司法adr的功能定位與作用

司法adr的功能定位與作用

adr（前權(quán)限）這個詞來自美國。最初指的是20世紀初逐漸發(fā)展起來的幾種外部糾紛解決方法?，F(xiàn)在，它被用作非爭議解決程序和機制的一般概念。目前世界各國基本都把司法ADR作為有效解決糾紛,避免訴訟爆炸的方式而放入司法體制的整體框架下,并在許多國家產(chǎn)生了重大影響。我國目前還缺乏嚴格意義上的司法ADR制度,如何認識和構(gòu)建這一制度成為民事訴訟法學(xué)界的一個重要的研究課題。通過對中美兩國司法ADR的比較,能夠?qū)ξ覈痉ˋDR的最終確立起到借鑒的作用。一、與中國和美國的法律adr相比1.adr概念的定義(1)替代糾紛解決機制adr“代替性糾紛解決方法,包括任何主審法官宣判以外的程序和方法,在這種程序中,通過諸如早期中立評估、調(diào)解、小型審判和仲裁等方式,中立第三方在論爭中參與協(xié)助解決糾紛?！泵绹幸恍W(xué)者則認為:對于什么叫“替代糾紛解決方式——ADR”并沒有固定的定義。ADR涵蓋解決糾紛過程中一個廣闊的領(lǐng)域,在這個領(lǐng)域內(nèi)除了每種方法都是相對于訴訟的另一種選擇外,許多方法之間幾乎沒有什么共同點。(2)adr的概念目前,大多數(shù)學(xué)者采用的是“替代糾紛解決方法”,替代是相對于訴訟而言的,其出發(fā)點是訴訟的本位主義,訴訟是最終的,占主導(dǎo)地位的。ADR從其產(chǎn)生開始,從未意欲去取代和排除占主導(dǎo)地位的司法程序。對ADR概念我國學(xué)者有不同的表述。如:ADR是指非訴訟、非仲裁的爭議解決方法的通稱;它是指不經(jīng)過正式審判程序而解決糾紛的“供當(dāng)事人任意選擇用來避免正式對抗性訴訟的方法”等等。從中外學(xué)者對ADR概念的理解來看,學(xué)者普遍認同其內(nèi)容具有開發(fā)性和包容性特征。ADR并沒有十分明確的外部界限,任何非訴訟的糾紛解決方法都能被歸入該范圍中。2.司法勇敢的特點(1)法院附仲裁的形式ADR的運用無論是從范圍還是成效上都遠超其他國家。據(jù)統(tǒng)計,美國95%的人身傷害案件是通過調(diào)解的方式解決的,95%的民事案件在審判前就通過各種ADR方式解決了,只有5%的案件才真正進入審判程序。其特點具體包括:其一,訴訟與非訴訟糾紛解決機制相融合。美國法院將仲裁、調(diào)解等非訴訟方式與法院訴訟相結(jié)合,增強了法院對案件的宏觀調(diào)控能力,還創(chuàng)設(shè)了“法院附設(shè)仲裁”“調(diào)解-訴訟”“早期的中立評估”“小型審判”“和解會議”和“聘請法官”等新穎多樣,但又各具特色的糾紛解決程序。這些程序并非相互孤立,通常都是根據(jù)個案在法院的指導(dǎo)下靈活穿插運用。在美國許多地區(qū),法律明確規(guī)定當(dāng)事人在尋求司法救助之前,必須嘗試ADR中的一種或多種解決方式,并把它作為提起訴訟的一個必要條件。其中“法院附設(shè)仲裁”和“調(diào)解-訴訟”是被美國各地區(qū)法院普遍采用的兩種形式。其二,調(diào)解制度的靈活運用。法院附設(shè)調(diào)解是美國司法ADR的主要形式之一。在美國調(diào)解的大量使用主要有兩個重要原因:1)在設(shè)立了“法院強制調(diào)解”制度的法院,法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調(diào)解解決爭端,若調(diào)解不成,再行起訴。拒絕的一方當(dāng)事人如果沒有得到比調(diào)解結(jié)果更有利的判決時,則要承擔(dān)拒絕調(diào)解以后雙方所產(chǎn)生的訴訟費用。這種帶有懲罰性質(zhì)的措施增加了當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險,在一定程度上抑制了當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為,增強了調(diào)解的可接受性。2)仲裁機構(gòu)也把調(diào)解看成是促進爭端解決的工具之一,嘗試著把仲裁與調(diào)解相結(jié)合。最初這是中國涉外仲裁機構(gòu)處理涉外民商事案件的獨特做法,現(xiàn)在已被世界上許多國家所借鑒。美國仲裁協(xié)會規(guī)定的標準仲裁模式中就包括“調(diào)解-仲裁”混合方式。協(xié)會甚至用經(jīng)濟手段來刺激當(dāng)事人使用調(diào)解,例如調(diào)解收取的費用十分低廉;又如若調(diào)解并沒有完全解決爭端,協(xié)會將會把調(diào)解費用直接充入接下來在協(xié)會進行的仲裁費用中,以減少當(dāng)事人的開銷。其三,ADR的服務(wù)質(zhì)量較高。美國最權(quán)威的非營利性仲裁服務(wù)機構(gòu)——美國法院附設(shè)仲裁協(xié)會,多年來不斷嘗試對仲裁員評選制度進行改革。對人員求精,對法律從業(yè)經(jīng)驗的要求較高,制定了較為嚴格的職業(yè)培訓(xùn)計劃;在仲裁員的選擇與評估過程中注重聽取客戶的意見;在分配案件時,則根據(jù)其以往工作的法學(xué)領(lǐng)域、學(xué)術(shù)專長及對法律地域的熟悉程序綜合考慮,大大提高了其工作質(zhì)量。(2)中國司法監(jiān)獄的特點在我國,司法ADR主要表現(xiàn)為行之多年的訴訟中的調(diào)解,而獨立的司法ADR則正在探索之中,我國現(xiàn)行的訴訟中的調(diào)解主要特點是:法院調(diào)解與判決的地位我國目前實行的是調(diào)審合一的訴訟制度,調(diào)解貫穿于民事訴訟的始終,調(diào)解與判決成為法院行使審判權(quán)的兩種方式。調(diào)解的開始、進行和結(jié)束,均由法官主持和控制,法官既是調(diào)解者也是裁判者。法官的這種雙重身份會迫使有些當(dāng)事人因畏懼法官手中的司法強制力而不得不在調(diào)解中妥協(xié)。事實未查清的社會條件我國民事訴訟法規(guī)定訴訟調(diào)解必須在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上進行,但對這一規(guī)定卻沒有嚴格的程序加以保障。這個前提條件的存在就意味著在事實未查清楚的情況下,即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議也不能生效。實際上,調(diào)解本身就是民事主體對自己權(quán)利的一種處分,很多情況下是事實不很清楚,但雙方秉承著互諒互讓的原則進行的,調(diào)解程序具有隨意性和非正式性。給調(diào)解賦予了如此嚴格的準入門檻既不符合調(diào)解的本質(zhì),也有違民法的基本精神。3.司法中的adr類型和功能作為司法ADR最為發(fā)達的國家,美國法院附設(shè)ADR的種類最為豐富。主要有:(1)指定調(diào)解日期,應(yīng)在訴訟它采用一位中立的第三人幫助爭端雙方通過談判達到解決爭端。調(diào)解委員是由從調(diào)解員名冊中選出原告一方的調(diào)解員和被告一方的調(diào)解員,再選出中立的調(diào)解員,共3人擔(dān)任。當(dāng)事人在調(diào)解日期之前,向調(diào)解委員提出在法律上和事實上的要點和與爭執(zhí)點有關(guān)的證據(jù)和文書的復(fù)印件。調(diào)解委員看了這些材料后指定調(diào)解日期。在調(diào)解日期,一個案件約調(diào)解30分鐘左右,先由雙方當(dāng)事人的代理人說明案件的概要和自己的主張,然后調(diào)解委員適當(dāng)?shù)剡M行詢問。在此基礎(chǔ)上分別聽取雙方代理人對調(diào)解方案的意見,并經(jīng)過調(diào)解委員會的協(xié)商,歸納調(diào)解方案,向當(dāng)事人做出通知,并要求在一定期限內(nèi)答復(fù)同意或反對。如果拒絕,案件就轉(zhuǎn)入法庭審理。拒絕調(diào)解的當(dāng)事人,如果在判決中沒有得到比調(diào)解結(jié)果更有利的判決時,將要承擔(dān)拒絕調(diào)解以后對方當(dāng)事人所支付的訴訟費用。法院附設(shè)調(diào)解主要適用于家庭案件,還計劃應(yīng)用在公害案件中。(2)法院法院仲裁形式包括勞動爭議仲裁、法院附設(shè)仲裁、消費者糾紛的仲裁等。當(dāng)事人參加法院附設(shè)仲裁是出于法院的強制或建議,并作為訴訟的前置階段,這種仲裁裁決也不是終局性的。仲裁由1名執(zhí)業(yè)律師,或1名退休法官,或3名律師組成的小組主持。仲裁使用審判性的聽審并由仲裁員做出裁決。任何一方當(dāng)事人都可以拒絕接受仲裁員的裁決,堅持要求由法官或陪審團審理。大多數(shù)法院附設(shè)的仲裁(法院要求當(dāng)事人進行仲裁)是無約束力的,并且任何一方當(dāng)事人都有重開審判的權(quán)利,以避免剝奪當(dāng)事人的陪審團審判權(quán)利。但是,某些司法轄區(qū)通過施加經(jīng)濟障礙(例如,仲裁費用、對方的審判費用、律師費用、專家的費用等)的方式以達到不鼓勵不合理的重開審判要求的目的。(3)我國的adr如簡易陪審團審判,包含了在法官或陪審團面前的簡易舉證和辯論,可做出無約束性的裁決。其優(yōu)點在于使當(dāng)事人能夠在較好的信息溝通下進行和解談判。與之相似,在訴訟進行之前由中立方與當(dāng)事人開會評估各方的優(yōu)勢,即早期中立評價,也有助于使和解談判更為合乎現(xiàn)實。同時,法院也在嘗試使用小型審判以及和解方面的專家。最后,在審前階段舉行由法官主持的強制性司法和解會議,現(xiàn)在已經(jīng)成為許多法院的常規(guī)程序。我國還沒有確立嚴格意義上獨立的司法ADR,目前較為普遍應(yīng)用的非訴訟糾紛解決方式主要是調(diào)解和仲裁,其次還包括和解和協(xié)商。調(diào)解是貫穿我國民事審判程序始終的一種裁決方式。民事訴訟中雙方當(dāng)事人在自愿、合法的前提下,可以由法官主持進行調(diào)解。已調(diào)解結(jié)案的,要制作調(diào)解書,如果在簽收時,一方當(dāng)事人反悔,可以繼續(xù)進行訴訟。仲裁也是我國一種獨立的糾紛解決方式。在平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的,如雙方當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議,可以申請仲裁。仲裁由具備相應(yīng)資質(zhì)的仲裁員組成的仲裁委員會作出。裁決書作出后,任何一方當(dāng)事人在符合法律規(guī)定的情形下可以申請人民法院撤銷仲裁裁決。當(dāng)然除了以上幾種方式外,我國近年也發(fā)展了很多其他形式的ADR,如解決勞資雙方爭議的勞動仲裁;還有行政性的ADR,如行政調(diào)解等。二、適用的范圍及調(diào)解人員的選任、管理及救濟制度的確定在全球司法ADR飛速發(fā)展的今天,我國也應(yīng)積極借鑒其他國家尤其是美國的做法,通過梳理和研究美國司法ADR的現(xiàn)狀和優(yōu)勢,構(gòu)建多渠道的糾紛解決機制,發(fā)揮其作用,解決我國司法實踐中存在的諸多問題。(1)進行單獨性立法,構(gòu)建司法ADR的法律基礎(chǔ)。任何一個制度的建立首先需要在立法上構(gòu)建起一套盡可能與本國國情相適應(yīng)的體制,而且要求法律的現(xiàn)實性、可操作性與社會已有的傳統(tǒng)文化、價值取向、道德標準和訴訟觀念相配合、相協(xié)調(diào)。我國目前有關(guān)司法ADR的實踐尚處于探索階段,在司法ADR制度的立法模式上應(yīng)該持謹慎態(tài)度。為了保持法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性,不宜采用修改民事訴訟法將其納入其中的模式,可以先就此單獨立法,出臺暫行性規(guī)定,待時機成熟后再考慮是否將其納入民事訴訟法中。(2)從確定調(diào)解適用的范圍看,應(yīng)主要考慮案件性質(zhì)、案件金額、系爭事項的復(fù)雜程度以及各方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等因素。美國司法ADR的適用主要包括以下幾類:1)婚姻家庭糾紛;2)相鄰關(guān)系糾紛;3)共有財產(chǎn)權(quán)屬糾紛;4)增加或減少不動產(chǎn)租金糾紛;5)改變或解除撫養(yǎng)關(guān)系糾紛;6)道路交通事故或醫(yī)療糾紛;7)其他糾紛之金額在一定數(shù)額之下的民商事案件。除此之外,對于一些涉及多方當(dāng)事人、利益關(guān)系比較復(fù)雜的案件,比如環(huán)境糾紛案件,不宜用判決方式解決的,也可以適用審前調(diào)解制度。(3)從人員選任和待遇上,應(yīng)效仿美國,注重素質(zhì)的普遍提高。目前我國審前調(diào)解人員選任的來源還是比較豐富的,主要可以考慮以下幾種:民間調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解人員,他們具有豐富的調(diào)解經(jīng)驗且人員很多;法院轉(zhuǎn)崗分流人員或退休的法官,他們擁有一定的法律知識,同時具有豐富的審判經(jīng)驗,可以充分發(fā)揮其作用。目前這些人員相對而言比較分散,因此可以考慮由政府、法院和司法部門共同牽頭組建一個專門的司法ADR工作指導(dǎo)委員會,承擔(dān)對司法ADR的管理、指導(dǎo)工作,對司法ADR人員進行管理和培訓(xùn),實行組織化、制度化管理。關(guān)于調(diào)解人員的地位以及其費用的來源問題,可將法院確定的調(diào)解人員作為法院的非公務(wù)人員管理,由國家財政給其一定的津貼,具體數(shù)額和操作程序可由最高人民法院規(guī)定。(4)完善相應(yīng)的配套制度。要想取得良好的司法效果,還應(yīng)建立和完善相關(guān)的配套制度。具體包括:1)建立訴訟費用的補償、懲罰機制。具體而言,如果當(dāng)事人不接受調(diào)解方案,在案件進入訴訟程序?qū)徖斫Y(jié)束,法官在決定訴訟費用時,可以根據(jù)當(dāng)事人在調(diào)解過程中的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。2)建立調(diào)解程序的司法控制制度。可賦予法院在認為案件不適合調(diào)解或當(dāng)事人選擇附設(shè)調(diào)解有不正當(dāng)?shù)钠髨D時終止調(diào)解的權(quán)力,以便有效地對調(diào)解進行司