道德法律化的反思

道德法律化的反思

一、道德法律化是社會正義文明的重要保障改革開放以來，隨著社會道德評價體系的喪失、價值取向的混亂以及道德素質的削弱，“道德合法化”或“道德規(guī)范監(jiān)督管理”的問題越來越受到重視。從目前學界對道德與法律關系的認識及道德法律化的闡述來看,道德法律化的含義應有廣義與狹義之分。從廣義上說,道德法律化是倫理制度化的主要內容,一般是指在道德建設中將一定社會的倫理原則和道德要求轉化或規(guī)定為制度,尤其是法律制度,目的是以制度這種硬約束手段,規(guī)范并提高人們的道德行為水平;從狹義上說,道德法律化則側重于立法過程,指的是通過立法手段將一定社會的道德觀念和道德規(guī)范轉化或確認為具有國家強制力的法律規(guī)范的活動。許多學者闡發(fā)了道德法律化的必要性和可行性,如“道德規(guī)范法規(guī)化是國家的責任……社會有責任利用權力來保護社會的這個‘共同善惡觀念’”1;“強化道德的他律性和法理性,以道德法律化解決國民公德中存在的大部分問題,我們的精神文明建設就會步入一個新的境界,社會整體道德文明程度就會邁入一個更高的階段?！?又如,“越是文明發(fā)達、法制健全的國家,其法律中所體現(xiàn)的道德規(guī)范就越多?？梢哉f,一個國家的法制是否完善和健全,主要取決于道德原則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講,在一個法制完善和健全的國家中,法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編”3。有較多學者非常樂觀地認為,道德法律化是醫(yī)治轉型期道德滑坡或弱化現(xiàn)象的一劑速效藥。但是,道德法律化果真威力無比嗎?它是否具有自身的負效應?尤其是狹義層面上的道德法律化是否應當受到限制?其實,關于道德法律化的問題類似一個古老而典型的法哲學問題,即道德的法律強制(Legalenforcementofmorality),這一問題至今在西方法律思想界爭議頗多?；诖?本文試圖討論并分析道德法律化問題的某些負效應,以便能夠正確認識和處理道德與法律對于治理國家的意義,在實踐中避免從片面夸大道德作用的“道德中心主義”的極端,走到片面夸大法律作用的“法律中心主義”另一個極端。二、道德對道德的作用有人呼吁,講道德僅靠宣傳教育是不能完全奏效的,必須立法,以法治德,如應該將“見危不救”定為犯罪,“逼”人們去見義勇為,進行強制性的道德建設,以此促進道德行為的養(yǎng)成和道德理想的實現(xiàn)4。尤其是近期鬧得沸沸揚揚的新的婚姻法修改草案中提出,應當用法律手段懲治婚外性關系,將夫妻相互忠實的義務由道德上升為法律,這樣不僅能限制、懲罰婚姻家庭中的不道德行為,而且能喚起和強化婚姻當事人的責任感。這說明,目前相當一部分人認為,道德法律化的主要目的是以法律這種帶有強制性的硬約束手段來有效地、迅速地促進人們道德水平的提高。但這里問題的關鍵是,用法律的形式“逼”人道德是否可能?馬克思曾說:“道德的基礎是人類精神的自律,而宗教的基礎是人類精神的他律?！?的確,道德對人的規(guī)范作用既不憑借一種神秘的精神強制(如某些宗教),也不憑借物化的國家強制力(法律)。雖然道德并不能完全排除外在壓力(如社會輿論),但從根本上說它依賴并訴諸人的自主自律能力。如果說,對于主體尚未形成,還沒有主動追求道德人格的理性能力的兒童乃至未成年人來說,道德的約束力主要靠他律和某種強制來維系,那么對于認知能力和自主意識已經成熟的成年人來說,道德的約束力顯然主要來自于以自覺自主為特征的人們的內心信念或良心。換句話說就是,從道德發(fā)生作用的根本途徑和它所依賴的內在心理基礎來看,外在有形的強制手段若缺乏主體道德信念的支持甚至兩者相互沖突,那么其道德約束力不僅會大打折扣甚至會起到反作用。因此,試圖運用法律這種典型的外在強制手段促使人走向道德,從本質上說很難奏效。退一步說,作為一種治標不治本的道德建設途徑,即便它使人們能夠做到在行為層面上服從某種法律化的道德規(guī)范,但由于沒有進一步內化為人們的道德品性,實際上這種道德規(guī)范并沒有真正發(fā)揮作用。目前我國在法制建設中一個突出的問題就是“法律紙面化”,即一方面是法律法規(guī)的大量出臺,另一方面則是執(zhí)法司法效果令人堪憂,這使一些法律法規(guī)僅僅停留在紙面上,并未成為約束人們的有效規(guī)范。究其原因,與社會成員缺乏守法的自律心態(tài)有很大關系。而且,或許會出現(xiàn)這樣一個怪圈:道德規(guī)范越是法律化,人們就越容易將道德規(guī)范視為一種外在的消極的行為強制,更難以從內心認同、尊重這種道德規(guī)范,因而一當?shù)赖沦囈跃S護的外在強制力量弱化或“法不責眾”時,這種法律化的道德規(guī)范將迅速崩潰。因此,要加強人們守法的自律性,使法律得到普遍遵從,從根本上說需要道德的力量。以前面提到過的新婚姻法修改所引發(fā)的激烈爭論為例,要不要將夫妻相互忠實(主要指夫妻專一的、排他性的夫妻性生活義務)由道德義務轉化為法律義務?且不論其在法律上的可操作性等其他問題,筆者對其良好的立法意圖(限制、約束婚外性行為,提高夫妻彼此間的責任感和承諾感)是否能夠實現(xiàn)表示懷疑。因為寄希望于通過法律去規(guī)范滲合著觀念因素、感情因素、生理愉悅和心理滿足的婚外性關系,并非是主要調整人行為的法律之強項,在某些情形下,訴諸法律甚至可能因沒有充分尊重個人隱私權而“幫倒忙”。減少婚外性行為現(xiàn)象的發(fā)生,提高人們的家庭責任感,顯然不能簡單地寄希望于法律懲罰6。三、制度上:營造道德風,推進道德建設不可否認,道德的維系與發(fā)展離不開良好的法律環(huán)境,通過法律的懲惡揚善功能來營造道德風氣,從制度上給道德注入“權力支柱”并使道德建設更具有操作性和實效性,這是道德法律化的必要性所在。但是,在肯定道德法律化正功能的前提下,還應充分認識到道德法律化本身存在的局限性甚至負效應,這可從以下幾方面得到初步說明。1.“法律的作用基礎”是強制性的體現(xiàn)為什么要將更多的道德規(guī)范轉化為法律規(guī)范呢?因為法律是權力規(guī)范,借助法律所具有的強制性特征,能夠迫使人們普遍遵守某些道德規(guī)范,使道德規(guī)范具有權威性,從而迅捷有效地促進社會道德水準的提高。這一對道德法律化的必要性的認識,其背后實質上暗含著兩個相互聯(lián)系的假設:其一,大多數(shù)人服從并遵守法律主要是因為其背后的國家強制性,或曰出自某種畏法避刑、強力威懾的消極心態(tài);其二,大多數(shù)人能夠選擇道德行為是出于他律約束而非自律要求。顯然,這兩個假定從理論到實踐都是站不住腳的。從理論上說,20世紀下半葉以來,將正義性而非強制性看作法律的最基本特征和作用基礎已成為世界性潮流,大多數(shù)法學家認為法律的作用基礎靠的是它本身的正義性、合理性和人的理性選擇,這就是說社會上大多數(shù)人之所以能夠遵守法律規(guī)范并非出自強制。而認為人們選擇道德行為更多出自他律約束則是“道德蒙昧主義”的一種反映,因為人是道德的主體,道德存在的前提條件是自主選擇空間的存在,沒有自主選擇自由的人不能成為道德的主體,尤其是在人的主體性已獲得高度發(fā)展的現(xiàn)時代,道德維系雖然仍需要外在的甚至是具有一定強制性的約束力量,如傳統(tǒng)習俗、社會輿論和法律,但從本質上說它更應訴諸人內在的精神需要和精神力量,而不可過份倚重強制性手段。從實踐上看,以上兩個假定有可能弱化人們守法的道德基礎和道德上的自律能力,這一點將在下面得到進一步闡述。2.道德懲罰的手段:被要求夯實的道德認同道德法律化很難成為改善社會道德狀況的一劑良藥。從法律和道德的懲罰性質上看,顯然法律懲罰要比道德懲罰更為嚴厲和有效,因而人們攝于法律的威力而更能遵守法律規(guī)范。可在現(xiàn)實生活中問題并非如此簡單。首先,筆者在前文中提到了“法律紙面化”問題,即為什么近年來出臺了大量的法律法規(guī),但在實際生活中卻沒有得到較好執(zhí)行,使之成為“活法”呢?這說明法律的強制性、他律性若沒有立足于以道德義務感為核心的自律性的基礎上,它對人們的強制程度和約束力是相當有限的,有時甚至會軟弱無力。目前我國在立法與違法之間就呈現(xiàn)出一種“道高一尺,魔高一丈”的局面。誠如美國學者文森特·奧斯特羅姆所說:“狹隘地依賴重視懲罰的法律理性,其結果就是人們普遍地采取只遵守法律條文,尋找法律漏洞的策略,從而避免懲罰,對此就需要嚴格先前的法律,彌補漏洞,而這會使得法律更加嚴厲。如果所有人都把自己的事業(yè)發(fā)展限制在法律的范圍內,那么生活就會變得不可忍受”,也就“導致奴役而不是帶來自由了”7。而且,如果道德建設越來越依賴缺乏個體道德主體心理認同的被動的行為強制,那就會不自覺地造成人們道德約束能力的外在依賴性后果,由此帶來的更為嚴重的問題是:人們在道德上的自律能力慢慢退化甚至喪失。其次,雖然道德規(guī)范不具有強制性,但這并不說明道德懲罰的力量弱于法律懲罰的力量,在現(xiàn)實生活中,有些人并不懼怕某些形式的法律懲罰,如經濟制裁,但往往害怕社會輿論的譴責和良心的不安。如一個剽竊別人作品的人被訴諸法律,將由法律判決撤銷其著作權,并給予被剽竊者以經濟賠償,法律懲罰基本上至此為止。但是,若此人的這一不道德行為被媒介曝光,他將在學術同行中聲譽掃地,自此還可能被開除出學術隊伍,這便是道德懲罰。兩相比較,不難看出,這時道德懲罰其實對人的影響更為嚴重、更為深遠。3.法律的屬性:道德有學者認為道德法律化是進行法制改革的基礎,是實現(xiàn)法治的橋梁,是現(xiàn)代法治社會法律發(fā)展進程中的一個亮點8。但也有學者提出,在推進依法治國進程中,切勿推行道德法律化,否則后果是嚴重的9。可見,學界對道德法律化在法治實踐中的作用或功能有著截然不同的看法。筆者傾向于贊同后者的觀點。從中西方法律文化的比較中可以看出,中國的傳統(tǒng)是“道德化法律”,如在封建社會,統(tǒng)治階級將許多封建道德規(guī)范法律化,納入到封建法律體系中,但卻并沒有因此發(fā)展出現(xiàn)代法治傳統(tǒng)和精神。其實,封建社會的“道德化法律”表面上是將“三綱五?！钡确饨ǖ赖罗D化為封建法律,實質上是將法律納入封建道德規(guī)范系統(tǒng),使法律成為道德的附庸,這恰恰不利于法治的實現(xiàn)。而且,在法治建設中強調道德法律化的作用,極易產生實踐上的道德泛化,不適當?shù)乜缭降赖屡c法律應有的界限而將理想性的或較高標準的道德觀念和道德規(guī)范轉化為國家法律,這不僅損害了道德,也違反了法律的基本屬性。此外,經濟學家茅于軾認為:“市場經濟基礎需要道德約束的原因之一是,道德約束與法律約束相比較是成本非常低而效率最高的一種約束……如果一個社會的道德風尚很好,就根本用不著法律來管事。這樣的社會是經濟效率最高的社會。從這一點來看,法律是代價高昂的奢侈品,最好是存而不用?！?0的確,目前在我國法治建設中,由于受到經濟發(fā)展水平的制約,社會不可能用過多的財富和資源支付訴訟成本。在這種條件下,若將更多的道德規(guī)范轉化為法律以強化道德建設,就會成本較高而不經濟。四、道德邊界的改變道德與法律的關系非常密切,兩者相互滲透、相互包含。一般說來,法律就是對公認的、最基本的社會道德要求的確認,因此,道德法律化是法治社會法律發(fā)展進程中的一個環(huán)節(jié)。但是,由于道德與法律的根本特征不同,在調整社會關系的性質和廣度上存在著差異等因素,因此,在道德建設和法治建設過程中,不能盲目地不適當?shù)財U大道德法律化的范圍,以致于模糊了道德與法律的界限,使“法律不法律、道德不道德”。為了使道德與法律保持適當距離,并使法律調節(jié)與道德調節(jié)優(yōu)勢互補,避免造成道德與法律兩敗俱傷,在道德法律化實踐中,遵循一些基本原則是相當重要的。在這方面,英國高等法院法官德富林關于法律強制實施道德時應遵循的四個原則對我國的道德建設與法制建設有啟發(fā)和借鑒作用。他提出的四個原則是:容忍與社會完整統(tǒng)一相協(xié)調的最大限度的個人自由,即只要不超出大多數(shù)人容忍的限度,無論什么都不應由法律來懲罰;容忍限度的改變,即社會容忍偏離道德標準的程度是一代一代變化著的;盡可能充分尊重個人隱私;法涉及最低限度的而不是最高限度的行為標準11。德富林的這四個原則劃定了法律應當干預道德、強制實施社會道德的界限。筆者認為,由于法律只能反映社會最基本、最普遍的倫理價值,而且只能對人的行為提出要求,不可能去調整人的意識領域,因而道德法律化實踐的基本原則就是:第一,只限于對現(xiàn)實的公認的社會基本道德的確認。所謂“現(xiàn)實的”是指法律不同于現(xiàn)實性與理想性統(tǒng)一的道德,它受現(xiàn)實社會關系的制約并適應著現(xiàn)實社會的實際需要,不能超越特定歷史發(fā)展階段去維護某些理想性的社會道德要求。所謂“公認的”是指法律只能反映和服從受到社會大眾普遍認同的倫理價值觀念和道德規(guī)范,不能將特定人群的倫理價值要求轉化為法律。所謂“社會基本道德”是說,社會道德應當劃分為兩大部分,即維系社會存在與發(fā)展所必需的基本道德和非基本道德,基本道德是最低度的道德,也是維系社會的不可或缺的道德。在道德法律化實踐中,若違背這一原則,法律本身就很難獲得實際的普遍遵守而歸于無效,當然其力圖維護的倫理價值也不可能實現(xiàn)。第二,只限于與人的行為發(fā)生一定程度聯(lián)系的道德要求。法律與道德在調整人們社會關系上的一個顯著不同是,