(3)-7.經(jīng)典著作導(dǎo)讀勞動法與社會保障法

《司法大數(shù)據(jù)與勞動法案例研習(xí)》指定閱讀文獻簡介

《勞動與社會保障法》主編：劉俊副主編：葉靜漪林嘉導(dǎo)讀：勞動與社會保障法學(xué)是以勞動法和社會保障法為研究對象的一門學(xué)科。它以人權(quán)為基礎(chǔ)，以維護社會利益為基本目標(biāo)，從勞動關(guān)系和社會保障關(guān)系固有的人身性出發(fā)，在人權(quán)思想、實質(zhì)正義和社會本位等方面形成了共同的價值理念。馬克思主義原理是中國特色勞動與社會保障法律制度的理論基礎(chǔ)。堅持馬克思主義與中國國情相結(jié)合，堅持馬克思主義的立場、觀點和方法，堅持理論聯(lián)系實際的作風(fēng)，是我們探索和認(rèn)識勞動與社會保障法律制度產(chǎn)生、發(fā)展及其演變規(guī)律的有效路徑。勞動與社會保障法學(xué)的研究對象。勞動與社會保障法學(xué)，是以勞動法和社會保障法作為研究對象的一門學(xué)科。為了充分發(fā)揮勞動法和社會保障法的制度功能和作用，實現(xiàn)法律對社會關(guān)系的有效調(diào)整，勞動法和社會保障法學(xué)者通過對勞動與社會保障法律規(guī)范進行系統(tǒng)分析研究、理論抽象和邏輯歸納，形成了一整套關(guān)于勞動法和社會保障法的基本術(shù)語、核心理念、基本原則、基本理論和基本內(nèi)容。這些術(shù)語、理念、原則、理論和內(nèi)容所構(gòu)成的具有嚴(yán)密邏輯關(guān)系的有機統(tǒng)一體，就是勞動與社會保障法學(xué)。勞動與社會保障法學(xué)的基本任務(wù)主要包括：（１）對勞動與社會保障法的產(chǎn)生、發(fā)展演變進行系統(tǒng)性研究，探索勞動與社會保障法律制度產(chǎn)生和發(fā)展演變的規(guī)律性，把握其未來發(fā)展的趨勢；（２）對勞動與社會保障法基本理論進行研究，構(gòu)建以基本理念、基本概念、基本原則和基本規(guī)則等為核心內(nèi)容的勞動與社會保障法理論體系；（３）對勞動與社會保障法律規(guī)范進行立法研究，從立法體制、立法技術(shù)、立法規(guī)范等方面保障法律規(guī)范的科學(xué)性，構(gòu)建科學(xué)合理的勞動社會保障法律體系；（４）對勞動與社會保障法律規(guī)范解釋與適用進行研究，通過法律釋義學(xué)基本原理，建立對法律規(guī)范解釋的原則、規(guī)則和程序等技術(shù)規(guī)范，促進勞動與社會保障法的準(zhǔn)確運用；（５）對勞動與社會保障法律的實施及其效果進行評價性研究，推動其法律制度的不斷完善。勞動法與社會保障法，屬于社會法的核心組成部分，二者既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。勞動法和社會保障法，均以維護社會利益為目標(biāo)，以人權(quán)為基礎(chǔ)，形成了共同的制度理念和制度目標(biāo)。促進社會發(fā)展與進步，保障每一個社會成員有尊嚴(yán)地勞動和生活，成為勞動法和社會保障法的共同任務(wù)。作為兩個不同的部門法，勞動法和社會保障法在實現(xiàn)我國社會法體系賦予的共同制度理念和價值目標(biāo)時，也有各不相同的作用范圍、路徑和方式。二、勞動與社會保障法的基本理念。法的理念，是法的靈魂和指導(dǎo)思想，也是對法的價值追求的表達。依據(jù)特定法的理念，能夠形成與其相適應(yīng)的概念體系、原則體系和制度規(guī)范體系。勞動法與社會保障法，雖然在制度功能和基本內(nèi)容方面有著實質(zhì)性的差別，但二者作為社會法的核心組成部分，具有社會法層面的共同理念。包括人權(quán)思想，人權(quán)思想的產(chǎn)生并被廣泛傳播，是人類文明與進步的重要標(biāo)志、實質(zhì)正義，實質(zhì)正義是與形式正義相對應(yīng)的一個概念，以及社會本位，社會本位是人類社會發(fā)展過程中產(chǎn)生的一個具有法律制度體系基石性質(zhì)的概念，它與個人本位、國家本位一同形成了人類法律制度體系的觀念基礎(chǔ)。勞動與社會保障法充分體現(xiàn)了社會本位理念。勞動法雖然以市場機制為基礎(chǔ)，但其立法目的卻旗幟鮮明地反映了社會利益優(yōu)先的思想，并堅持用“勞動者權(quán)益保障”和“勞動協(xié)調(diào)”原則，對市場機制可能導(dǎo)致的社會利益損害進行預(yù)防和補救。馬克思主義原理和勞動與社會保障法馬克思主義產(chǎn)生于資本主義生產(chǎn)方式占統(tǒng)治地位的時代，許多重大理論就是對資本主義勞動生產(chǎn)過程、生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系分析的結(jié)果；馬克思主義也是科學(xué)的世界觀、認(rèn)識論和方法論，辯證唯物主義和歷史唯物主義本身就代表著科學(xué)的研究方法。因此，馬克思主義原理對于以專門調(diào)整勞動與社會保障關(guān)系的勞動與社會保障法而言，具有特別的指導(dǎo)意義。包括馬克思主義原理對勞動與社會保障法的指導(dǎo)、馬克思主義理論與中國特色勞動與社會保障法以及構(gòu)建和諧勞動關(guān)系是馬克思主義原理中國化的重大成果三個部分。本書的邏輯結(jié)構(gòu)與學(xué)習(xí)研究方法科學(xué)的理論均有其內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)以及由其內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)決定的特殊學(xué)習(xí)方法。深入研究和了解本書的邏輯結(jié)構(gòu)，對于從整體上準(zhǔn)確認(rèn)識勞動與社會保障法，科學(xué)地掌握有效的學(xué)習(xí)方法，具有十分重要的意義。（一）勞動與社會保障法教材的邏輯結(jié)構(gòu)，有別于法學(xué)其他教材。勞動法和社會保障法，本屬于兩個不同的法律部門，但在我國法學(xué)教育課程體系中，勞動與社會保障法是作為一門課程來開設(shè)的。為了既體現(xiàn)兩個法律部門的相對獨立性，又適應(yīng)法學(xué)教育課程內(nèi)容的統(tǒng)一性，本教材在結(jié)構(gòu)上除緒論外，分為上下兩編。上編為勞動法，下編為社會保障法。這種結(jié)構(gòu)具有簡單明了的特點，便于學(xué)習(xí)時整體把握。（二）勞動與社會保障法學(xué)的學(xué)習(xí)研究方法馬克思的主要研究對象，是資本主義經(jīng)濟生產(chǎn)力基礎(chǔ)上的生產(chǎn)組織或勞動方式以及與它相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系和交換關(guān)系。在對這種特定對象的研究過程中，形成了馬克思主義獨特的研究方法。馬克思主義研究領(lǐng)域與勞動社會保障法的密切聯(lián)系，決定了其研究方法對學(xué)習(xí)研究勞動與社會保障法學(xué)的重要指導(dǎo)意義。１、唯物辯證法。辯證唯物主義歷史唯物主義是馬克思主義創(chuàng)立的世界觀和方法論。馬克思研究《資本論》的方法“正是唯物辯證方法”，即唯物辯證法。馬克思主義唯物辯證法認(rèn)為：世界是物質(zhì)的，但物質(zhì)的世界是運動發(fā)展的；主體是有其能動性的，但能動的主體不能脫離客觀的物質(zhì)基礎(chǔ)；生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，但生產(chǎn)關(guān)系應(yīng)當(dāng)適合生產(chǎn)力發(fā)展需要；經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，但上層建筑又必須符合經(jīng)濟基礎(chǔ)的要求。以現(xiàn)代社會生產(chǎn)力為基礎(chǔ)的勞動關(guān)系，極其特殊和復(fù)雜，特別是人類進入互聯(lián)網(wǎng)時代，勞動生產(chǎn)方式發(fā)生了根本性變化，用人單位對勞動過程的控制與傳統(tǒng)模式完全不同，職業(yè)安全和職業(yè)危害已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出立法者的合理預(yù)見能力，勞動報酬分配形式越來越多樣化，勞動關(guān)系的法律判斷顯得越來越困難，社會文明與進步不斷將人的基本權(quán)利保障推向社會輿論的焦點?？傊?，由生產(chǎn)力發(fā)展變化所推動的社會關(guān)系發(fā)展變化，要求我們必須科學(xué)運用辯證唯物主義和歷史唯物主義思想、觀點和方法，堅持時代性，重視國情研究，使勞動與社會保障法律制度真正適應(yīng)我國現(xiàn)實社會發(fā)展需要。２、科學(xué)抽象法。科學(xué)抽象法是馬克思研究政治經(jīng)濟運用的重要方法，馬克思在《資本論》中對抽象思維和理論研究的一般方法進行了專門論述，并揭示出科學(xué)抽象應(yīng)包括兩個相互聯(lián)系的思維過程：從具體到抽象的研究過程和從抽象再回到具體的敘述過程。從具體到抽象就是透過現(xiàn)象揭示本質(zhì)的過程，從抽象再回到具體就是用抽象出來的基本概念、范疇、原理去解釋客觀事實及其內(nèi)在聯(lián)系的過程。應(yīng)用馬克思主義科學(xué)抽象方法，不僅有助于準(zhǔn)確理解具體的法律規(guī)范，而且能夠發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范在實際運用中可能存在的問題，從而推動勞動與社會保障法律制度的不斷完善。３、理論聯(lián)系實際?？茖W(xué)實踐觀是馬克思主義哲學(xué)的核心觀點，它既承認(rèn)自然界物質(zhì)的先在性，是實踐活動和認(rèn)識的基礎(chǔ)，同時也揭示了人們通過實踐活動改造自然的能動性。勞動與社會保障法學(xué)是實踐性非常強的法學(xué)課程，是對勞動與社會保障法律規(guī)范進行研究形成的理論體系。因此，學(xué)習(xí)勞動與社會保障法學(xué)，要堅持馬克思主義實踐觀，學(xué)會運用勞動與社會保障法學(xué)的基本知識和基本原理，去解釋勞動與社會保障法律規(guī)范，再用這些法律規(guī)范去解釋它所調(diào)整的勞動與社會保障社會關(guān)系，最終學(xué)會解決現(xiàn)實社會勞動與社會保障領(lǐng)域中的相關(guān)法律問題。判例，是司法人員運用法律規(guī)范和法學(xué)原理解決具體法律爭議的集中體現(xiàn)，特別是最高人民法院有關(guān)勞動與社會保障法的指導(dǎo)性案例，是法學(xué)專業(yè)學(xué)生理論聯(lián)系實際的紐帶和橋梁。通過研究具體判例及其法官對相關(guān)法律規(guī)范和法學(xué)原理的實際運用，有助于迅速提升法學(xué)專業(yè)學(xué)生的法律職業(yè)能力?！断壤牧α俊纷髡撸哼~克爾·J.格哈特導(dǎo)讀：當(dāng)美國最高法院(UnitedStatesSupremeCourt)的第81任或第181任大法官(justice),就他的前任寫過的某個問題發(fā)表意見時，他會關(guān)心他們所寫的內(nèi)容嗎?他會像在白紙上信手涂鴉那樣，隨意地自由發(fā)表自己的意見嗎?他是會僅僅利用最高法院的先例(precedents)，來支持他所偏好的結(jié)果?還是會遵從前任對此問題的看法?他會，或者說，他應(yīng)該考慮他的同事或繼任者對他所持觀點的看法嗎?本書將就上述問題，以及其他與先例的憲法意義相關(guān)的問題進行解答。就先例的憲法意義這個問題，憲法學(xué)者，而不僅是最高法院的大法官，與其他政府部門的領(lǐng)導(dǎo)人之間已經(jīng)產(chǎn)生了分歧。有些人認(rèn)為，大法官在審理案件時并沒有受到先例的束縛，他們相信，大法官只是投票決定他們的政策偏好，或利用先例使他們的偏好達到最大化。無論是在簽名信中，還是在面對參議院時，許多法律學(xué)者會基于自己對先例的喜好程度，而立場鮮明地表示支持或反對最高法院被提名者。相比而言，有些人聲稱先例具有法律效力，先例用社會科學(xué)家慣用的量化辦法是解釋不通的。他們還主張，若缺乏對法律獨特性的充分認(rèn)識，且不具備對這種獨特性進行解釋說明所需要的專門技能，先例這個問題依然不易被人理解。在本書中，作者對先例這個話題進行了一番實證的闡述，目的是為了消除反對派與支持派之間的分歧:反對派認(rèn)為先例毫無意義可言，支持派則相信先例具有特殊法律效力。作者將先例定義為:最高法院或被授予規(guī)范性權(quán)力(normativeauthority)的非司法部門(nonjudicialauthorities)過去的任何一個憲法意見(opinions)、裁決(decisions)或事件(events)。在最高法院，先例的形式多種多樣，既有最高法院過去的各種意見，也有種種規(guī)范(例如盡可能避免裁決憲法問題)、歷史慣例(例如立法會議召開時要祈禱)以及傳統(tǒng)做法(例如為最高法院提供意見而不是依次答復(fù))，對于上述種種先例，大法官會非常仔細(xì)地進行選擇性的借鑒。因此，先例發(fā)揮的作用大于我們通常所了解的。這種作用濃縮在對先例黃金法則(goldenrule)*goldenrule,即《圣經(jīng)》“馬太福音”第7章第12節(jié)和“路加福音”第6章第31節(jié)中所說的“你要別人怎樣待你，你也要怎樣待人(dotoothersasyouwouldhavethemdotoyou)”,又譯為“已所不欲，勿施于人”。——譯者注的運用與認(rèn)識中，即，大法官必須做好這樣的思想準(zhǔn)備:自己的先例如何被對待，取決于他們?nèi)绾螌Υ说南壤?。他們?nèi)魧e人的先例不善，那么自己的先例也將遭到惡意對待。這條黃金法則或許可以解釋，諸如羅伊訴韋德案(Roev.Wade)為什么會至今得以沿用，盡管共和黨的總統(tǒng)迄今已經(jīng)在最高法院過去的11次任命中任命了8名大法官，以實現(xiàn)他們撤銷羅伊案判決的目的。goldenrule,即《圣經(jīng)》“馬太福音”第7章第12節(jié)和“路加福音”第6章第31節(jié)中所說的“你要別人怎樣待你，你也要怎樣待人(dotoothersasyouwouldhavethemdotoyou)”,又譯為“已所不欲，勿施于人”?！g者注8名大法官包括里根(Reagan)總統(tǒng)任命的4名——桑德拉·戴·奧康納(SandraDayO'Connor)、首席大法官(ChiefJustice)威廉·倫奎斯特(WilliamRehnquist)、安東寧·斯卡利亞(AntoninScalia)和安東尼·肯尼迪(AnthonyKennedy),喬治·W.布什(GeorgeW.Bush)總統(tǒng)任命的2名——首席大法官約翰.羅伯茨(JohnRoberts)和塞繆爾.阿利托(SamuelAlito,Jr.)。其他3名大法官，1名是福特(Ford)總統(tǒng)任命、對羅伊案無明確表態(tài)的約翰·保羅·史蒂文斯(JohnPaulStevens),2名是克林頓總統(tǒng)任命、支持羅伊案的魯思·巴德·金斯伯格(RuthBaderGinsburg)和史蒂芬·布雷耶(StephenBreyer)。對羅伊案的長期存續(xù)，也許有其他一些諷刺性解釋，比如總統(tǒng)在挑選大法官的過程中犯了錯，或者說可能是因為共和黨總統(tǒng)選擇大法官人選的范圍太小了，被提名者基本上都是贊同羅伊案判決的人。倫奎斯特法院(RehnquistCourt)的終結(jié)和羅伯茨法院(RobertsCourt)的開始，為我們提供了一個對先例進行反思的機會。作者將把倫奎斯特法院處理先例的方式與其他法院進行比較，對社會科學(xué)界和法學(xué)界關(guān)于先例的對抗性視角進行評議，對先例在最高法院外的意義進行仔細(xì)研究，在本書結(jié)束時，就羅伯茨法院以及其他公共機構(gòu)(ppublicinstitutions)將如何應(yīng)對先例進行嘗試性的探索。作者希望，通過對先例的闡述，能夠提高人們對司法先例與非司法先例(judicialandnonjudicialprecedents)之間相互依存程度的重視，提升研究先例時對社會科學(xué)研究與傳統(tǒng)法律分析方法進行綜合的重要性。本書共分六章，為讀者了解先例提供一個多層次的視角。第一章就大法官在參照最高法院先例辦案時的遵從程度進行調(diào)查。因為大法官對先例最為激烈的討論，往往發(fā)生在他們特意或明確對先前的判決進行重新審議的時候，所以，在第一章中作者著重闡述了大法官的討論。他們在先例這個問題上為最高法院的原理——發(fā)展判側(cè)法——提供了一個框架。第二章研究了法學(xué)界對先例這一問題所持的兩大觀點。一方面，對先例持弱化觀點(weakview)的一方認(rèn)為，先例在憲法中只起到一點點作用或沒有起到任何作用。此種觀點的主要問題在于，它對最高法院職能的描述偏離了這樣一個事實:在進行憲法判決時，大法官很少把精力集中在先例上而將法律意義和法律論證的原始資料來源排除在外。先例通常是大法官作出裁判時同等重要的眾多因素之一。對先例持弱化觀點的學(xué)者的主要問題在于，他們和別人樣,需要確保他們偏好的先例持久，確保稀少的司法資源不至于浪費在對每一個可能的憲法問題無休止的再行起訴(relitigation)上。另一方面，對先例持強化觀點(strongview)的學(xué)者將先例看作憲法意義的主要淵源(source),而不僅是一種有意義的淵源。但是，大量的社會科學(xué)數(shù)據(jù)顯示，先例的存在并沒有使大法官受到多大的約束，他們依然按照自已的意愿進行憲法裁判。雖然這些數(shù)據(jù)值得懷疑，但不能簡單地將它們排除掉，因為憲法解釋允許裁判者在法律材料的處理和優(yōu)先使用次序上享有一定的自由度。而在司法判決的結(jié)果預(yù)測方面，社會科學(xué)家通常都比法學(xué)家做得好。第三章提出了將先例的大量社會科學(xué)數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)法律分析連接在一起的幾種方式。法學(xué)家最近已經(jīng)開始注意對最高法院進行社會科學(xué)分析。關(guān)于最高法院和先例研究的兩個顯著的成果，完美結(jié)合了法學(xué)和政治科學(xué)的方法，seeBarryFriedman,ThePoliticofJudicialReview,84Tex.L.Rev.257(2005)(顯示出需要規(guī)范性的司法審查理論，“來應(yīng)對實證性理論所提出的法官解決實法問題時所處的政治環(huán)境，以及他們必然面臨的制約因素”)StephenFeldman,法學(xué)家最近已經(jīng)開始注意對最高法院進行社會科學(xué)分析。關(guān)于最高法院和先例研究的兩個顯著的成果，完美結(jié)合了法學(xué)和政治科學(xué)的方法，seeBarryFriedman,ThePoliticofJudicialReview,84Tex.L.Rev.257(2005)(顯示出需要規(guī)范性的司法審查理論，“來應(yīng)對實證性理論所提出的法官解決實法問題時所處的政治環(huán)境，以及他們必然面臨的制約因素”)StephenFeldman,TheRuleofLawortheRuleofPolitics?HarmonizingtheInternalandExternalViewsofSupremeCourtDecisionMaking,30Law&Soc.Inquiry89,93(2005)(提出“協(xié)調(diào)關(guān)于最高法院做出裁判的內(nèi)部和外部視角”。).在第四章中，作者分析了非司法先例的幾個鮮明特征，這是有關(guān)先例的社會科學(xué)文獻普遍忽略的現(xiàn)象。首先作者列舉了所有非司法先例的共性:可發(fā)現(xiàn)性(discoverability),或者是政府部門采取的某些優(yōu)先的、具有規(guī)范效力的非司法行為使先例具有可識別性(recognizable)。為了說明非司法先例的可發(fā)現(xiàn)性，作者將三個容易的案件(easycases)與三個疑難的案例(hardcases)區(qū)分開來。容易的案例之所以簡單(simple),是因為他們與容易發(fā)現(xiàn)的非司法先例有關(guān)，他們之所以容易發(fā)現(xiàn)，是因為相對較多的政府力量將規(guī)范效力注入了這些司法先例。而疑難的案例之所以費力(difficult)，是因為在尋找政府力量給他們注入特殊規(guī)范效力時，存在種種問題，或者這種做法根本是不可能實現(xiàn)的。另外些區(qū)分非司法先例之間或非司法先例與司法先例之間的特征包括:適用的廣泛性(extensiveness)和終局性(finality)。第五章研究了司法先例和非司法先例的多重功能，包括:提供約束力性和說服性權(quán)威(persuasiveauthority)、憲法論證模式(modesofconstiutionalargumentation)，以及通過它們來了解最高法院及其運作情況的媒介(media)作用;為憲法論證提供依據(jù)(validatingconstitutionalarguments);闡明憲法;決定議程(signalingagendas);解決憲法爭議;教育公眾(educatingthepublic);實現(xiàn)憲法價值;塑造憲法歷史、結(jié)構(gòu)與國家認(rèn)同(nationalidentity)。上述種種功能解釋了最高法院如何形成憲政文化，以及最高法院如何受到其本身運作過程中產(chǎn)生的憲政文化影響。第六章剖析了超級先例(superprecedent)現(xiàn)象以及其對憲法理論和實踐產(chǎn)生的影響。超級先例，是指那些司法與非司法的裁決得到法院或其他政府部門的認(rèn)可而經(jīng)常被引用，從而使這些裁決的意義和價值植根于我們的法律與文化之中。在本章中，作者主要關(guān)注最高法院形成的超級先例，包括下述裁決的制定:(1)基本慣例(foundationalpractices)，例如司法審查或否決那些總統(tǒng)認(rèn)為違憲的法律(vetoinglawspresidentsdeemunconstitutional);(2)基本原理，例如并入原則;(3)對特定事情的基本判決，例如支持法定貨幣法定貨幣(legaltender),由法律規(guī)定的可以用于支付債款而且貸方必須接受的有效貨幣。美國國會1862年通過的《法定貨幣法》(LegalTenderAct)將美國財政部發(fā)行的紙幣規(guī)定為可償付任何債務(wù)的法定貨幣。法定貨幣案(LegalTenderCases,1871)是指諾克斯訴李案(Knoxv.Lee)和帕克訴戴維斯案(Parkerv.Davis)。這實際上是兩個案件，但美國最高法院一并加以判決。最高法院認(rèn)為國會于1862年和1863年通過的關(guān)于確認(rèn)政府發(fā)行的紙幣為法定貨幣的法律是符合憲法的，從而推翻了1870年赫伯思訴格里斯沃德案(Hepburnv.Griswold)的判決。后者的判決認(rèn)為政府發(fā)行紙幣為違憲?！g者注法定貨幣(legaltender),由法律規(guī)定的可以用于支付債款而且貸方必須接受的有效貨幣。美國國會1862年通過的《法定貨幣法》(LegalTenderAct)將美國財政部發(fā)行的紙幣規(guī)定為可償付任何債務(wù)的法定貨幣。法定貨幣案(LegalTenderCases,1871)是指諾克斯訴李案(Knoxv.Lee)和帕克訴戴維斯案(Parkerv.Davis)。這實際上是兩個案件，但美國最高法院一并加以判決。最高法院認(rèn)為國會于1862年和1863年通過的關(guān)于確認(rèn)政府發(fā)行的紙幣為法定貨幣的法律是符合憲法的，從而推翻了1870年赫伯思訴格里斯沃德案(Hepburnv.Griswold)的判決。后者的判決認(rèn)為政府發(fā)行紙幣為違憲?！g者注作者以對憲法中先例的觀察數(shù)據(jù)和對未來的嘗試性預(yù)測為本書結(jié)尾。首先，回到本書一開始提到的一個情況，作者提到最高法院的兩名新任大法官——首席大法官約翰·羅伯茨(JohnRoberts)、大法官小塞繆爾.阿利托(SamuelAlito,Jr.)，正如這兩位大法官的大多數(shù)前任那樣，他們兩位基本上遵循黃金法則辦案。在剛開始上任的兩年里，他們從未質(zhì)疑或投票表決推翻最高法院先前的憲法判決(constitutionaldecisions),且對大法官之間合作(collegiality)的重要性都有充分的認(rèn)識，都援引先例作為憲法論證的主要模式。他們兩位都很尊重他人的先例以及司法傳統(tǒng)。這兩位大法官沒有因為嚴(yán)格遵守某些先例而產(chǎn)生束縛感，他們拒絕遵從某些先例的主要原則依然是先例。他們早期的表現(xiàn)突出強調(diào)了這樣一個事實:推翻先例一直是冰山角，憲法裁判的真正目的在于建設(shè)而不是破壞先例。正如首席大法官羅伯茨和大法官阿利托主張的那樣，那些真正忠于司法克制(judicialmodesty)或憲法謙抑(constitutionalhumility)的大法官，通常都很尊重先例，特別認(rèn)同先例黃金法則的作用和吸引力。司法克制不是一種憲法哲學(xué)(constitutionalphilosophy),而是一種尊重先例的氣質(zhì)或傾向(temperamentordisposition),如融合他人的意見，學(xué)習(xí)自己或他人的經(jīng)驗。，漸進地裁決案件，最大限度地降低與最高法院或其他憲法機構(gòu)(constitutionalactors)先前觀點的沖突。其次，先例的黃金法則在最高法院之外具有很大的影響力。相比司法部門而言，非司法部門若偏離他們不喜歡的先例，他們往往要獲得更多的政治保證(以及選舉人的支持)，然而他們明白，基于先例獲得他們偏好的結(jié)果能為他們贏得合法性(legitimacy)。如同對多數(shù)大法官的吸引力一樣，先例的黃金法則或許對非司法部門更有吸引力，非司法部門將維持制度規(guī)范和保持合作看得很重要，而不是可有可無。第三，除了對政府行為具有約束作用外，作者還期望司法先例及非司法先例將繼續(xù)發(fā)揮它們的多重功能，它們將繼續(xù)起到穩(wěn)固憲法原理，塑造最高法院及其文化的作用，因為，最高法院及其他憲法部門正是在先例塑造的文化中發(fā)揮作用的。第四，如果不強調(diào)非司法先例現(xiàn)象，以及它們對最高法院的影響，那么將沒有哪個先例理論是完整的，包括作者在本書中提出的實證的先例理論。非司法先例適用的廣泛性和終局性，暴露出司法至上(最高法院在決定憲法意義的問題上具有終極權(quán)威的觀念)以及大多數(shù)憲法理論(這些理論無一例外地局限在司法解釋，而不是非司法或憲法解釋上)的種種謬論。在結(jié)束本書之前，作者提出如下幾點值得注意的事項:第一，“先例”的含義應(yīng)該在語境中加以明確。當(dāng)作者覺得需要做出進步的解釋時，他會就自已或他人想要表達的意義做出進一步說明。第二，作者采用的“遵循先例”(staredecisis)這一術(shù)語是拉丁語，意思是“遵從已決定的事情”(tostandbythingsdecided),這個用法在律師中間很普遍。他們運用它作為最高法院對其先前裁決表達基本尊重的簡略方式，或者是法律推理應(yīng)當(dāng)與司法先例保持一致性這一基本原則的一種簡略表達方式。第三，作者認(rèn)為“憲法”(constitutionallaw)是政府部門在決定憲法意義(constitutionalmeaning)以及實施憲法過程中的副產(chǎn)品?！霸怼?doctrine)一詞，是指那些收集到一起累積起來的、最高法院在憲法特定問題上做出的裁決或判決。第四，作者寫本書的目的，不是想對下級法院的先例或它們在司法系統(tǒng)中的作用進行討論，而是將主要注意力放在最高法院和非司法先例的橫向與縱向影響上。第五，本書不是對先例強化觀點的背書(endorsement)。作者所描述的先例具有對憲法的附屬性，它與先例強化觀點明顯不一致。作者進一步提到那些區(qū)分、限縮以及偶爾推翻先例的立法行為是憲法許可的。另外，這些立法幾乎總是建立在先例的基礎(chǔ)上，同時它們也會促成其他先例。第六，作者在本書中主要闡述了一種融合制度分析與法律分析的綜合理論。制度分析需要對制度塑造了領(lǐng)導(dǎo)者，以及那些必須與該領(lǐng)導(dǎo)者共事的人的行為這一層面有所領(lǐng)會，而法律分析需要認(rèn)真閱讀案例及其他法律材料，并需要在最高法院判決之前，找出所爭議的問題與哪個(些)先例最為相似。作者對先例進行跨學(xué)科分析，目的是為了提高先例在法律中所扮演的復(fù)雜角色的重要性，尤其是想指出為什么沒有先例就沒有法律?！斗ü偃绾尾门小防聿榈隆ね呱固亓_姆簡介法學(xué)（法理學(xué)）有一個是十分重要的問題是法官應(yīng)當(dāng)如何裁決案件，尤其是當(dāng)一個新型的案件或者疑難的案件擺在法官面前時，他該怎么辦呢？他能不能以法律沒有規(guī)定為由而拒絕受理、拒絕裁判那個案件呢？他是否可以推翻一個不在適宜于眼前案例的先例呢？遵循先例原則允許他這么做嗎？在過去近百余年這些問題一直困擾著美國的法官，其實今天中國的法官所遭遇的情形絲毫不比他們美國同行輕松多少。理查德·瓦瑟斯特羅姆教授在這本《法官如何裁判》中所集中處理的就是這樣一個問題，著重討論了三種司法裁決程序，他們分別是先例裁決程序、衡平程序根深蒂固的傳統(tǒng)，但他們自身也都面臨著難題，相比之下瓦瑟斯特羅姆教授重構(gòu)出了一種建立在有限功利主義（法律體系總會有著功利性的目標(biāo)或功能）基礎(chǔ)之上的二階證立程序。導(dǎo)言說每一個復(fù)雜社會都需要一套行之有效的法律體系，這無疑是老生常談。而主張任何法律體系的一個重要功能在于裁判案件，這當(dāng)然更是一種同義反復(fù)。但是，認(rèn)識到每一個社會都必須擁有一套法律體系，并且該法律體系不可避免地要裁決案件，這是一回事；而分析在裁判過程中所可能運用的各種程序則是另外一回事。后者以某種方式提出了幾乎令所有人更感到費解的法哲學(xué)難題。與法哲學(xué)家們一直以來所關(guān)注的那些重要問題緊密相連的是這樣一個問題，即應(yīng)當(dāng)如何來解決法律體系中所出現(xiàn)的那些有待裁判的爭議。因此，人們會十分驚訝地發(fā)現(xiàn)，檢視某個法律體系所應(yīng)當(dāng)或可能用以裁決案件的各種可能程序，這任務(wù)已經(jīng)基本上被法哲學(xué)家們所忽視了。就目前學(xué)界對司法過程之性質(zhì)所做的明確而又全面的分析來看，這些研究的背景通常是經(jīng)驗性的而非規(guī)范性的。法院在裁判中事實上所訴諸的各種標(biāo)準(zhǔn)，各個法院對于不同“法律淵源”所賦以的權(quán)重(weight),以及對于影響司法裁決過程的多種因素(通常并不為法官所意識到)，學(xué)者們已經(jīng)做了許多研究。然而，是什么決定了一種司法裁決程序是可欲的?當(dāng)這個問題被完全提出來的時候，卻并沒有得到正面的回答。為什么某些類型的程序是不欲的?對此法哲學(xué)家們已經(jīng)陳述了他們的理由，盡管這種陳述通常是含混不清的。當(dāng)他們自己所擁護的方案在隨后的明確陳述中變得舉足輕重時，他們往往會變得更加地含蓄謹(jǐn)慎甚至更加地含糊。是什么能夠決定一個裁決程序是最佳的裁決程序?未能直接地對這個問題加以討論已經(jīng)催生了一些嚴(yán)重含混不清的當(dāng)代法哲學(xué)命題。由于這些命題的基本原理尚未得到清晰的闡明，因此想要解釋和評價它對于一個可欲裁決程序之性質(zhì)的相關(guān)性與重要性將變得十分困難。在很大程度上，我的這項研究嘗試將新近法哲學(xué)領(lǐng)域中的各種主張分門別類，繼而對它們進行批判性的分析與評價。二十世紀(jì)法哲學(xué)的大部分歷史，大體上來說，就是一個被稱作為新法學(xué)運動(newjurisprudentialmovements)興起的歷史。出于對分析自然法和歷史法學(xué)的舊有進路的不滿，尤其是對一種“邏輯的”、“概念的”或“機械的”司法裁決程序的信奉所產(chǎn)生的不滿，使得法哲學(xué)家和法律教師們開始呼吁法律思想上的變革。在歐洲，“自由裁決”(freedecision)理論以及一種“利益法學(xué)”(jurisprudenceofinterests)學(xué)派蓬勃興起了。在美國，對于一種現(xiàn)實主義的、社會學(xué)的或者實用主義的法學(xué)的“呼吁”更是眾人皆知。盡管這種呼吁是十分的強烈，但它時常遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠清晰。事實上，無論過去還是現(xiàn)在，對人們所提出的許多新理論來說，它們所使用的獨特名階是十分含糊不清的。比如說，呼吁建立一種現(xiàn)實主義法學(xué)，建立一種社會法學(xué)，建立一種利益法學(xué)，或者建立一種實用主義或經(jīng)驗性的法學(xué)。但是，這是在要求什么呢?是要求根據(jù)現(xiàn)實主義的標(biāo)準(zhǔn)、社會學(xué)的工具與發(fā)現(xiàn)或者實用主義的特色研究方法來分析特定的法律體系嗎?如如果是這樣的話，如果我們可以把這些“學(xué)派”理解為用以研究某個法律體系的值得推崇的方式，那么它們確實是在進行一項正當(dāng)?shù)氖聵I(yè)(legitimateenterprise)。但是，這并不是說它們因此就致力于關(guān)心法律體系應(yīng)當(dāng)如何裁決案件這個問題。另一方面我們也可以這樣理解，以上這幾種主張的倡導(dǎo)者們提出了一些方法，它們可以用來幫助法律體系的某些或所有部門做裁決。事實上，他們的意思可能是說:法院在裁決案件時應(yīng)當(dāng)堅持一種現(xiàn)實主義的態(tài)度，或者司法機關(guān)和立法機關(guān)在履行其職責(zé)時應(yīng)當(dāng)學(xué)會運用社會學(xué)研究的內(nèi)容以及社會學(xué)家所使用的方法，或者一個法官應(yīng)當(dāng)以一種實用主義的態(tài)度來裁決擺在他面前的案件。盡管這兩種可能的計劃——一種與法律研究相關(guān)，而另一種則與法律的發(fā)展相關(guān)——之間存在著一些明顯的差異，但是人們幾乎很少明確地闡明這種差異。誠然，倡導(dǎo)者們也曾預(yù)想過這些活動就是前述提到的兩種活動，一是如何學(xué)習(xí)和研究法律，另一則是如何運用法律裁決案件?！g者注就是前述提到的兩種活動，一是如何學(xué)習(xí)和研究法律，另一則是如何運用法律裁決案件?！g者注由于該研究所涉及的問題在于法院應(yīng)當(dāng)如何裁決案件，故而前面提及的法哲學(xué)的各個“學(xué)派”只有被解釋為提出了一個或成為一套應(yīng)當(dāng)如何裁決的案件的程序，他們的貢獻才開始突顯出來。但是，即便當(dāng)我們將討論的范圍限制在這個更為狹窄的主題上時，現(xiàn)實主義法學(xué)、社法學(xué)或者經(jīng)驗性法學(xué)的追隨者的主張仍然是含糊不清的。比如說，幾乎每個人都認(rèn)為一種“機械的”或“邏輯的”司法裁決程序?qū)⒂械K于法律體系發(fā)揮其正常的功能。人們普遍都同意，如果法律體系能夠成功地發(fā)揮那些本應(yīng)在當(dāng)代社會發(fā)揮的功能，那么它就不能也不應(yīng)當(dāng)通過一種將一般性法律規(guī)則“機械地”運用于特定案件事實的方式來裁決案件。一種“機械的”或“邏輯的”司法裁決程序是不可欲的，而正是這樣一種信念，它的通常表現(xiàn)形式是模棱兩可的。比如說，對于一種對依賴邏輯的輕視可能會被解釋為是這樣一種方式，即它指出邏輯準(zhǔn)則在本質(zhì)上所涉及的是形式正確性(formalcorrectness)而非實質(zhì)可欲性的要件。也就是說，我們可以這樣來簡單地解釋一下這個觀點:邏輯所關(guān)心的主要是各個命題之間的關(guān)系，而不是它們自身的具體內(nèi)容。由此，對諸如一種現(xiàn)實主義法學(xué)的呼吁，可能就是要求承認(rèn)這樣一個重要的事實，也可能是要求堅持如下這樣一個觀點，即伴隨著法律規(guī)則之內(nèi)容根據(jù)現(xiàn)實主義的、社會學(xué)的或?qū)嵱弥髁x的理由的不斷修正，邏輯準(zhǔn)則也應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的補充。然而，對于一種新法學(xué)的“呼吁”，可能意味著很大的不同，并且對于這一呼吁的堅定追隨者而言，它毫無疑問亦是如此。有些人對邏輯裁決程序投以了鄙夷的目光，而與此相伴隨的是這樣一種觀點，即認(rèn)為司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)地采納和運用一些在本質(zhì)上非屬邏輯性的司法裁決程序。盡管這一提議幾乎很少被十分清晰低闡述過，很明顯其目的在于要求法官應(yīng)當(dāng)運用如下方式來裁決案件，即這種裁決方式缺乏一些或者全部最經(jīng)常被人們與那種不確定情境(problematicsituation)的理性解決方案密切關(guān)聯(lián)起來的特征。正如對邏輯裁決程序的反對可能不過只是認(rèn)識到需要一套用以評價法律規(guī)則之內(nèi)容和含義的獨立判別標(biāo)準(zhǔn)，同樣地對于法律中“理性主義”或者“概念主義”的拒斥也可能不過是提出案件應(yīng)當(dāng)以一種明顯不同于被稱之為“未決訴訟的理性裁判"(reasonedadjudicationofpendinglitigation)的方式被裁決。由此，無論是對邏輯裁決程序所做的攻擊，還是提出以一種現(xiàn)實主義或者社會學(xué)的教判方法作為替代的主張，都非常缺乏一種清晰的說明。然而在一種不同的語境下，對邏輯裁決程序的攻擊可以被十分合理地解釋為認(rèn)識到了這樣一個事實，即一項法律規(guī)則無法被“邏輯地”適用于那些不受其調(diào)整的案件。如果出現(xiàn)了一個“新型案件”(newcase)或者“不受規(guī)則所調(diào)整的案件”(unprovidedcase),那么將沒有規(guī)則能夠徑直地適用于那個案件并由此決定其裁決結(jié)論，但是同樣地，對于一種“機械”法學(xué)的拒絕有時也隱含了一些更為深遠(yuǎn)的意義。這不僅意味著既存法律規(guī)則中沒有什么內(nèi)容可以被徑直地適用于新的案件事實，而且在某種程度上也意味著討論法律規(guī)則對于任何案件（無論是新型案件還是普通案件）的可適用性是毫無意義的。通過這項研究我想達到雙重目的：一方面，想力圖更加準(zhǔn)確地描繪那種對理性裁決程序或演繹性裁決程序進行持續(xù)攻擊的性質(zhì)及說服力;另一方面，本研究還要嘗試去評價“邏輯”裁決程序的批判者所提出或描繪的一些替代性方案。上述這一任務(wù)存在著些內(nèi)在的困難。因為，人們無須過于通曉法律的細(xì)枝末節(jié)便能認(rèn)識到任何法律體系驚人的復(fù)雜性;事實上，法律體系是如此的復(fù)雜，以至于每個想要討論它的人都面臨著一個嚴(yán)重的困境。一方面，擁有豐富的法律經(jīng)驗感要以某種話語的模糊性為化價。另一方面，對于清晰性的追求將幾乎不可避免地引人種簡單化的并因此矯揉造作的討論語境(contextofdiscussion)。我試著將分析的焦點置于這兩個極端之間。我已經(jīng)提出了一些關(guān)于法律體系的假定，它們可以幫助我們區(qū)分我所討論的法律體系與生活中實際存在的法律體系。每當(dāng)我想到它們的時候，就會力圖讓我的這些假定清楚明了。然而，同樣我也通過使用一些說明性的案例和相關(guān)的材料，來嘗試討論在一些重要的面向上與我最為熟悉的英美法律體系相似的法律體系。如果某個人既想探究“一種理性的裁決程序出了什么問題”這個特殊的難題，同時又想要探究“法院應(yīng)當(dāng)使用何種裁決程序”這個更為一般性的問題，那么他可以有很多種方式。我將挑選法院所可能使用的幾種裁決程序，并依次對它們進行檢討，以此來推進我們對司法裁決過程的研究。貫穿于本書的整個研究，我將討論三種獨特的“理想型”(ideal)法律裁決程序，力求廓清它們最為重要的特性并評價其司法適用后果。至少在三層意義上，我們可以說這些司法裁決程序是理想的。首先，正如前面所提到的那樣，它們的理想性在于其并不是一種從經(jīng)驗主義的角度對如下現(xiàn)象所做的準(zhǔn)確描繪，即任何法律體系中的所有法院以何種方式裁決全部或大多數(shù)案件。與此同時，其理想性也在于它闡明了那些常常被法院所運用的司法裁決程序的一些最為本質(zhì)的特征。最后，在第三種也是最為重要的意義上，其理想性還在于它是作為一種包含了(某些人所主張的)法律裁決程序所應(yīng)當(dāng)擁有的那些特征而被提出的。盡管這三種程序中的任何一種在某些方面都與另一種或另兩種多少有些不同，但是我們可以運用一種我稱之為特殊的“裁決規(guī)則”(ruleofdecision)將這三者區(qū)分開來。也就是說，除了那些為它們所各自獨有的要素之外，每一種裁決程序都可以通過對一種特殊規(guī)則——該規(guī)則詳細(xì)說明了在通常意義上什么能夠被算作是以某種方式裁決案件的好理由——的適用被區(qū)分出來。通過明確適用這其中的任何一個裁決規(guī)則所引發(fā)的運作上的差異，成了評價每種裁決程序的分析核心。這三種理想裁決程序中的第一種，可以被稱作為“先例程序”(procedureofprecedent),原因在于它的裁決規(guī)則規(guī)定:所有特定案件的裁判都應(yīng)當(dāng)訴諸相關(guān)的、既存有效的法律規(guī)則(也就是先例)。由此，在一個這種裁決規(guī)則獨自起作用的法律體系中，案件裁決的充分必要條件就在于發(fā)現(xiàn)裁決結(jié)論是由一些有約束力的先例(controllingprecedent)所決定的。對一種僅僅運用這種規(guī)則的司法裁決程序已經(jīng)被許多法哲學(xué)家拒絕了，他們的理由是這與一個成熟法律體系所應(yīng)發(fā)揮的某種或某些功能不相適宜。事實上，這可能就是法哲學(xué)家們在輕蔑地討論一種“邏輯的”或“機械的”裁決方式時他們頭腦中所浮現(xiàn)的那種程序。因為法律規(guī)則在這樣一種基于先例的裁決程序中發(fā)揮著如此重要的作用。許多法哲學(xué)家似乎也認(rèn)為法律規(guī)則在法律裁決程序中無用武之地，因此案件的裁決不應(yīng)當(dāng)訴諸這些規(guī)則。在第二種理想程序的討論中，學(xué)者們清晰地描繪出了先例裁決模式的許多替代性方案。我將這種程序稱為“衡平程序”(procedureofequity),原因在于它堅持認(rèn)為個案應(yīng)當(dāng)訴諸適合于特殊案件的正義或者公平標(biāo)準(zhǔn)而被裁決。這一裁決程序被作為一種衡平程序的例證提出來，它擁有好幾種形式，相應(yīng)地它也產(chǎn)生了各種各樣的問題。同樣地，盡管在某些重要的方面這些衡平程序之間又各有差異，但是它們至少在以下這一點上是相似的:即都堅持認(rèn)為一個特定案件之裁判的充分必要條件，在于發(fā)現(xiàn)所獲得的裁決結(jié)果對于庭審雙方當(dāng)事人來說是最為正義的或公平的。由此，與根據(jù)先例來裁判案件不同，衡平裁決程序在特定時空條件下訴諸特定爭議的是非曲直(merits)來裁決案件。與先例程序和衡平程序相關(guān)，第三種裁決程序兼顧了這二者的獨特屬性，而同時又克服了它們所包含的一些重要缺陷。簡而言之，將這種裁決程序與其他程序區(qū)分開來的裁決規(guī)則與先例裁決程序的裁決規(guī)則在以下這一點上是相似的，即二者都訴諸一項法律規(guī)則(或者類似于法律規(guī)則之類的東西),并且這是以某種方式裁決案件的必要條件。與先例程序的裁決規(guī)則不同的地方在于，這種裁決程序?qū)τ谝?guī)則的訴諸并不是任何特定案件得以裁判的充分條件。此外，這一程序的裁決規(guī)則與衡平程序的裁決規(guī)則的相似性在于，對正義的考量和對案件裁決結(jié)論的正當(dāng)性證明是直接相關(guān)的。但它與衡平性規(guī)則的差異是，一個特定裁決的充分條件在于一項法律規(guī)則(或者類似于法律規(guī)則之類的東西)的正義性，而不在于特定結(jié)論的正義性。由于缺乏一個更為適當(dāng)?shù)闹阜Q，權(quán)且將這一程序稱之為司法裁決的二階證明程序(two-levelprocedureofjustification)。話又說回來，二階證明的裁決程序雖然能夠成功地克服先例裁決程序和衡平裁決程序的某些較為嚴(yán)重的缺陷，以至于有些人可能會宣稱這一程序可以擺脫其自身的一些困難。然而不幸的是，事實并非如此。因為，正如我在第七章對這一程序的討論中所努力指出的那樣，作為一種程序，它對其他兩種裁判程序的改進不過是以犧牲某些關(guān)鍵性要點的明確性為代價。由此，我之所以給這本著作添加了“邁向一種司法裁決的證明理論”這個副標(biāo)題，主要是顧及字面上的謹(jǐn)慎(literarymodesty)而非哲學(xué)上的不確定。如果這種努力最終真的能夠獲得成功，那么其成功并不在于展現(xiàn)了關(guān)于所有案件應(yīng)被如何裁決的任何確定理論，而是在于它揭示了某些法院可能用以裁判案件的更常見方式的一些隱含之意(implications)。在正式著手對這三種程序進行分析之前，我們有必要闡明該研究的一些基本“簡化的"假定。第一個假定和任何法律程序賴以運作的各種“要素”相關(guān)。整個研究假定:在現(xiàn)有法律體系內(nèi)并無立法性的法律規(guī)則。也就是說，我們所分析的所有這些程序都缺乏相應(yīng)成文法的規(guī)定。此處法院所能夠運用的唯一一種法律規(guī)則，就是那些能夠或者已經(jīng)被司法機關(guān)所創(chuàng)制的規(guī)則。為什么要做出這個限定呢?我們可以簡要地說明一下原因。一旦允許成文法規(guī)則進入司法裁決程序，那么復(fù)雜的政治理論問題就會隨之出現(xiàn)。比如說，有些人可能認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)始終適用立法機關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則，僅僅是因為在一個三權(quán)分立的政體下這是司法機關(guān)的職責(zé)所在。對這一論點的妥當(dāng)分析，涉及對各種政體形式是否具有可欲性的考量，以及對政府各組成部分之間適當(dāng)關(guān)系的考量。這些問題無疑是值得我們認(rèn)真研究的，但事實上它們對于該研究所要達到的目的并無多大意義。我的意思并不是說，如果我們給司法機關(guān)提供一個完備的法典或者一套成文法，“案件應(yīng)被如何裁決”這一問題就會自動消失。成文法有時候是含糊不清或者模棱兩可的;一些無法預(yù)料的情形總是會出現(xiàn);某個特定的成文法可能僅僅指明法院在裁決案件時應(yīng)當(dāng)適用一些一般性的裁決程序。如果這些或者其他一些相關(guān)的考量被提出來，那么前面所討論的與非成文法體系(這里主要是指判例法體系——譯者注)相關(guān)聯(lián)的許多問題，就會重新以類似的形式(如果不是相同形式的話)再次出現(xiàn)。盡管如此，在成文法清晰明了并且與案件相關(guān)的事實相對清楚的情形下，可以說存在著一種建立在立法至上原則或者權(quán)力分立原則基礎(chǔ)之上的正當(dāng)性，它要求法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)成文法的規(guī)定來裁決案件。我并不打算對這種正當(dāng)性進行檢討，而且這也很難運用于我所要討論的那種司法體系——亦即那種被授權(quán)既可以明示或默示地制定法律規(guī)則也可以適用法律規(guī)則的司法體系。（然而在適當(dāng)?shù)臅r候，對于為什么要將立法排除在本研究之外，我會從其他一些方面提供正當(dāng)性證明。)本研究的第二個假定(或者說第二組假定)涉及某些問題是否存在，這些問題無疑與我們的討論是相關(guān)的，并且在本研究的主體部分我只是間接地討論它們。比如，有人提出既然最有影響性的爭議都是在法庭之外被“裁決”的，那么在任何關(guān)于法律體系如何解決沖突的分析中將過多的精力放在法院的功能上似乎是錯誤的。檢察官在決定是否對一個刑事案件提起公訴時所行使的自由裁量權(quán)，警察在決定是否批捕犯罪嫌疑人時所發(fā)揮的作用，以及緩刑犯監(jiān)督官的職能可能與對危害公共安全行為的處分而非舉行一個更為正式的司法程序(或者說是參加一場法庭的刑事起訴)有更大關(guān)系。類似地，傳統(tǒng)商業(yè)慣例中的一些法外的手段(extra-judicialavenues)以及對于仲裁和保險的廣泛依賴可能與許多商業(yè)沖突的解決而非傳統(tǒng)上司法機關(guān)所運用的合同法有更大的關(guān)聯(lián)。這些問題以及類似的其他一些問題，顯然是很值得我們認(rèn)真地加以研究的。然而，為了能夠更好地駕馭這一研究主題，我還是有意地將這些問題排除在討論的中心內(nèi)容之外，并且相反，我還假定此處所考慮的爭議是這樣一種爭議:它通常被法院經(jīng)由一種特有的司法裁決方式而處理。第三個重要的假定與這樣一個問題有關(guān)，即一個法律體系所應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的某個或某些一般性功能是什么。盡管在該研究中我竭力對當(dāng)代英美法理學(xué)中的某些命題提出了質(zhì)疑，但我無意挑戰(zhàn)以下這個普遍的看法，即在某些十分一般的意義上法律體系應(yīng)當(dāng)發(fā)揮著一種重要的功利性(utilitarian)功能。還應(yīng)指出的是，“功能”這一術(shù)語是模棱兩可的。作為一個描述性(descriptive)的語詞，它意指在一個社會中法律體實際上完成的作用、工作、任務(wù)或者服務(wù)。作為一個規(guī)定性(prescriptive)的語詞，它意指法律體系應(yīng)當(dāng)給社會履行的作用、工作、任務(wù)或者服務(wù)。當(dāng)我談?wù)摲审w系最大限度地滿足社會需求的功能時，我是在規(guī)定性的意義上使用這個術(shù)語的。也就是說，我的意思僅僅是說這是法律體系所應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的內(nèi)容。與此類似，很顯然我使用“規(guī)范性”(normative)這一術(shù)語僅僅意指“與什么是有價值的相關(guān)”。我并不是用它來指示在任何特定時間所可能實際存在的標(biāo)準(zhǔn)。還應(yīng)指出的是，“功能”這一術(shù)語是模棱兩可的。作為一個描述性(descriptive)的語詞，它意指在一個社會中法律體實際上完成的作用、工作、任務(wù)或者服務(wù)。作為一個規(guī)定性(prescriptive)的語詞，它意指法律體系應(yīng)當(dāng)給社會履行的作用、工作、任務(wù)或者服務(wù)。當(dāng)我談?wù)摲审w系最大限度地滿足社會需求的功能時，我是在規(guī)定性的意義上使用這個術(shù)語的。也就是說，我的意思僅僅是說這是法律體系所應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的內(nèi)容。與此類似，很顯然我使用“規(guī)范性”(normative)這一術(shù)語僅僅意指“與什么是有價值的相關(guān)”。我并不是用它來指示在任何特定時間所可能實際存在的標(biāo)準(zhǔn)。雖然有一些論證明顯地可以歸為接受或反對一種法律功利主義，但其他的論證則在邏輯上是獨立的。最后，我還想再多說上幾句，我有意以一種十分一般性的語言來表達這個功利性原則；盡管還有許多復(fù)雜的和模棱兩可的問題暗藏于功利主義的這種典型的模糊性特征之下，但在本研究中我可以在很大程度上安全穩(wěn)妥地繞過這些問題。《英國法中的先例》（第四版）作者：魯伯特克羅斯、J.W.哈里斯著，苗文龍譯導(dǎo)讀：先例通常在有關(guān)法理學(xué)的圖書中進行討論。法理學(xué)大致可以說是對法律人的基本假設(shè)(fundamentalassumptions)進行研究的學(xué)問。邊沁認(rèn)為法理學(xué)是“系統(tǒng)地忽略每一個人都知道的知識的藝術(shù)”。如果我們在這里以“每一個法律人”置換“每一個人”,我們就知道了下面將要研究的法理學(xué)的概念。每一個法律人，無論他是開業(yè)律師或法律學(xué)者，通常都想當(dāng)然地把這樣表述的意思當(dāng)做“這是一條法律規(guī)則”，“這是這個案件的判決理由”，“這個裁決對上訴法院有約束，而對貴族院則沒有”，以及“X有權(quán)要求Y支付100英鎊”。法理學(xué)的一個目的就是要闡明這些表述。但是，它不是,或者至少不必是,法理學(xué)的唯一目的。對法律規(guī)則的道德或社會價值的考量同樣構(gòu)成了該主題的一部分。當(dāng)法律概念的闡明是研究的首要目標(biāo)時，這種工作常被稱為“分析法理學(xué)”(analyticaljurisprudence);本書可以被看做一部分析法理學(xué)的著作,因為它主要關(guān)注的是闡明先例規(guī)則和判例法提出的某些其他問題。

法理學(xué)研究經(jīng)常被分為三個部分:法律理論(

legal

theory)

、法律淵源(

thesources

of

law)和法律概念分析(

the

analysis

of

legalconcepts)。法律理論主要關(guān)注法律的本質(zhì)和定義，法律淵源是法律得以制定的機構(gòu)，而法律概念分析涉及的是對諸如所有權(quán)(

ownership)、占有(possession)和法律人格(legalpersonality)等問題進行詳盡的研究。在英國，法律的主要淵源是議會關(guān)于議會的立法職能的運行，請參閱羅伯特.羅杰斯（RobertRogers）和羅德萊.瓦特斯（R關(guān)于議會的立法職能的運行，請參閱羅伯特.羅杰斯（RobertRogers）和羅德萊.瓦特斯（RhodriWalters）:《議會如何工作》第七章，劉莉譯，上海三聯(lián)書店2011年即出。——譯者注法理學(xué)的另一種分法是將其分成特別法理學(xué)和一般法理學(xué)。物別法理學(xué)關(guān)注的是某一法律制度的基本假設(shè)，而一般法理學(xué)涵蓋范圍更寬。按照奧斯丁(Austin,1790--1859)的看法，一般法理學(xué)研究成熟法律制度所共通的“原則、觀念和區(qū)別”。本書所確定的研究范圍是英國法中的先例運作。因此本書可以稱得上是一部特別法理學(xué)的作品，盡管會提出一些涉及普遍本質(zhì)的問題。第一章比較了先例在英國與在其他地方的運作。第二章、第三章和第四章討論了英國先例原則的不同方面。在第五章里，比較了判例法和其他英國法淵源。第六章提及了受判例法影響的法律推理這個主題，而第七章關(guān)注的是先例原則與諸如法律定義和法律、事實和自由裁量之間的區(qū)別等問題的聯(lián)系。這些分法絕非無懈可擊。在第七章之前,我們會提到法律理論的諸多問題，而且通觀全書,我們把注意力放在了英國先例原則的優(yōu)點和不足上。毫無疑問，本書的很多內(nèi)容，和本導(dǎo)論一樣，對于受過專業(yè)訓(xùn)的法律人來說過于簡單。在對此進行責(zé)備之前，讀者或許應(yīng)該記住奧斯丁的下列話語：嚴(yán)格來講,科學(xué)的要素是以最簡單的方式被說明的它的各個部分。最具涵蓋力的術(shù)語,和最簡明的序列,是我們簡潔地解決它們的不二法門。而且當(dāng)我們試圖定義它們,或者將它們翻譯成我們認(rèn)為更好理解的術(shù)語，我們就會被迫面對糟糕且乏味的境況?！督忉屢?guī)范》作者：【美】斯蒂芬·P.特納（StephenP.Turner）著賀敏年（譯）導(dǎo)論：我的《實踐社會理論》(The

Social

Theory

of

Practices)一書與羅伯特.布蘭頓(Robert

Brandom)的《使之清晰》(Making

It

Explicit)一道出版于1994年，前者是一本旨在解構(gòu)的小冊子，而后者則是一部有建設(shè)性的皇皇巨著?！秾嵺`社會理論》討論并拒斥了那種被稱為集體對象(collective

object)的訴求，并以一種適度的富有建設(shè)性韻味的仿真性作為其替代的解釋；《使之清晰》則解釋了語言的規(guī)范性,其中對“it”的澄清即是集體對象的一個典型范例,不過,它忽略了該解釋如何切中世界這一難題。我認(rèn)為《實踐社會理論》的討論適用于布蘭頓并且原則上契合于當(dāng)時關(guān)于“規(guī)范性(

normativity)”的思考熱流。喬.勞斯(Joe

Rouse)曾在給我的信里反對這一點,因為他和布蘭頓所探討的結(jié)構(gòu)乃是“規(guī)范的(normative)”?？紤]到世界的因果性,我們的認(rèn)識過程，社會關(guān)系的日常性,以及在與世界打交道的過程中所得到的反饋，這一說法無疑將這些討論從《實踐社會理論》所衍生的如下問題中解救出來,即集體對象如何按設(shè)想中的那樣發(fā)揮作用?勞斯的論斷讓人深感困感，尤其是文本所涉及的那些規(guī)范論者的許多討論均訴諸某些直接——或稍加修正過的——

源自社會科學(xué)尤其是古典社會理論的觀念。比如，威爾弗里德.塞拉斯(WilfridSellars)就借用了涂爾干式(Durkheimian)的觀念。人們無法繞過涂爾干來閱讀諸如菲利普.佩迪特(PhilipPettit)這類哲學(xué)家的著作，比如佩迪特關(guān)于共識(commonknowledge)的訴求。索爾，克里普克(SaulKripke)關(guān)于維特根斯坦(Wittgenstein)遵守規(guī)則的討論最終回到了社會理論中一個頗具爭議的概念，即共同體(community)。另外一些著作則明顯從古典社會科學(xué)中獲得了養(yǎng)分，比如瑪格麗特.吉爾伯特(MargaretGilbert)在其《論社會事實》(OnSocialFacts,1989)一書中關(guān)于格奧爾格.齊美爾(GeorgSimmel)的討論。這一困感延續(xù)至我自己早期的文本中。我自己的那些討論——那些出現(xiàn)在我業(yè)已出版的《作為翻譯的社會學(xué)解釋》(SociologicalExplanationasTranslation,1980)一書中(維特根斯坦式的)論題中的觀點、出現(xiàn)在我的[更為蒯因式(Quinean)的]《儀式信仰解析》(TranslatingRitualBeliefs,1979)一文中的觀點，以及我對“強綱領(lǐng)(StrongProgramme)”的批判(1981)——均與有關(guān)規(guī)范論的討論保持著強烈的關(guān)聯(lián)。的確，在布蘭頓的《源自規(guī)范的自由與約束》(Freedom

and

Constraint

by

Norms,1979)一

文中有兩頁(190

頁未尾至191頁開頭)可以被看作是我在這些文章中所討論主題的一個概括——盡管在稍后布蘭頓便將其移至《使之清晰》的理路上，這是我所不能茍同的，因為在他的論證中社會理論是不彰自明的，尤其是他對共同體這一觀念的青睞。

我早期有關(guān)翻譯和規(guī)范論的文章與關(guān)于科學(xué)社會學(xué)中的“強綱領(lǐng)”的討論密切相關(guān)，就此而言，我可以自稱為是一個規(guī)范論者,盡管這更多的是在戴維森式(Davidsonian)的意義上而言的。顯而易見，我們需要解決一些問題,這既是哲學(xué)要處理的事情，同時也是社會理論要予以關(guān)切的。對我來說，這還涉及我的龐大的讀者群。在《實踐社會理論》出版后的十幾年間，我寫了大量的文章和論文從不同側(cè)面討論了規(guī)范性【絕大多數(shù)收錄在《大腦、實踐與相對主義:后認(rèn)知科學(xué)的社會理論》（Brain/Practices/Relativism:SocialTheoryafterCogniticeScience,2002,74-107)一書中]，在各種不同的場合看到了布蘭頓發(fā)表他的見解，并且就這些話題在布蘭頓所在的NEH暑期學(xué)院發(fā)表了我自己的些較為籠統(tǒng)的見解。貫穿在這些討論中的核心主題便是法律的規(guī)范性(legalnormativity)。布蘭頓那時候就暗示我這是一個值得深究的話題，的確如此。在很多哲學(xué)場合里，喬.勞斯亦陪伴著我左右，我閱讀了他的一些作品(1989,2005a)，并且就他所謂“實踐是一個規(guī)范概念”(2007a)這一觀念做了一些評論。本書即是這些交流的產(chǎn)物,盡管它自身的形式在于力圖將這些話題置于一個更為廣闊和多樣的歷史圖景中:并非是人們所說的某種關(guān)于觀念論和康德的辯護,而是一部關(guān)于歷經(jīng)19世紀(jì)末哲學(xué)與社會科學(xué)友好卻也不堪的分道揚鑣后重歸故土的史話。漢斯.凱爾森(HansKelsen)是這一分離的典型代表,因而在本書中他占有核心地位。作為討論的一部分，這些材料在很多場合均被提到過。

能夠有機會討論諸位所提出的評論、反駁，以及困感，我深感榮幸。同時，我由衷地感謝南佛羅里達大學(xué)哲學(xué)系的學(xué)生們的回應(yīng)，他們對上述困感進行了我所無法預(yù)料的艱苦卓絕的探索。同時,我還要感謝一些老友，比如保羅.羅斯(Paul

Roth),他們?yōu)檫@些問題提供了清晰易懂的哲學(xué)刻畫;還有喬治.馬蘇爾(GeorgeMazur),他熱誠地和我詳細(xì)探討了漢斯.凱爾森。艾琳.卡爾(Eileen

Kahl)竭盡全力將手稿編撰在一起。還有我的家人，他們?nèi)諒?fù)一日，年復(fù)一年,忍受著堆積如山、凌亂如麻的書稿。對于他們的諒解，我感激不盡。同時，也要感謝杰哈德.普萊爾(Gerhard

Preyer)慷慨地允許我在第五章中參考了其《我們所說的“我們”究竟意指什么?》[(“What

Do

We

Meanby‘We’?")Protosociology,2003

]一文?！斗▽W(xué)與司法各行其是》作者：理查德·波斯納（著），蘇力、邱遙堃（譯）導(dǎo)讀：1981年12月，42歲的我就任美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)(其管轄包括伊利諾伊、印第安納以及威斯康辛三州)上訴法院法官，我之前沒有任何司法經(jīng)驗，只是1962年這一年度給聯(lián)邦最高法院布倫南大法官當(dāng)了一年法官助理，但我當(dāng)時就沒想到要向我的新同事了解一下如何當(dāng)聯(lián)邦上訴法官。我有自己的主意，有些還挺異端，如親自寫司法意見，同時一如既往像全職人那樣全力研究并寫作。但我沒大多在意其他法官的做法，也沒太多在意整個聯(lián)邦法院系統(tǒng)。多年之后，事實上是三十年后，我讀了道森（DavidDorsen）撰寫的弗蘭德利(HenryFriendly)法官傳的初稿，后來又讀了該書的正版(我為該書寫了前言)，DavidM.Dorsen，HDavidM.Dorsen，HenryFriendly：GreatestJudgeofHisEra(2012).這是我的《波斯納法官司法反思錄》【ReflectionsonJudging(2013)】一書的主題之一。無論公共制度還是私人制度(institutions)，外部人和內(nèi)部人看，就不一樣。

在外部人看來，

這些機構(gòu)安詳恬淡——自信且滴水不漏。

但打造這一外觀的內(nèi)部人(對其中的許多事)心里更明白；因為所有制度機構(gòu)，或大或小，都有麻煩。聯(lián)邦法院系統(tǒng)也不例外。差不多兩千年了，為嚇唬行外人，法官一直努力且頗為成功地戴上了自我美化的光環(huán)，掩飾了他們的失敗和不足。我是內(nèi)部人，知道如何拽下這片幕布，我還認(rèn)為這樣做實際上會有助于這一制度。我沒打算過度批評。我們的聯(lián)邦法院系統(tǒng)無疑有其優(yōu)點。例如，極少數(shù)除外，法官們完成了實現(xiàn)“校正正義”這一亞里士多德式的義務(wù)，這一義務(wù)常被誤解為確保不公行為的受害人獲得賠償，但校正正義的意思其實就是指無偏私(impartiality),

在聯(lián)邦法官的誓言中，這就是法官判決案件時將“對事不對人”(without

respect

to

persons)

(也就是說，不考慮當(dāng)事人或律師的社會地位或其他無論討人喜歡還是令人討厭的個人特點)。這些法官對日常訴訟應(yīng)對得當(dāng)。還有一些杰出的聯(lián)邦法官對美國法貢獻重大。但也有不為人知的另一面。我認(rèn)為，我們這些法官本可以做得更好，防范直感(hunch)、

意識形態(tài)以及其他各類個人經(jīng)驗一以及因此而

來的強烈情感和深層信仰一過度

影響我們的司法決定。[我說“過度”是因為，我主要會在第二章論辯，人的思想情感因素在司法決策中起作用不只是無可避免，而且合理合法(legitimate).]

另一麻煩是，我們這些法官對案子常常了解不夠，乃至無法明智地判案，就因為我們知道的常常就只是律師告訴我們的那些，但這非常不夠。當(dāng)我們對某案了解不多因此無法明智判案之際，我們必然會后撇到我們