有關(guān)建筑施工糾紛法院新規(guī)定

有關(guān)建筑施工糾紛法院新規(guī)定齊魯律師事務(wù)所高景言律師作為公司的常年法律顧問，為公司提供與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的法律信息，尤其是法院審判中掌握的內(nèi)部規(guī)定，對于公司及員工在具體業(yè)務(wù)中是有幫助的。現(xiàn)將山東省高級法院最新出臺的有關(guān)審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件方面的意見，轉(zhuǎn)載如下：關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件會議認為，建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)之一。近年來，隨著國民經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展，基本建設(shè)投資規(guī)模的不斷擴大，特別是房地產(chǎn)業(yè)近年來的持續(xù)熱漲，拉動建筑市場和建筑行業(yè)呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的繁榮景象。建筑業(yè)基礎(chǔ)龐大、從業(yè)人員眾多，是典型的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，建筑業(yè)的發(fā)展吸納了大量的進城務(wù)工的富余農(nóng)民工就業(yè)，同時也拉動了建筑材料、機械設(shè)備制造等相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，使建筑業(yè)成為我國國民經(jīng)濟的新的增長點。在建筑市場和建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也暴露出許多突出問題，可以說，建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，違法違規(guī)的現(xiàn)象更普遍，如建筑市場的管理不規(guī)范導致的借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程等行業(yè)通病普遍存在；建設(shè)資金的投資不到位以及墊資施工導致的工程價款拖欠惡性循環(huán)；建設(shè)工程竣工驗收程序和標準的不規(guī)范造成大量的未經(jīng)驗收的工程交付使用；建筑施工隊伍監(jiān)管的混亂導致建設(shè)工程質(zhì)量低劣，嚴重危害人民群眾的生命安全等。這些問題嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，破壞了建筑市場主體之間的公平競爭環(huán)境，阻礙了建筑行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。近年來，國家采取了一系列綜合整治措施，整頓和規(guī)范建筑市場秩序，加強對建筑市場的監(jiān)管，建筑市場中存在的突出問題得到顯著改善。從司法審判的角度看，隨著國家加強了對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，相應(yīng)地波及到建筑市場及相關(guān)行業(yè)，造成建設(shè)工程領(lǐng)域中的糾紛案件不斷增多，案件審理難度不斷加大，且呈現(xiàn)出涉獵主體多、法律關(guān)系復雜、專業(yè)技術(shù)性較強、法律適用難度增大的發(fā)展趨向。面臨經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，人民法院要堅持“為大局服務(wù)，為人民司法”的工作主題，堅持保障發(fā)展與促進規(guī)范并重，維護誠信與提高效率并重，確保質(zhì)量與實現(xiàn)公平并重，切實做好建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審判工作。在司法實踐中，要堅持規(guī)范和引導建筑市場健康發(fā)展的原則，堅持確保建設(shè)工程質(zhì)量的原則，堅持依法維護進城務(wù)工農(nóng)民工合法權(quán)益的原則，積極穩(wěn)妥地化解建設(shè)工程領(lǐng)域的矛盾糾紛，為規(guī)范建筑市場，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮應(yīng)有的職能作用。（一）關(guān)于項目經(jīng)理的法律地位問題根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。按照建設(shè)部、國家工商行政管理總局制定的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—02011）第1.5款的規(guī)定，項目經(jīng)理是指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。根據(jù)上述規(guī)定，在法律層面上，項目經(jīng)理是建設(shè)工程承包人在履行建設(shè)工程施工合同中的全權(quán)代理人，項目經(jīng)理部是承包人履行建設(shè)工程施工合同的肢解責任部門，不屬于承包人的分支機構(gòu)，不具有獨立的法人資格，也無需辦理工商登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。在建設(shè)工程施工中，項目經(jīng)理的行為視為承包人的行為，項目經(jīng)理在建設(shè)工程施工中與發(fā)包人、分包人或者實際施工人發(fā)生的爭議，應(yīng)當由承包人作為訴訟主體并承擔相應(yīng)的責任。（二）關(guān)于“黑白合同”認定的有關(guān)問題對不屬于《招標投標法》第3條規(guī)定的強制招標的建設(shè)工程所簽訂的建設(shè)工程施工合同，是否適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，即是否存在著“黑白合同”的問題。不論是自愿招標發(fā)包還是強制招標發(fā)包的建設(shè)工程，只要按照招標投標法的規(guī)定，通過招投標方式簽訂的建設(shè)工程施工合同，就應(yīng)當符合法律的規(guī)定，發(fā)包人和承包人應(yīng)當根據(jù)中標通知書簽訂建設(shè)工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，即“黑白合同”。建設(shè)單位直接發(fā)包的工程，即建設(shè)工程無需招標的，但當事人雙方自愿將簽訂的建設(shè)工程施工合同到建設(shè)行政主管部門備案的，此后又簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，此種情形不適用“黑白合同”的認定規(guī)則。關(guān)于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。依據(jù)《招標投標法》第46條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律的解釋》第21條的規(guī)定，招標人和中標人按照中標文件簽訂建設(shè)工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對建設(shè)工程予以讓利，實質(zhì)上變更了中標合同中的價格條款，構(gòu)成對中標價格的實質(zhì)性背離，故屬于“黑合同”的性質(zhì)，因其違反了招標投標法的強制性規(guī)定，應(yīng)當認定讓利承諾書無效。（三）關(guān)于固定價格合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結(jié)算的問題根據(jù)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條規(guī)定，建設(shè)工程合同價可以采用固定價、可調(diào)價和成本加酬金三種形式。建設(shè)部、財政部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第8條的規(guī)定，固定價格又分為固定總價和固定單價兩種形式。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條對于固定價格合同已經(jīng)完全履行完畢情形下的工程價款結(jié)算問題作了明確規(guī)定，而對固定價格合同未履行完畢情形下的工程價款結(jié)算問題未明確。對于建設(shè)工程施工合同約定按固定單價結(jié)算的，則應(yīng)根據(jù)固定單價核算出已完工程的實際工程量，據(jù)實結(jié)算工程價款；如果建設(shè)工程施工合同約定按固定總價結(jié)算，則按照實際施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同約定的固定價格計算出已完部分工程價款。（四）關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效情形下發(fā)包人能否請求參照合同約定支付工程價款的問題依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該規(guī)定確立了合同無效情形下的工程價款結(jié)算與建設(shè)工程的質(zhì)量直接掛鉤的基本原則。對于合同無效情形下經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程，發(fā)包人能否請求參照合同約定進行工程價款結(jié)算，司法解釋未規(guī)定，會議認為，建設(shè)工程施工合同雖然依法確認無效，但只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，發(fā)包人亦有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。（五）關(guān)于固定價格合同在履行中能否適用情勢變更原則的問題建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價格結(jié)算，在合同履行中，發(fā)生建筑材料價格或者人工費用過快上漲，當事人能否請求適用情勢變更原則變更合同價款或者解除合同。如果建筑材料價格或者人工費用的上漲沒有超出固定價格合同約定的風險范圍，當事人請求適用情勢變更原則調(diào)整合同價款的，不予支持；如果建筑材料價格或者人工費用的上漲超出了固定價格合同約定的風險范圍，發(fā)生異常變動的情形，如繼續(xù)履行固定價格合同將導致當事人雙方權(quán)利義務(wù)嚴重失衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當事人雙方簽約時無法預(yù)見的客觀情況，當事人請求適用情勢變更原則調(diào)整合同價款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條和最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關(guān)規(guī)定，予以支持。（六）關(guān)于實際施工人的訴訟地位和發(fā)包人責任的性質(zhì)問題最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定的實際施工人，是指工程轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)（資質(zhì)掛靠）的承包人。司法實務(wù)中應(yīng)當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人（俗稱“包工頭”），但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人直接起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，為查明案件事實，應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為共同被告；實際施工人直接起訴轉(zhuǎn)包人或者違法分包人請求支付工程價款的，不得追加發(fā)包人為訴訟當事人。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據(jù)。（七）關(guān)于質(zhì)量保修金返還時間的確定問題建設(shè)工程質(zhì)量保修金是發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在保修期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷進行維修的資金。其主要功能在于擔保建設(shè)工程竣工驗收并交付使用后在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷問題。與質(zhì)量保修金相聯(lián)系的是質(zhì)量保證金。依據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）是發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。從上述規(guī)定來看，建設(shè)工程質(zhì)量保修金和保證金屬于相同性質(zhì)的費用，功能也是相同的。由于質(zhì)量保修金對應(yīng)的是質(zhì)量保修期，而質(zhì)量保證金對應(yīng)的是缺陷責任期，導致司法實務(wù)中對于保修金或者保證金的返還時間發(fā)生爭議。會議認為，質(zhì)量保修期與缺陷責任期是兩個不同的概念，質(zhì)量保修期是指建設(shè)工程在正常使用條件下的法定最低保修期限，在此期限內(nèi)承包人對建設(shè)工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題負有保修義務(wù)。而缺陷責任期是指質(zhì)量保證金的預(yù)留期限，最長為2年，缺陷責任期滿，發(fā)包人應(yīng)當將保證金返還給承包人。因二者期限不同，質(zhì)量保修期長于缺陷責任期。因此，當事人對質(zhì)量保修金返還期限有約定的，從其約定；沒有約定或約定不明的，缺陷責任期滿后，發(fā)包人應(yīng)當將質(zhì)量保修金返還給承包人，即發(fā)包人應(yīng)當自接受建設(shè)工程之日起2年內(nèi)將質(zhì)量保修金返還給承包人。（八）關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定的工程質(zhì)量標準與國家強制性標準不一致的處理問題建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到人民群眾生命財產(chǎn)安全，關(guān)系到國家利益和社會公共安全。因此，國家對建設(shè)工程質(zhì)量要求十分嚴格，建筑法、合同法在立法上均對建設(shè)工程質(zhì)量作出明確規(guī)定，并確定了建設(shè)工程質(zhì)量的強制性國家標準。但建設(shè)工程質(zhì)量作為建設(shè)工程施工合同的核心內(nèi)容，是建設(shè)工程施工合同履行過程中糾紛頻發(fā)、爭議激烈的問題。因此，對于建設(shè)工程質(zhì)量爭議，必須堅持質(zhì)量第一的審判原則，依法通過司法手段確保建設(shè)工程質(zhì)量符合國家規(guī)定的強制性安全標準。當事人在建設(shè)工程施工合同中約定的建設(shè)工程質(zhì)量標準低于國家頒布的建設(shè)工程質(zhì)量強制性標準的，該約定無效，建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量缺陷的，承包人應(yīng)當按照國家強制性標準承擔修理或者返工、改建等責任；對于當事人約定的建設(shè)工程質(zhì)量標準高于國家規(guī)定的強制性安全標準的，如約定獲得“魯班獎”等，應(yīng)當認定該約定有效，承包人的工程質(zhì)量不符合合同約定質(zhì)量標準的，應(yīng)當按照合同約定承擔違約責任，但合同另有約定的除外。（九）質(zhì)量保修期間質(zhì)量缺陷的責任承擔問題建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量缺陷的，施工單位應(yīng)當履行保修義務(wù)，否則應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。但施工單位承擔保修責任與建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責任不是同一概念，施工單位負有保修責任并不意味著承擔建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷責任。對于在建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)的質(zhì)量問題，雖由施工單位負責保修，但保修所發(fā)生的費用應(yīng)當由造成質(zhì)量缺陷的責任方負擔。實務(wù)中，對于保修期間的質(zhì)量責任劃分和損失承擔原則根據(jù)以下情形確定：(1)施工單位未按國家有關(guān)工程建設(shè)規(guī)范、標準和設(shè)計要求施工，造成質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔賠償責任。(2)屬于勘察、設(shè)計方面的原因造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負責返修，費用由建設(shè)單位支付，建設(shè)單位可向勘察、設(shè)計單位追償。(3)因建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備質(zhì)量不合格引起的質(zhì)量缺陷，屬于施工單位負責采購的，由施工單位承擔民事責任；屬于建設(shè)單位負責采購的，但施工單位提出異議而建設(shè)單位堅持使用的，由建設(shè)單位承擔民事責任，如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔責任。(4)因建設(shè)單位或者建筑物所有人使用不當造成的質(zhì)量缺陷，由建設(shè)單位或者建筑物所有人自行負責。(5)因自然事故、社會事件等不可抗力造成的質(zhì)量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔責任。(6)對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔責任。(十)關(guān)于建設(shè)工程施