法律的不法與超法律的法

第第頁(yè)法律的不法與超法律的法一

納粹主義（民族社會(huì)主義）只知道用兩條原則使其順從者，其一是軍人，其二是法律職業(yè)人，來(lái)束縛自己，即：“命令就是命令”；“法律就是法律”?！懊罹褪敲睢边@條原則從沒(méi)有無(wú)限度地適用過(guò)。在命令被發(fā)命令者用于犯罪目的時(shí)，服從義務(wù)終止（《軍事刑法》第47條）。而據(jù)悉，“法律就是法律”這條原則，對(duì)此是沒(méi)有任何限制規(guī)定的。它是實(shí)證主義法律思想的表達(dá)，該思想幾乎無(wú)可爭(zhēng)議地統(tǒng)治了德國(guó)法學(xué)界達(dá)數(shù)十年之久。因此，法律的不法，恰同超法律的法一樣，本身就是一個(gè)矛盾?，F(xiàn)在可以看到，（司法）實(shí)踐一再地把這兩方面的問(wèn)題提到面前。在《南德意志法律家報(bào)》（SJZ，第36頁(yè)）公布了威斯巴登州的初級(jí)法院的一項(xiàng)判決，并配發(fā)論證，照此說(shuō)法，“那些由國(guó)家宣告猶太人的財(cái)產(chǎn)終止的法律，與自然法是矛盾的，現(xiàn)在它們的宣告無(wú)效”。

二

在刑法領(lǐng)域，同樣的問(wèn)題在蘇俄占領(lǐng)區(qū)被特別地提出來(lái)交由論證和決定。

1.設(shè)在諾德豪森（Nordhausen）的圖林根刑事陪審?fù)ミM(jìn)行的一項(xiàng)主審過(guò)程中，前初級(jí)司法官普特法爾肯（Puttfarken）被判處終身監(jiān)禁，因?yàn)榇饲案鶕?jù)他的告發(fā)而導(dǎo)致判決并處死商人戈逖希（Goettig）。普特法爾肯在一個(gè)廁所的墻上發(fā)現(xiàn)有戈逖希留下的字跡：“希特勒是一個(gè)殺人狂，應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)負(fù)罪?！迸袥Q的作出不單單是因?yàn)檫@個(gè)留言，而且也是因?yàn)楦赍严Ｂ?tīng)信了外國(guó)廣播的宣傳。圖林根總檢察官庫(kù)什尼茨基博士（Dr.Kuschnitzki）（對(duì)普特法爾肯）的指控是通過(guò)報(bào)紙?jiān)敿?xì)復(fù)述的（《圖林根人民報(bào)》，左恩納貝格，1946年5月10日版）?？倷z察官首先論證的問(wèn)題是：（普特法爾肯的）行為是違法的嗎？“初級(jí)司法官辯解說(shuō)，他告發(fā)戈逖希是出于對(duì)民族社會(huì)主義的信仰，這在法律上是不受追究的。但人沒(méi)有任何法律義務(wù)去告密，也包括出于政治信仰。即使在希特勒統(tǒng)治時(shí)期，這一法律義務(wù)也是不存在的。關(guān)鍵的問(wèn)題是：他所做的是否屬執(zhí)法行為。這里的前提是：司法人員是有權(quán)作出法律判決的。符合法律、追求正義和法律的安定性是對(duì)司法人員的要求。所有這三項(xiàng)前提條件在希特勒時(shí)期的政治性刑事司法過(guò)程中都是缺乏的？”在這些年里誰(shuí)要是告發(fā)另一個(gè)人，他必定考慮得很清楚——而且實(shí)際上也是這樣來(lái)做的：他扭送被告人（到法庭）不具有合法性的庭審程序，不是根據(jù)法律上的界限，不是為了查明（事實(shí)）真相，尋求公正的判決，而是任意專斷的?！?/p>

“在這方面，我盡可能廣泛地征集法律專家的咨詢意見(jiàn)，耶拿大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)朗格教授（ProfessorDr.Lange）對(duì)這一問(wèn)題作出了答復(fù)。在第三帝國(guó)中，各種法律關(guān)系是人們所熟知的，人們清楚地知道：有人在第三期戰(zhàn)役年代因?yàn)橐粡垖?xiě)有‘希特勒是一個(gè)殺人狂，應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)負(fù)罪’的紙條而被追究責(zé)任的，而且這個(gè)人很可能難逃性命。正如司法人員會(huì)歪曲法律一樣，一個(gè)象普特法爾肯這樣的人的確不可能坐視不理，但他能夠明白這一點(diǎn)：這樣的事情，司法人員怎能忍心做得出來(lái)?！?/p>

“根據(jù)《刑法典》第139條，告密的法律義務(wù)也是不存在的。盡管在這一條規(guī)定中對(duì)那些確實(shí)了解謀反的意圖的知情者施與刑罰的威脅，但它對(duì)是否應(yīng)及時(shí)向官府告發(fā)，則語(yǔ)焉不詳；盡管可以肯定：戈逖希由于準(zhǔn)備謀反而可能被卡塞爾的州最高法院判處死刑，但在法律意義上，準(zhǔn)備謀反還根本沒(méi)有明示。戈逖希大膽表達(dá)的這句話‘希特勒是一個(gè)殺人狂，應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)負(fù)罪’，充其量不過(guò)是空白事實(shí)（dieblankeWahrheit）。誰(shuí)散布和傳播這句話，既不會(huì)對(duì)帝國(guó)，也不會(huì)對(duì)其安全構(gòu)成威脅。他所想做的僅僅是為清除禍國(guó)殃民者作出貢獻(xiàn)，試圖拯救國(guó)家，故與謀反完全相反。任何通過(guò)形式法學(xué)的思考，使這一清楚的事實(shí)變得模糊不清，都是應(yīng)當(dāng)否定的。此外，所謂的元首和帝國(guó)總理是否在任何時(shí)候都被看作是合法的國(guó)家首腦，他是否由此而受到謀反罪條款規(guī)定的保護(hù)，可能都還是很有疑問(wèn)的。因此，初級(jí)司法官在其告發(fā)過(guò)程中對(duì)其行為的法律小前提（Subsumierung）是根本沒(méi)有思慮的，而可能只是根據(jù)自己的主觀想象的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)做出行為的。他從來(lái)也說(shuō)不清楚：他之所以告發(fā)戈逖希，是因?yàn)樗吹搅烁赍严＞哂兄\反的意圖，并認(rèn)為自己負(fù)有告發(fā)的責(zé)任?！?/p>

總檢察官接下來(lái)轉(zhuǎn)向另一個(gè)問(wèn)題：該行為是有罪的嗎？

“普特法爾肯徹底地承認(rèn)，他有意要把戈逖希送上斷頭臺(tái)。一系列證據(jù)也證明了這一點(diǎn)。這是符合《刑法典》第211條關(guān)于謀殺罪的故意的涵義的。第三帝國(guó)法院判決處死戈逖希，并不阻卻普特法爾肯的罪行。他是一個(gè)間接的犯罪人。而且必須承認(rèn)，帝國(guó)法院在判決中引申出來(lái)的間接犯罪人概念，一般而言所考慮的是另外一些（犯罪）事實(shí)構(gòu)成，其關(guān)鍵在于：間接犯罪人利用了意想不到的或不可預(yù)料的工具。面對(duì)這種情況，即一個(gè)德國(guó)法院可能成為犯罪人利用的一個(gè)工具，這是任何人事先都沒(méi)有想到的。不過(guò)我們現(xiàn)在面臨的就是這樣的事實(shí)構(gòu)成。而且普特法爾肯一案不會(huì)是一個(gè)唯一的案件。法院在形式上行為合法，而實(shí)際上作出了非法的判決，這并能夠阻卻間接犯罪人的罪行。另外，在此方面，1946年2月8日的《圖林根補(bǔ)充法》（dasthueringischeErgaenzungsgesetz）也多少為現(xiàn)下的考慮掃清了道路，它在第2條中用下面的注釋文本對(duì)《刑法典》第47條第1款做了補(bǔ)充以消除疑問(wèn)：‘若行為人對(duì)從事的應(yīng)受罰之行為本身負(fù)責(zé)，或因另一人行為而負(fù)責(zé)，即使另一人之行為是依照法律規(guī)定所為的，該行為人亦當(dāng)受罰?！@里作出規(guī)定的，不是一種新的、并被賦予溯及力的實(shí)體法；它只不過(guò)是對(duì)自1871年以來(lái)一直生效的刑法的一種正式解釋?！?/p>

“我自己持這種觀點(diǎn)：根據(jù)仔細(xì)斟酌正反兩方面的意見(jiàn)，采納間接犯罪中的謀殺，這些考量不可能存有異議。但是我們可以設(shè)想一下，而且我們也因此必須考慮到：法院也許會(huì)采取另外一種看法，那么到底如何是好？假如有人否定間接犯罪的推釋，那么就難保不把違反法和法律將戈逖希判處死刑的法官視為謀殺犯。故此，假如被告是脅從謀殺的話，那么從法院的觀點(diǎn)看他也是應(yīng)受懲罰的。這也許是同占主導(dǎo)地位的考量存有矛盾的，——我沒(méi)有搞錯(cuò)的話，它們就存在于1946年1月30日盟軍（對(duì)德）管制委員會(huì)發(fā)布的第10號(hào)法令中；根據(jù)該項(xiàng)法令第20條的規(guī)定，某項(xiàng)犯罪的被告人很可能實(shí)施反人類（反人性）的行為而負(fù)罪。在這個(gè)法令的框架內(nèi)，重要的問(wèn)題不再是：一個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法是否被違反了。應(yīng)受懲罰的，是那些反人類的行為，并且干脆根據(jù)政治的、種族的或宗教的理由來(lái)予以追究。按照第2和第3條的規(guī)定，犯罪人應(yīng)受被法院確定為正當(dāng)?shù)男塘P。其中也包括死刑?！?/p>

“不過(guò)，我作為搞法律的，習(xí)慣于把自己限定在純粹的法律評(píng)價(jià)的范圍內(nèi)。超出事情本身，以健全的人類理智來(lái)考察它，這總是沒(méi)有錯(cuò)的。法律學(xué)術(shù)永遠(yuǎn)只是一種工具，有責(zé)任感的法律職業(yè)人利用它來(lái)獲取某種在法律上站得住腳的判斷。”

圖林根刑事陪審?fù)ヅ袥Q普特法爾肯有罪，不是因其間接犯罪，而是因其脅從謀殺。接下來(lái)，那些違背法和法律判處戈逖希死刑的法官們，也必定要對(duì)謀殺承擔(dān)責(zé)任。

2.實(shí)際上，在報(bào)刊（《每日評(píng)論》，1946年3月14日），薩克森州總檢察官J.U.施羅德博士（Dr.J.U.Schroeder）發(fā)表觀點(diǎn)，也涉及刑法上的“反人類的法官判決之歸責(zé)性”，即使這樣的法官判決是根據(jù)民族社會(huì)主義（納粹）的法律發(fā)布的：

“民族社會(huì)主義黨國(guó)的立法，連同據(jù)此作出并發(fā)布的死刑判決，均缺乏任何法律上的有效性?！?/p>

“它們均建立在所謂《授權(quán)法》基礎(chǔ)上的，該法是不符合憲法規(guī)定的三分之二必要多數(shù)原則的。希特勒使用暴力阻撓共產(chǎn)黨議員參與議會(huì)會(huì)議，這些議員由于蔑視希特勒之豁免特權(quán)而遭逮捕。剩下的議員，特別是來(lái)自（德國(guó)天主教）中央黨的議員，在挺進(jìn)隊(duì)（SA*）的脅迫下不得不投票同意授權(quán)?！?/p>

“任何法官都不能以一種不僅不公正而且甚至是犯罪的法律為基礎(chǔ)，并以此作出法律判決。我們要以人權(quán)為依據(jù)，它高于一切實(shí)定的法律；我們要以不可撤消的、亙古自有的法為基礎(chǔ)，它否定那些犯罪的、反人道暴政的命令具有效力？quot；

“從這種考量出發(fā)，我認(rèn)為，那些抑制人性而做出前后不一的判決和清楚地知道由于棄絕法律而判死刑的法官，必須受到指控?！?/p>

3.來(lái)自哈勒（Halle）的報(bào)道說(shuō)，助理行刑官（dieScharfrichtergehilf）克萊因（Klein）和羅澤（Rose）積極參與無(wú)數(shù)起已決死刑的非法行刑?？巳R因于1944年4月至1945年3月共參與931起死刑判決的執(zhí)行，為此他領(lǐng)取報(bào)酬26433馬克（RM*）。對(duì)他們的判決顯然是根據(jù)盟軍（對(duì)德）管制委員會(huì)發(fā)布的第10號(hào)法令（《反人類的犯罪》）來(lái)作出的?！皟杀桓嫱耆栽傅貓?zhí)行其令人恐怖的職業(yè)，而對(duì)每一個(gè)行刑人而言，他是完全自由的，隨時(shí)找到健康方面的或其他別的什么理由從其活動(dòng)中退出來(lái)?！保ā蹲杂擅裰鲌?bào)》，哈勒，1946年6月12日）

4.在薩克森州，還有下面這個(gè)案件也廣為人知（據(jù)總檢察官J.U.施羅德博士1946年5月9日文）：1943年，有一位在東部前線服役的薩克森士兵，他被命令看押戰(zhàn)俘，但從其崗位脫逃，因?yàn)椤坝憛捒囱簯?zhàn)俘這種不人道的行為，也許還包括對(duì)希特勒軍隊(duì)服役感到厭倦”。他在逃亡時(shí)忍心不下而順道看望了自己妻子的住處，在這里被發(fā)現(xiàn)，據(jù)說(shuō)是被一位警官抓捕的。他冷不防奪下警官子彈上膛的公務(wù)用手槍，從背后一槍將警官射死在地。1945年，他從瑞士返回薩克森。他被逮捕，檢察機(jī)關(guān)曾準(zhǔn)備就其狠毒地殺死國(guó)家官員而向他提起控訴。但總檢察官簽發(fā)了釋放和中止訴訟程序的命令。他把（《刑法典》）第54條看作是既定的前提。據(jù)此他對(duì)緊急狀態(tài)不負(fù)責(zé)任（原則）進(jìn)行了論證：“凡過(guò)去從維護(hù)法律的立場(chǎng)（Rechtwahren）而發(fā)布的法，現(xiàn)在不再有效。就我們的法律觀點(diǎn)看，從希特勒和凱特爾*軍隊(duì)脫逃絕不含有任何過(guò)錯(cuò)，它們不能使脫逃者蒙羞，成為懲罰其人的辯護(hù)理由；它們也不會(huì)使脫逃者負(fù)有罪責(zé)。”

故此，有關(guān)法律的不法及與實(shí)證主義斗爭(zhēng)的超法律的法這樣的觀點(diǎn)到處都被接受下來(lái)了。

德國(guó)法律界毫無(wú)自衛(wèi)能力抵抗具有專橫的、犯罪內(nèi)容的法律。因此，實(shí)證主義根本沒(méi)有資格通過(guò)自己的力量來(lái)尋找效力的根據(jù)。

三

事實(shí)上，實(shí)證主義由于相信“法律就是法律”已使德國(guó)法律界毫無(wú)自衛(wèi)能力，來(lái)抵抗具有專橫的、犯罪內(nèi)容的法律。在此方面，實(shí)證主義根本不可能依靠自己的力量來(lái)證立法律的效力了。它相信自己已證明了法律的效力，其根據(jù)是：法律著魔似地?fù)碛袡?quán)力，就使自己得到貫徹執(zhí)行。然而在權(quán)力基礎(chǔ)上所建立的，或許只有必然（Muessen），但從來(lái)不會(huì)是應(yīng)然（Sollen）和價(jià)值（Gelten）。其實(shí)，法這種東西只建立在一種價(jià)值上，此價(jià)值內(nèi)含于法律之身。當(dāng)然：任何一種實(shí)在法，若不考慮其內(nèi)容，自身均擁有一種價(jià)值：有法總是還好于無(wú)法，因?yàn)樗辽龠€產(chǎn)生了法的安定性。但法的安定性不是法必須實(shí)現(xiàn)的唯一的價(jià)值，也不是決定性的價(jià)值。除了法的安定性之外，還涉及另外兩項(xiàng)價(jià)值：合目的性與正義。在這一價(jià)值序列中，我們把為公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。絕對(duì)不是所有“對(duì)人民有利的東西”都是法，而是說(shuō)凡屬法的東西，凡是產(chǎn)生法的安全性和追求正義的東西，最終都是對(duì)人民有利的。法的安定性，是任何實(shí)在法由于其實(shí)在性而擁有的特性，它在合目的性與正義之間占有頗受注目的居中地位：它一方面是為公共利益所要求的，但另一方面也為正義所要求?；蛘哒f(shuō)，法應(yīng)是安定的，它不應(yīng)此時(shí)此地這樣，彼時(shí)彼地又那樣被解釋和應(yīng)用，這同時(shí)也是一項(xiàng)正義的要求。在法的安定性與正義之間，在一個(gè)雖內(nèi)容上尚可辯駁、但屬實(shí)在的法律之間，在一個(gè)雖屬公正、但尚未澆鑄成法律形狀的法之間，若還存有爭(zhēng)議的話，那么事實(shí)上正義同它自身、表面的正義與實(shí)際的正義之間還存有沖突。新約福音書(shū)對(duì)這種沖突作了精彩的表達(dá)，一方面它命令：“應(yīng)當(dāng)服從掌握你們權(quán)柄的當(dāng)權(quán)者？quot；但另一方面又要求：”應(yīng)當(dāng)順從神，更甚于服從人。“正義和法的安定性之間的沖突是可以得到解決的，只要實(shí)在的、通過(guò)命令和權(quán)力來(lái)保障的法也因而獲得優(yōu)先地位，即使其在內(nèi)容上是不正義的、不合目的性的；除非實(shí)在法與正義之矛盾達(dá)到如此不能容忍的程度，以至于作為”非正當(dāng)法“的法律必須向正義屈服。在法律的不法與雖內(nèi)容不正當(dāng)?shù)詫儆行У姆蛇@兩種情況之間劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實(shí)在法制定過(guò)程中有意地不被承認(rèn)的地方，法律不僅僅是”非正當(dāng)法“，它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)。因?yàn)槲覀冎荒馨逊?，也包括?shí)在法，定義為不過(guò)是這樣一種制度和規(guī)定，即依其本義，它們注定是要為正義服務(wù)的。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)衡量，納粹法的所有部分都從來(lái)沒(méi)有達(dá)到過(guò)有效法的莊嚴(yán)地步。希特勒人格中的突出個(gè)性，雖然由此出發(fā)鑄造了全部納粹”法“的性格特征，但完全缺乏真理感和正義感：因?yàn)樗鄙偃魏握胬砀校运軌驅(qū)覍以谛坜q的演講中獲得成功，毫無(wú)羞恥和顧忌，也就不可能使用真理的腔調(diào)；因?yàn)樗狈θ魏握x感，所以他才有可能毫無(wú)顧慮地把最極端的專制上升為法律。他可以在其掌權(quán)之初對(duì)波登巴案謀殺兇犯（diePotempa-Moerder）發(fā)去同情電文，而在其統(tǒng)治將終時(shí)對(duì)1944年7月20日犧牲的烈士們進(jìn)行殘酷折磨。在紀(jì)念波登巴案判決時(shí)，阿爾弗雷德？羅森貝格*在《人民觀察家報(bào)》撰文對(duì)此就已經(jīng)提出這樣的理論：人，各不相同；謀殺，也各不相同；在法國(guó)根據(jù)法律，暗殺和平主義者饒勒斯*，不會(huì)與試圖暗殺民族主義者克列孟梭*相提并論；一個(gè)行為人若是出于愛(ài)國(guó)的沖動(dòng)而犯罪，他就不可能同另一個(gè)行為動(dòng)機(jī)旨在反對(duì)人民的人（按照民族社會(huì)主義的觀點(diǎn)來(lái)看），遭受相同的懲罰。據(jù)此它一開(kāi)始就表明：納粹主義的”法“故意要取消同樣的事情同樣對(duì)待這一正義的本性規(guī)定的要求。所以，就此來(lái)說(shuō)它根本就缺乏法的本性，它不僅一點(diǎn)兒也夠不上是非正當(dāng)法，而根本就不是什么法。特別是，那些條款規(guī)定，即納粹黨用來(lái)打壓任何其他黨派的部分特性而攫取國(guó)家全權(quán)（dieTotalitaet）的規(guī)定，則更是如此。更進(jìn)一步說(shuō)，所有將人作為劣等人（Untermenschen*）對(duì)待、否認(rèn)人具有人權(quán)的法，都缺乏法的本性。而且，一切以刑罰相威脅、根本不考慮犯罪的不同嚴(yán)重程度而只圖眼前威嚇需要的法，一切對(duì)嚴(yán)重程度極不相同的犯罪采取同一種刑罰（通常采取死刑）的法，均不具有法的本性。所有這些，都只是法律的不法的（個(gè)別）例證。

在直接經(jīng)歷了那（希特勒統(tǒng)治）12年之后，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：“法律的不法”概念，由于自身帶有對(duì)實(shí)在法之法本性的否定，它可能對(duì)法的安定性帶來(lái)多么可怕的危害。我們一定希望：盡管這樣的一種不法，仍然會(huì)使德意志人民一度出現(xiàn)的迷失和困惑繼續(xù)存在著，但為了以防萬(wàn)一，我們必須通過(guò)在原則上克服實(shí)證主義，強(qiáng)化一切防衛(wèi)能力，來(lái)對(duì)抗已經(jīng)變得衰微的納粹主義立法的濫用，防止這樣的不法國(guó)家死灰復(fù)燃。

四

這對(duì)未來(lái)也是有效的。面對(duì)過(guò)去12年的法律不法（現(xiàn)象），我們必須以對(duì)法的安定性盡可能少的損害來(lái)致力實(shí)現(xiàn)正義的要求。并不是任何一個(gè)法官都應(yīng)當(dāng)自行其是，可以宣布法律無(wú)效，這個(gè)工作還是應(yīng)當(dāng)由更高一級(jí)的法院或立法機(jī)關(guān)（克萊內(nèi)[Kleine]也表達(dá)了相同的看法，見(jiàn)《南德意志法律家報(bào)》第36頁(yè)）來(lái)承擔(dān)。在美軍占領(lǐng)區(qū)，這樣的法律根據(jù)在多國(guó)委員會(huì)（Laenderrat）上達(dá)成的協(xié)議已經(jīng)事先發(fā)布了：此即《關(guān)于納粹在刑事司法上不法之賠償法》*.根據(jù)它的規(guī)定，“政治犯罪，由此而抵抗民族社會(huì)主義或軍國(guó)主義，不受懲罰”，通過(guò)這種方式，那些諸如逃兵案件（見(jiàn)上述案件之四）所遇難點(diǎn)將得到解決。相比較而言，另一相配套的法（dasSchwestergesetz*），即《關(guān)于納粹時(shí)期刑事犯罪處罰法》*，對(duì)這里的其他已處理的案件，則只能在此類犯罪之罰責(zé)按照案發(fā)當(dāng)時(shí)的法律來(lái)看業(yè)已存在的情況下，方可適用。因此，我們不應(yīng)根據(jù)這個(gè)法律（按：《關(guān)于納粹時(shí)期刑事犯罪處罰法》）而必須依照《帝國(guó)刑法典》（RStGB）之規(guī)則來(lái)審查上述其他三個(gè)案件的罰責(zé)。

在上已討論的告密者案件中，假如告密者的犯罪意圖已經(jīng)存在，他成功地利用刑事法院作為犯罪工具，利用刑事訴訟的法律職業(yè)人的流程作為犯罪手段，那么采納告密者之謀殺犯罪構(gòu)成間接罪行的觀點(diǎn)本無(wú)可厚非。這樣的犯意尤其表現(xiàn)在此類案件中：“在這里，犯罪行為人有意要鏟除受他懷疑之人，好象該人要與自己的妻子結(jié)婚，要么就是侵占自己的住宅或職位，或是要尋求報(bào)仇，諸如此類?！保ù藶樯弦烟峒暗囊么髮W(xué)里查德？郎格教授的專家意見(jiàn)）假如說(shuō)一個(gè)人濫用自己的指揮權(quán)讓服從命令者服務(wù)于犯罪目的，構(gòu)成一個(gè)間接犯罪人的話，那么為了達(dá)到犯罪目的，通過(guò)告密而啟動(dòng)司法機(jī)器的人，也構(gòu)成一個(gè)間接犯罪人。利用法院作為純粹工具的情況在有些案件里特別明顯：在這些案件中，間接犯罪人可能考慮到和已經(jīng)考慮到法官們，要么出于政治狂熱，要么出于當(dāng)時(shí)掌權(quán)者的壓力，會(huì)作出帶有政治傾向性的執(zhí)法。假如告密者沒(méi)有這種犯意，而只是想為法院提供證據(jù)，任由法院作出進(jìn)一步的判決，那么他只能作為此類判決的原始證人（Verursacher），間接地由于自己的協(xié)助而對(duì)死刑判決的執(zhí)行承受刑事處罰，當(dāng)然此時(shí)法院就它那方面講由于判決及其執(zhí)行而已經(jīng)承擔(dān)了謀殺犯罪的罪責(zé)。事實(shí)上，諾德豪森的圖林根刑事陪審?fù)プ叩木褪沁@條路。

法官因?yàn)橹\殺而承擔(dān)罰責(zé)，是以同時(shí)就其所犯枉法之事實(shí)作出的論斷為前提的（《刑法典》第336，334條）。因?yàn)?，?dú)立審判法官之判決，只有當(dāng)法官直接違反了按規(guī)定其應(yīng)服務(wù)的獨(dú)立審判原則，違反了只服從法律，亦即只服從法的原則時(shí)，才構(gòu)成被懲罰的對(duì)象。假如根據(jù)我們引申的原則可以作出論斷說(shuō)，過(guò)去已經(jīng)應(yīng)用的法律不是法，過(guò)去已經(jīng)應(yīng)用的刑罰標(biāo)準(zhǔn)以及根據(jù)自由裁量宣告的死刑判決，都是對(duì)任何趨向正義的意圖的嘲諷，那么在客觀上枉法的事實(shí)就是明擺著的。但是，假如法官都是一些深受占主導(dǎo)地位的實(shí)證主義教育毒害的人，他們只熟悉制定法，在應(yīng)用實(shí)在法的過(guò)程中，他們可能具有枉法的犯意嗎？即使他們具有這種犯意，但對(duì)他們而言，援引生命危險(xiǎn)條款（通過(guò)作為法律之不法的納粹法觀點(diǎn)，他們本人可能已經(jīng)把生命危險(xiǎn)召來(lái)降臨到自己的頭上了），援引《刑法典》第54條關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定，也許是最后的、當(dāng)然屬令人尷尬的法律救濟(jì)手段，——說(shuō)令人尷尬，是因?yàn)榉ü俚钠沸袘?yīng)該是不惜一切代價(jià)，甚至包括生命，以正義為本。