淺析過失共同犯罪

淺析過失共同犯罪

摘要：刑法理論界一直對共同過失能否成立共同犯罪存在著較大的爭議，但是隨著社會的不斷發(fā)展和司法實踐中問題的不斷出現(xiàn)，使得我們對傳統(tǒng)的共同犯罪理論有了新的認(rèn)識。本文主要從完善過失共同犯罪立法的必要性、過失共同犯罪的成立條件等角度談了自己對過失共同犯罪的理解；并提出自己淺陋的建議。

關(guān)鍵詞：過失共同犯罪共同注意義務(wù)共同犯罪

一、完善過失共同犯罪立法的必要性分析

我國刑法第25條明確規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”由此可見我國刑法否認(rèn)共同過失能夠成立共同犯罪的。刑法典將過失共同犯罪定位于一般過失之中，排斥在共同犯罪之外。但在刑法理論界關(guān)于過失共同犯罪的理論爭議還在繼續(xù)，要求共同過失也能夠成立共同犯罪的理論呼聲也是不絕于耳，基于刑法的規(guī)定而否認(rèn)過失共同犯罪現(xiàn)象是不恰當(dāng)?shù)?，因為這種社會現(xiàn)象不是以法律規(guī)定決定其存在與否。下面就從以下幾個方面來分析一下完善過失共同犯罪立法的必要性。

1、從刑事政策需要來看

近年來，在我國經(jīng)濟高度發(fā)展的同時，因各行為人共同過失導(dǎo)致各種安全事故頻頻發(fā)生，所造成的人員傷亡和經(jīng)濟損失也是觸目驚心，報紙、新聞幾乎每周度有各地的礦難、重大交通事故、劣質(zhì)工程事故、重大醫(yī)療事故等等的報道。隨著工業(yè)和科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，社會生活的危險源大大增加，其中在許多生產(chǎn)工作領(lǐng)域，分工日益精細(xì)，任何一個環(huán)節(jié)稍有紕漏都會導(dǎo)致嚴(yán)重危害結(jié)果。同時，繁忙復(fù)雜的工作和高節(jié)奏的生活加劇了人們的些心理負(fù)荷，加上社會規(guī)范的疏漏，監(jiān)督管理的不利因素，致使過失犯罪所占的比例有穩(wěn)步上升的趨勢，共同過失導(dǎo)致嚴(yán)重后果的現(xiàn)象也是時常發(fā)生。過失共同犯罪已經(jīng)成為不容忽視的社會現(xiàn)象。

這就給我們敲響了警鐘，一方面，在工作管理上加強工作人員之間的協(xié)作，賦予各行為人相互監(jiān)督的義務(wù)。另一方面，以這種相互監(jiān)督的義務(wù)為基礎(chǔ)在工作人員的過失行為共同導(dǎo)致嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生時，追究過失共同刑事責(zé)任，可以說是遏制過失犯罪不斷增加勢頭的必要舉措。[①]如果有條件的承認(rèn)過失共同犯罪，必將對各行為人的定罪量刑產(chǎn)生影響，從而促使他們提高警惕，積極履行共同注意義務(wù)，減少重大安全事故的發(fā)生。因此研究過失共同犯罪及如何使用刑法同這種犯罪作有效斗爭，有著理論和現(xiàn)實意義。完善過失共同犯罪的立法體現(xiàn)了刑事政策，是適應(yīng)社會歷史條件變化的必然要求。

2、過失共同犯罪的社會危害性

共同故意犯罪之所以比單個犯罪具有更大的社會危害性，是因為共同故意使數(shù)人結(jié)成犯罪的整體，彼此相互聯(lián)系，相互支持，相互配合進行犯罪，其主觀惡性和社會危害性是單個犯罪無法比擬的。那么過失共同犯罪的社會危害性是否比單個過失要大？答案是毋庸置疑的。

其原因大致有以下幾個方面：A、共同過失造成危害結(jié)果發(fā)生的概率要高于單個過失。單個過失是應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能會發(fā)生社會危害性的后果，因疏忽大意沒有預(yù)見；或已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免以致這種結(jié)果的發(fā)生?？梢钥闯鰡蝹€過失危害結(jié)果的發(fā)生常常具有偶然性。而在共同過失犯罪中，雙方往往相互懈怠，這種共同心情助長了各行為人主觀上的不注意、不謹(jǐn)慎，從而必然非巧合的造成嚴(yán)重危害結(jié)果。[②]通常情況下單個過失不會造成危害結(jié)果，而共同過失會使危害結(jié)果的發(fā)生不可避免。[③]B、盡管共同過失結(jié)果發(fā)生的機率高于單個過失，但共同過失能夠避免這種結(jié)果發(fā)生的可能性也高于單個過失，因為雙方或多方中有一方如果能夠積極履行義務(wù)，就能夠避免嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生，單個過失不具有這種避免結(jié)果發(fā)生的優(yōu)勢，因此，共同過失能夠避免危害結(jié)果發(fā)生的概率高于單個過失，但是結(jié)果發(fā)生的概率卻比單個過失高，這恰恰佐證了共同過失犯罪中各行為人的主觀惡性和社會危害性高于單個過失。C、過失共同犯罪中各行為人犯罪以后可能相互包庇，毀滅證據(jù)。[④]過失共同犯罪危害結(jié)果發(fā)生時，負(fù)有共同注意義務(wù)的各行為人可能為了逃避偵查、起訴，逃避法律責(zé)任，可能相互包庇對方，毀滅證據(jù)加大了偵查機關(guān)調(diào)查取證的難度。

從以上幾個方面我們不難分析出過失共同犯罪的社會危害性比單個過失要大，因此我國刑法第22條第2款的規(guī)定不能體現(xiàn)出對過失共同犯罪的處罰力度，是不符合社會發(fā)展的，因此，有條件的承認(rèn)過失共同犯罪是合情合理的，完善共同犯罪的立法是非常必要的。過失共同犯罪與單獨過失相比有諸多的不同，它們的客觀方面、主觀惡性，社會危害性都不相同，如果對過失共同犯罪不予以單獨規(guī)定，不僅不利于遏制過失共同犯罪，而且不利于刑法社會保障功能的實現(xiàn)。

3、如果否認(rèn)過失共同犯罪給刑事司法實踐帶來的問題。

首先讓我們舉一個案例：“雷某和孔某相約在一陽臺上，遠(yuǎn)離陽臺米處左右一棵樹干上的廢瓷器瓶作為目標(biāo)比賽槍法兩人各射擊子彈三發(fā)，均未打中，但有一發(fā)子彈穿過樹林，飛向陽臺100余米附近，將行人打死?！盵⑤]雷某和孔某對行人死亡主觀上是過失的心理態(tài)度，這一點是毋庸置疑的，但打中行人的子彈是孔某還是雷某發(fā)射的無法查明，但可以肯定是雷某和孔某其中一人，根據(jù)刑法25條的規(guī)定“二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任能的按照他們所犯的罪分別處罰。”那么法院到底是判決孔某有罪還是雷某有罪？沒有充分的證據(jù)證明因果聯(lián)系，判決雷某有罪雷某不服，判決孔某有罪孔某不服。判決他們都無罪顯然不符合常理和社會通念，也使得有罪的人逃脫了法律的追究。這給司法實踐帶來了較大的困難，同時恰恰也說明了過失共同犯罪是不可以回避的，是刑法理論界和司法實踐必須正面解決的問題。該案中最后重慶市九龍區(qū)人民法院和重慶市中級人民法院均認(rèn)定兩被告構(gòu)成過失犯罪，各判處有期徒刑4年。這個判決顯然違背了刑法22條第2款的規(guī)定，法院實際上悄悄運用了“部分實行，整體負(fù)責(zé)”的原則。既然在審判實踐中已經(jīng)悄悄按照共同犯罪原則處理共同過失的情況，那么為何不完善過失共同犯罪的立法呢？

我們刑法理論不應(yīng)該停留在實為的注釋刑法規(guī)定的含義，而應(yīng)提高到應(yīng)為的層次論證刑法規(guī)定的合理性。以上，我從三個角度分析了完善過失共同犯罪立法的必要性，加強過失共同犯罪的立法與研究不僅根源于社會現(xiàn)實和司法實踐的發(fā)展，而且對完善傳統(tǒng)的共同犯罪理論和過失犯罪理論又極其深遠(yuǎn)的意義和價值。

二、本文所主張的過失共同犯罪的成立范圍

本文所主張過失共同犯罪，并非指所有的二人以上，主觀上是過失情況下實施的犯罪，而是限定在一定的范圍之內(nèi)。本文所支持的過失共同犯罪是：二人以上，負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，由于全體行為人的不注意，以致危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)。正如日本學(xué)者大冢仁認(rèn)為：“在基于數(shù)個過失惹起了犯罪性結(jié)果的場合，不只根據(jù)行為人之間存在共同行為就當(dāng)然能夠成立過失犯罪的共同正犯，只限于共同行為人具有共同注意義務(wù)并且違反時，才能認(rèn)定成立過失犯的共同正犯。”[⑤]

下面我們來探討一下本文所主張的過失共同犯罪的成立條件

1、主體條件。

過失共同犯罪的主體必須是二人以上，而且各行為人必須達到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力。一個達到刑事責(zé)任年齡和一個未達到刑事責(zé)任年齡的人，或一個由刑事責(zé)任能力和一個無刑事責(zé)任能力的人均不可能構(gòu)成過失共同犯罪，這一點實事上同共同故意犯罪完全相同。

李?；劢淌谡J(rèn)為：“對共同過失犯罪主體的身份應(yīng)該作出適當(dāng)?shù)南拗疲炊榉傻囊?guī)定或職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求負(fù)有某種特定注意義務(wù)的人。而一般的基于某種巧合，二人以上共同過失導(dǎo)致某種危害結(jié)果的情形，不以共同過失犯罪論處。”[⑥]我認(rèn)為這種觀點事實上縮小了過失共同犯罪的范圍，不利于正真減少這類犯罪的發(fā)生不僅不利于遏制過失共同犯罪，而且不利于刑法社會保障功能的實現(xiàn)。因為共同注意義務(wù)的來源不僅僅是法律的規(guī)定或特定職務(wù)、業(yè)務(wù)所要求的，還包括法律行為所要求的共同注意義務(wù)、先行行為所產(chǎn)生的共同注意義務(wù)、生活習(xí)慣和常理所要求的共同注意義務(wù)；所以我們不能將過失共同犯罪的主體局限于法律的規(guī)定或職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求負(fù)有某種特定注意義務(wù)的人。但是對職務(wù)、業(yè)務(wù)上的過失共同犯罪和普通過失犯罪，在定罪量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，處罰原則上要加以區(qū)別不可以一概而論。

2、二人以上的行為人都有違反共同注意義務(wù)的行為，且該共同過失的行為導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。

二人以上的行為方式可以是共同作為、共同不作為，也可以是作為和不作為的結(jié)合。在各行為人之間存在違反共同注意義務(wù)的行為是過失共同犯罪成立的客觀基礎(chǔ)，共同過失行為是指在共同犯罪中各行為人不僅自己沒有履行防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，而且也沒有能夠履行促使其他人履行防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，由于各行為人共同的作為或不作為導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。眾所周知過失犯罪以結(jié)果的發(fā)生為必要條件，因此過失共同犯罪和單個過失相同也要求法定危害結(jié)果的發(fā)生，否則就不構(gòu)成犯罪。共同的危害結(jié)果是過失共同犯罪的關(guān)鍵所在，就只有危害性的共同過失行為本身來看，它的危險性顯然還是一種可能性，但就過失行為所造成的社會危害結(jié)果看，這種危害結(jié)果由可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的客觀損害。[⑦]過失犯罪是結(jié)果犯，因此危害結(jié)果的發(fā)生是確定刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，危害結(jié)果沒有發(fā)生刑事責(zé)任就無從談起，只有發(fā)生法律規(guī)定的危害結(jié)果才能根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)追究各行為人的刑事責(zé)任。過失共同犯罪也是如此，每個行為人的過失行為相互作用共同造成一個危害結(jié)果，這是成立過失共同犯罪的客觀基礎(chǔ)。

各行為人過失行為與危害結(jié)果的發(fā)生具有刑法上的因果聯(lián)系，共同過失犯罪只有共同過失行為引起共同危害結(jié)果發(fā)生的基礎(chǔ)才能成立，即每個過失行為都和危害結(jié)果具有因果聯(lián)系，過失行為作為一個整體對危害結(jié)果負(fù)責(zé)，各行為人的行為不可分割。盡管在司法實踐中有些案件中因果聯(lián)系無法查明，但是不等于說因果聯(lián)系客觀上不存在。

3、主觀要件。

二人以上的行為人主觀上必須都是過失，共同懈怠了共同注意義務(wù)。過失犯罪必須具有疏忽大意或過于自信的過失心理態(tài)度，只有共同過失才使得各行為人的行為連結(jié)成為一個統(tǒng)一整體，使得各行為人主觀罪過具有內(nèi)在一致性，各行為人主觀上不論是過于自信還是疏忽大意的過失，只要造成嚴(yán)重危害結(jié)果的情況下均不影響過失共同犯罪的成立，但是各行為人對危害結(jié)果的發(fā)生所抱的心理態(tài)度必須基本相同。這里需要說明的是在過失共同犯罪中各行為人主觀上雖然不存在共同故意犯罪那樣的意思聯(lián)絡(luò)，也不存在共同犯罪目標(biāo)的指引，但是在過失共同犯罪中各行為人對待共同注意義務(wù)存在共同心態(tài)，各行為人都應(yīng)該自己注意并促使其他的共同行為人加以注意，從而防止危害結(jié)果的發(fā)生，但是各行為人多沒有加以注意，以致產(chǎn)生共同不注意。各行為人都不加重視的共同心態(tài)下懈怠共同注意義務(wù)的履行存在相互補充的心理，助長了對方的不注意，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)表現(xiàn)為行為人懈怠自己的注意義務(wù)而希望他人履行或放任他人和自己一起懈怠這種共同注意義務(wù)。[⑧]這種意思聯(lián)絡(luò)雖然不同于傳統(tǒng)共同犯罪理論的犯意溝通，但是這種意思聯(lián)絡(luò)能相互促進，強化對方不履行共同注意義務(wù)的作用。[⑨]這就使得過失共同犯罪也具備了共同犯罪的主觀基礎(chǔ)。

4、核心要件。

行為人之間具有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)。本文所探討的果實共同犯罪是二個以上的行為人負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，由于全體行為人的不注意以致危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)。那么何謂共同注意義務(wù)？日本學(xué)者大冢仁指出：“共同行為人對自己的行為注意是不夠的；對其他同樣的行為也應(yīng)當(dāng)顧及?！盵⑩]我認(rèn)為林亞剛教授對共同注意義務(wù)的定義是比較科學(xué)完整的：“各行人不僅負(fù)有防止自己的行為產(chǎn)生違法結(jié)果的義務(wù)，而且負(fù)有督促其他與自己活動有關(guān)負(fù)有相同注意義務(wù)的人，注意防止發(fā)生違法結(jié)果的義務(wù)。換言之，這種共同注意義務(wù)，從共同的含義講是相互注意、相互協(xié)作、相互關(guān)注的義務(wù)?！盵11]林教授從縱向和橫向兩個方面對共同注意義務(wù)予以界定。共同注意義務(wù)不僅表現(xiàn)在相互遵守上，而且還表現(xiàn)為內(nèi)容的共同上。為了更好的說明共同注意義務(wù)，下面，我舉兩個案例加以說明

案例A、張某于一日夜晚騎摩托車誤將一人撞成重傷，張某正停車準(zhǔn)備將他送往醫(yī)院時，王某駕駛汽車超速行駛，再加上天黑，王某躲讓不急，把行人當(dāng)場撞死。

案例B、甲和乙為某建筑工地的建筑工人，一天二人合力將一塊石頭從樓頂扔了下來，恰巧砸在在行人丙某的頭上，致使丙某當(dāng)場死亡。

在案例A中張某和王某進行著沒有聯(lián)系的行為，張某和王某僅僅有對自己的行為加以注意的單獨義務(wù)，而沒有監(jiān)督他方也加以注意的共同義務(wù)，他們的義務(wù)之間不存在共同性，行為本身也不存在共同性，因此他們之間不存在共同注意義務(wù)，千萬不能使他們承擔(dān)共同刑事責(zé)任，在司法實踐中這種情況只能算是一種非常的巧合，只能算是一種過失競合。

在案例B中甲、乙的行為具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，又使危害結(jié)果發(fā)生的共同危險，他們之間就存在共同注意義務(wù)，行為人在實施違反共同注意義務(wù)行為的心態(tài)也是完全相同的。因此甲乙的行為就具有了主客觀的共同性。

由此可見，共同注意義務(wù)是區(qū)分過失競合和過失共同犯罪的關(guān)鍵，是過失共同犯罪成立的核心要件和首要前提，雙方或多方之間不存在共同注意義務(wù)是不可能成立過失共同犯罪的。在司法實踐中我認(rèn)為確定行為人之間是否存在共同注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)“共同行為本身是否具有危害結(jié)果發(fā)生的危險性”為標(biāo)準(zhǔn)確定共同注意義務(wù)。如射擊傷人案中孔某和雷某的共同行為本身就有危害結(jié)果發(fā)生的危險性，案例B中甲和乙的行為也共同具有危害結(jié)果發(fā)生的危險性，因此他們之間都存在著共同注意義務(wù)。共同注意義務(wù)的確定是非常重要的，這將影響各行為人的定罪量刑，我國刑法應(yīng)當(dāng)對共同注意義務(wù)作出明確的解釋，不能將基于某種巧合的過失競合行為也作為過失過失共同犯罪處理，否則必將擴大刑法的打擊面，擴大了處罰范圍，株連無辜。

綜上所述，必須同時具備以上四個條件才能成立本文所探討的過失共同犯罪，過分縮小過失共同犯罪范圍，不利于減少犯罪的發(fā)生，不利于刑法社會防衛(wèi)功能的實現(xiàn)。任意擴大過失共同犯罪的范圍，就會擴大刑法的打擊面，很可能株連無辜，這和刑法的基本原則是相違背的。

三、對過失共同犯罪的立法構(gòu)思

前蘇聯(lián)刑法學(xué)家特拉伊寧就說：“否認(rèn)過失罪共同犯罪的可能性，就等于在社會主義法的體系中否認(rèn)共同參與實施這些有時具有極大社會危害性的犯罪行為刑事責(zé)任的可能性?！蹦敲次覀円蛟撊绾瓮晟莆覈倪^失共同犯罪的立法呢？提出以下幾個建議

1、明確過失共同犯罪特殊的處罰原則

業(yè)務(wù)和職務(wù)過失從重處罰原則。由于業(yè)務(wù)、職務(wù)過失違反了特定職務(wù)、業(yè)務(wù)的共同主意義務(wù)，所造成的人員、財產(chǎn)傷亡等社會危害結(jié)果通常情況下比普通過失要嚴(yán)重許多，比如大興安嶺森林火災(zāi)、山西運城煤礦案所造成的社會危害性是普通共同過失無法比擬的。因此法律規(guī)定對職務(wù)、業(yè)務(wù)過失共同犯罪從重處罰是完全有必要的；用刑罰的嚴(yán)厲性督促職務(wù)、業(yè)務(wù)中負(fù)有共同注意以務(wù)的行為人更好的履行共同注意義務(wù)，減少重大安全事故的發(fā)生。

明確區(qū)分過失共同犯罪和過失競合原則。在對過失共同犯罪進行定罪量刑時一定要對過失共同犯罪和過失競合加以明確的區(qū)分，不能任意加大處罰范圍，違背刑法的罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

整體責(zé)任原則。按傳統(tǒng)的處罰過失共同犯罪，即各過失犯罪人獨立責(zé)任原則，每個行為人只對共同造成的危害結(jié)果負(fù)部分責(zé)任，而這部分責(zé)任是與其過失行為相適應(yīng)的責(zé)任。而事實上不承認(rèn)過失共同犯罪的傳統(tǒng)刑法理論卻無法提供較確切的方法來進行合理的責(zé)任分配，這樣會出現(xiàn)刑事責(zé)任承擔(dān)的不平衡。[12]因此對過失共同犯罪因適用整體責(zé)任原則，每個行為人對危害結(jié)果都負(fù)有責(zé)任，只有這樣才能避免刑事責(zé)任承擔(dān)的不平衡，做到真真的不枉不縱，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

區(qū)別責(zé)任原則。對過失共同犯罪行為人之間的定罪量刑并非對所有的行為人科以相同的刑罰，各行為人的法定刑是有區(qū)別的，一般認(rèn)為，過失共同犯罪行為人的刑事責(zé)任由過失程度和過失行為對結(jié)果原因力的大小來決定，因此在確定刑事責(zé)任大小時，既要考察行為人的過失類型，又要考察行為人在過失共同犯罪中所處的地位及作用。[13]在這里法律地位是否平等可以決定是否追究同等責(zé)任，不能不分青紅皂白地對不同法律地位的人追究同等刑事責(zé)任。比如處于領(lǐng)導(dǎo)支配地位就應(yīng)當(dāng)處以更重的法定刑。只有這樣才不違背主客觀相一致的量刑原則，從觀和客觀兩個方面的有機結(jié)合才能準(zhǔn)確確定各行為人的刑事責(zé)任。

2、明確過失共同犯罪各行為人如何分類

我們都知道共同故意犯罪行為人的法定分類有主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。那么過失共同犯罪中是否區(qū)分主犯、從犯？過失幫主犯、過失教唆犯犯能否成立？

在過失共同犯罪中應(yīng)當(dāng)區(qū)分主犯、從犯。一般來說在實施過失行為時處于領(lǐng)導(dǎo)支配地位，或者個人行為對危害結(jié)果的發(fā)生起主要作用的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任，為過失主犯。居于被領(lǐng)導(dǎo)被支配地位，或?qū)ξ：Y(jié)果的發(fā)生起較小作用的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任。各行為人地位相當(dāng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同等責(zé)任。[14]比如大興安嶺火災(zāi)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)就是過失主犯，林場工作人員就是過失從犯，區(qū)分主犯、從犯才能做到量刑中的客觀公正，符合罪責(zé)刑相一致的刑法基本原則。因此過失共同犯罪中區(qū)分主犯、從犯是完全有必要的。

侯國云教授認(rèn)為：“實行犯、教唆犯、幫主犯都可以成立共同過失犯罪?！盵15]我認(rèn)為教唆和幫助都應(yīng)當(dāng)以行為人明知自己的行為為前提，在所謂過失教唆、過失幫助的場合，教唆者和幫助者的行為雖然在客觀上起到銀器、幫助其他行為人的客觀作用，如果教唆者和幫助者本身沒有故意是不能夠成立教唆犯和幫主犯的，共同過失行為應(yīng)該被限定為共同實行行為，即只有直接參與造成危害結(jié)果的人才能成立過失共同犯罪，過失教唆和過失幫助不應(yīng)當(dāng)包括在過失共同犯罪共同行為的內(nèi)容中。

理由大致有以下幾點從刑法的謙抑主義出發(fā)，應(yīng)該認(rèn)為過失教唆和過失幫助行為不具有可罰性，因為過失教唆和過失幫助和危害結(jié)果的聯(lián)系只是很偶然的，如果承認(rèn)過失教唆犯和過失幫主犯就會株連無辜，又任意擴大刑罰打擊面之嫌疑。如果承認(rèn)過失教唆犯和過失幫主犯就違背了主客觀相一致的原則。由于共同過失犯罪中各行為人主觀上都是過失，他們不希望危害結(jié)果的發(fā)生，不可能聯(lián)合起來共同實施過失犯罪，這種沒有罪過聯(lián)系的行為之間至多只能存在純客觀的聯(lián)系，將這種純客觀的引起或幫助了他人的過失犯罪行為稱為過失教唆行為和過失幫助行為，似乎有客觀歸罪之嫌，因而是不可取的。[16]因此很多學(xué)者主張對過失幫助和過失教唆的場合按《刑法典》13條“但書”規(guī)定認(rèn)為情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪就可以了。教唆和幫助的詞義本身就帶有行為人對自己的行為產(chǎn)生的后果有所認(rèn)識，有故意的意思。那么過失教唆和過失幫助，似乎給人一種自相矛盾的感覺。這種感覺就像79年刑法中“過失殺人罪”給人的感覺一樣。就像張明楷教授指出的：“實施過失行為的意圖的說法本身就難以成立?！盵17]因此教唆犯和幫主犯必須故意而為之。

注釋

[①]馮軍：《論過失共同犯罪》，載《刑法理論問題與爭鳴》，中國方正出版社1999年版，第3