司法實(shí)踐中如何處理侵權(quán)與合同的競合

五、司法實(shí)踐中對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合案件的審理雖然我國已從立法上確立了違約責(zé)任與侵害責(zé)任競合的處理原則，但就目前而言，無論是從立法上，還是從司法實(shí)踐上，對此類案件的具體審理還未能形成比較完善的體系和操作規(guī)程。根據(jù)現(xiàn)行法律、司法解釋以及司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為要審理好違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合案件應(yīng)當(dāng)著重注意：（一）司法實(shí)踐中常見的責(zé)任競合情形結(jié)合筆者審判經(jīng)驗(yàn)，責(zé)任競合通常發(fā)生在下列合同關(guān)系中：1、買賣合同。主要有標(biāo)的物有瑕疵、質(zhì)量不符合要求、包裝不符合要求，造成對方財產(chǎn)、人身損害的。2、運(yùn)輸合同。在運(yùn)輸旅客、貨物中，因承運(yùn)人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的。3、雇用合同。受雇人在履行雇用義務(wù)時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的。4、租賃合同.因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物。5、保管合同。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的;或者保管人占有寄存人財產(chǎn)非法使用，造成損毀、滅失的。6、贈與合同。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的。7、承攬合同.主要有交付的定作物不符合質(zhì)量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的。8、供用電、水、氣、熱力合同。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產(chǎn)、人身損害的。（二）在程序上應(yīng)注意的問題1、法院對原告的選擇應(yīng)加以必要的訴訟指導(dǎo)。原告在起訴時，選擇合同之訴還是侵權(quán)之訴，對原告的權(quán)利有一定影響。理由:第一，哪一種請求權(quán)能得到更多的經(jīng)濟(jì)賠償，通常是原告的首要選擇。第二，一方面，如受訴法院在原告所在地或者經(jīng)常居住地，原告參加訴訟活動比較經(jīng)濟(jì)、方便，訴訟成本也相對較少.原告在訴訟過程中取證、舉證比較方便，對法院支持其訴訟請求的把握相對要大.另一方面，出于心理上的擔(dān)憂，如，原告擔(dān)心地方保護(hù)主義通常會選擇自己信任的法院。因此，在受理時,雖然選擇何種請求權(quán)是法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利，當(dāng)事人因?qū)Ψ衫斫馍系牟町?，法院對原告的選擇應(yīng)加以必要的訴訟指導(dǎo)，指導(dǎo)當(dāng)事人對自己的選擇如何能實(shí)現(xiàn)其最終目的，以及怎樣達(dá)到保護(hù)自己合法權(quán)益的最佳目的，避免當(dāng)事人選擇不適當(dāng)而得不到應(yīng)得的賠償，給自己造成不必要的損失。同時，由于當(dāng)事人的這種選擇在一定的階段又是可變的，請求權(quán)的變更，會造成訴訟期限的延長、訴訟成本的增加、管轄法院的變化等多種后果，直接影響訴訟的正常進(jìn)行和訴訟效率的提高，因此加強(qiáng)指導(dǎo)很必要.2、責(zé)任競合案件的原告只能在開庭前有權(quán)變更訴訟請求。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第三十條規(guī)定，債權(quán)人向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許.這與普通民案件在法庭辯論結(jié)束前原告可以變更訴訟請求的規(guī)定不同，因?yàn)槠胀癜讣徖頃r原告變更訴訟請求，只是訴的合并，對法院已經(jīng)進(jìn)行的案件實(shí)質(zhì)性審理沒有根本上的影響；而責(zé)任競合案件開庭后如原告變更訴訟請求，則可能因法院喪失管轄權(quán)而對已進(jìn)行的審理無效.3、有權(quán)選擇管轄法院.當(dāng)事人在選擇被告承擔(dān)何種責(zé)任的同時，也直接決定了受訴人民法院。當(dāng)事人可以有兩次對受訴法院的選擇機(jī)會，一次是在起訴時，一次是在開庭前.起訴時原告選擇被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，依法由由被告所在地或者侵權(quán)行為地人民法院管轄。開庭前如原告變更訴訟請求改被告承擔(dān)違約責(zé)任的，則由合同履行地或者協(xié)議約定地等人民法院管轄。反之，亦然.4、原告變更請求權(quán)時法院應(yīng)如何處理。原告變更請求權(quán)時，法院仍應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的起訴條件進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)案件不屬本院管轄的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況進(jìn)行處理：（1）被告提出管轄權(quán)異議成立的，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第三十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)駁回原告起訴。這與普通民事案件當(dāng)事人提出管轄異議成立的，裁定將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院相區(qū)別。（2）法院發(fā)現(xiàn)不屬自己管轄的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條的規(guī)定,將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院.這與在普通審查起訴時發(fā)現(xiàn)不屬本院管轄的，動員當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院起訴或裁定不予受理相區(qū)別。5、舉證責(zé)任及范圍隨請求權(quán)變化而變更。就個案而言，原告在開庭前已經(jīng)選擇，舉證責(zé)任和范圍也已確定.但就整個糾紛而言，原告的選擇的一項(xiàng)請求權(quán)被駁回后，還可以行使另一項(xiàng)請求權(quán).所以，原告的舉證責(zé)任及其范圍會因其對請求權(quán)的選擇的變化而變化。原告要求被告承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，就必須證明有被損害的事實(shí);有被告實(shí)施的違法侵權(quán)行為；損害的事實(shí)與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系.原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，只要證明被告不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定即可?？梢?，前者以證明有實(shí)際損失為前提，后者不一定有實(shí)際損失，而要以雙方約定的內(nèi)容為前提。止匕外，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋,對原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證：（1）產(chǎn)品制造方法、發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟等。6、訴訟時效。因違約和侵權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)，訴訟時效是不同的。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，訴訟時效一般為二年.但身體受到傷害要求賠償?shù)那謾?quán)訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、出售質(zhì)量不合格商品未聲明的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為一年。不履行涉外貨物買賣合同及技術(shù)進(jìn)出口合同違約賠償訴訟的訴訟時效為四年.（二）在實(shí)體上的問題1、正確認(rèn)定案件事實(shí)。由于責(zé)任競合案件系當(dāng)事人同一行為造成兩種結(jié)果，形成兩個待證事實(shí)，因此，哪一個事實(shí)是在審理中要認(rèn)定的事實(shí)必須明確。根據(jù)當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的原則，原告在請求權(quán)確定以后，證明對象就已經(jīng)明確。此時，法院只能圍繞當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行認(rèn)定事實(shí)，按照誰主張誰舉證的原則，決定支持或者駁回當(dāng)事人的訴訟請求。2、準(zhǔn)確適用相關(guān)法律。原告選擇按違約責(zé)任處理的，案件應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》及其他有關(guān)合同法律規(guī)范;原告選擇按侵權(quán)責(zé)任處理的，只能適用《中華人民共和國侵權(quán)法》及其他有關(guān)侵權(quán)法律規(guī)范.不同的選擇將導(dǎo)致不同的處理結(jié)果。侵權(quán)責(zé)任的原則不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責(zé)任，而違約責(zé)任，適用嚴(yán)格責(zé)任原則。另外，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的范圍不僅限于賠償財產(chǎn)損失，還可以包括對精神損害的相應(yīng)賠償，而違約責(zé)任的承擔(dān)范圍則僅限于對財產(chǎn)的賠償.3、下列情形可認(rèn)為不成立違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合.第一，如當(dāng)事人通過合同事先特別約定，雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原則上應(yīng)依照約定處理，一方不得行使侵權(quán)行為的請求權(quán)，但是倘若在合同關(guān)系形成以后,一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二，法律特別規(guī)定在特殊情況下應(yīng)減輕當(dāng)事人的注意義務(wù)和責(zé)任時，則應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責(zé)任。例如，在無償保管合同中，保管人的責(zé)任較輕，如因保管物丟失的，不宜讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三,當(dāng)事人之間事先并不存在著合同關(guān)系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也不能按違約責(zé)任而只能按侵權(quán)責(zé)任處理。尤其應(yīng)當(dāng)指出，如果雙方當(dāng)事人事先存在著合同關(guān)系，但一方當(dāng)事人與第三人惡意通謀，損害合同另一方當(dāng)事人的利益,則由于惡意串通的一方當(dāng)事人與第三人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，第三人與受害人之間又無合同關(guān)系存在，因此應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理，使惡意串通的行為人向受害人負(fù)侵權(quán)責(zé)任。第四，因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當(dāng)事人之間雖然存在著合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而不能按合同責(zé)任處理.因?yàn)楹贤?zé)任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補(bǔ)救，而只能通過侵權(quán)損害賠償對受害人提供補(bǔ)救。第五，如合同中存在免責(zé)條款的，這些免責(zé)條款合法有效，則不能因?yàn)楫?dāng)事人免除了違約責(zé)任而請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！妒称钒踩ā返诰攀鶙l讓人擔(dān)憂如果把食品安全法比作一個雞蛋，那么該法第九十六條疑似雞蛋里的骨頭。食品安全法第九十六條明確規(guī)定：生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金.—-這里面的“骨頭”有二。一是強(qiáng)調(diào)了銷售者“明知"的前提。這樣的前提為“索賠難"埋下了伏筆,銷售者出于自身的利益考量，會主動承認(rèn)是“明知”嗎？恐怕是打死也不會承認(rèn)的。如此索賠前提，加大了百姓的索賠難度，會讓銷售者輕易規(guī)避賠償責(zé)任。悲觀地說，此條款很有可能成為觀賞性條款,畢竟，消費(fèi)者主要是和銷售者打交道，而不是和生產(chǎn)者.二是沒有明確什么叫消費(fèi)者的“損失”，在實(shí)踐中，當(dāng)事雙方可能會因?yàn)楦拍罾斫馍系牟煌a(chǎn)生分歧，最終讓賠償“流產(chǎn)”.比如消費(fèi)者購買一瓶3元的礦泉水，如果在飲用過程中，發(fā)現(xiàn)其中有污物,去醫(yī)院檢查花去1000元，最后證明健康并未受損。那么商家可能只愿按一瓶礦泉水的10倍價格賠償，即30元，而讓消費(fèi)者承擔(dān)1000元的檢查費(fèi)。如此看來，10倍賠償未必能給經(jīng)營者以足夠的威懾。購買食品什么情形下可要求10倍賠償---簡析食品安全法第九十六條第二款2010年9月，賀某因舉辦婚宴需要用酒，便至建和公司以每瓶108元的價格購買了36瓶白酒,共計(jì)付款3888元。購買后，賀某發(fā)現(xiàn)白酒存在問題，便到當(dāng)?shù)氐馁|(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局進(jìn)行鑒定.經(jīng)鑒定，賀某所購買的36瓶白酒均不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。賀某找到建和公司，要求建和公司根據(jù)食品安全法規(guī)定,按照其購買白酒價款的10倍38880元進(jìn)行賠償。建和公司則稱,根據(jù)食品安全法規(guī)定，只有在特定情形下，消費(fèi)者才有權(quán)要求銷售者進(jìn)行10倍賠償，即只有當(dāng)銷售者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品時，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還有權(quán)向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款10倍的賠償金。但是，公司作為銷售者在銷售白酒的過程中已經(jīng)盡到注意義務(wù),公司不是專業(yè)的白酒生產(chǎn)商，也不知道所銷售的白酒不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn),因此不存在銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的商品的主觀過錯，賀某無權(quán)要求公司進(jìn)行10倍賠償。因雙方協(xié)商未果，賀某遂以建和公司為被告起訴至法院，要求建和公司進(jìn)行10倍賠償.食品安全直接關(guān)系到消費(fèi)者的生命健康，為充分保障消費(fèi)者的生命健康，我國食品安全法第九十六條第二款規(guī)定,生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款10倍的賠償金。食品安全法的這一規(guī)定大大超出了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對于欺詐行為所確定的雙倍賠償原則，體現(xiàn)了對生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品懲罰的嚴(yán)厲性,但正是由于10倍賠償?shù)膽土P較為嚴(yán)格，基于利益平衡的考慮，食品安全法為銷售者進(jìn)行10倍賠償規(guī)定了一個主觀要件“明知”，即只有在銷售者明知食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)仍然進(jìn)行銷售的情形下,消費(fèi)者才有權(quán)要求銷售者進(jìn)行10倍賠償.然而，在實(shí)踐中，如何認(rèn)定銷售者是否具有“明知”的主觀過錯呢？結(jié)合司法實(shí)踐，可以從以下兩個方面進(jìn)行認(rèn)定:一是銷售者在進(jìn)貨過程中是否依法建立進(jìn)貨查驗(yàn)記錄,履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)。為規(guī)范銷售者在進(jìn)貨環(huán)節(jié)的查驗(yàn)行為，督促銷售者履行查驗(yàn)義務(wù)，食品安全法規(guī)定食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立食品進(jìn)貨查驗(yàn)記錄，銷售者采購食品，應(yīng)當(dāng)“如實(shí)記錄食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、供貨者名稱及聯(lián)系方式、進(jìn)貨日期等內(nèi)容”。銷售者在進(jìn)貨時,對于食品從生產(chǎn)者到消費(fèi)者之間的運(yùn)輸、倉儲環(huán)節(jié)負(fù)有查驗(yàn)義務(wù),當(dāng)出現(xiàn)食品“被包裝材料、容器、運(yùn)輸工具等污染”時，銷售者不得進(jìn)貨,已進(jìn)貨的不得進(jìn)入銷售。在糾紛發(fā)生后，銷售者為表明自己并不知曉其所銷售的商品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，首先必須向法院提供按照食品安全法規(guī)定制作的進(jìn)貨查驗(yàn)記錄，證明已經(jīng)履行了進(jìn)貨的查驗(yàn)義務(wù)。