奸淫被賣的婦女的奸淫

奸淫被賣的婦女的奸淫

第240條。1997年修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一條規(guī)定，綁架婦女和兒童的理由是八個。其中,“奸淫被拐賣的婦女”屬于該款第3項規(guī)定的一種法定刑升格事由。根據(jù)這一規(guī)定,行為人的行為能否被認定為“奸淫被拐賣的婦女”行為直接關系到對行為人能否適用升格的法定刑。對于拐賣婦女罪中“奸淫被拐賣的婦女”該如何理解,我國刑法學界和司法實務部門進行了較全面、深入的探討并發(fā)表了一些研究成果。但是,就“奸淫”的范圍、時間以及對象問題而言,仍然存在激烈的爭論。筆者下面擬對上述三個問題略抒己見,以求教于方家。一、不違背婦女意志的性行為我國刑法學界和司法實務部門對于應該如何理解“奸淫被拐賣的婦女”中“奸淫”的范圍問題存在較大爭議。司法實務部門有人認為:“‘奸淫被拐賣的婦女的’,是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中,與被害婦女發(fā)生性關系的行為。不論行為人對被害婦女是否使用了暴力或者脅迫手段,也不論被害婦女是否有反抗行為,都應將奸淫被拐賣婦女的行為作為拐賣婦女罪的情節(jié)從重處罰”。①而有的學者則認為,如果行為人與婦女的性交行為不具有強制性,那么應將該行為排除在“奸淫”的范圍之外。②上述兩種觀點爭議的焦點在于,在認定“奸淫被拐賣的婦女”中的“奸淫”時是否需要考慮婦女對性交的真實意愿。對此,上述提出第一種觀點的人持否定的態(tài)度。實際上持該種觀點的人也有相關的司法解釋③依據(jù)。根據(jù)該種觀點,只要犯罪分子在拐賣婦女過程中與被拐賣婦女發(fā)生了性關系,無論被拐賣的婦女是否愿意,都屬于“奸淫被拐賣的婦女”行為。上述提出第二種觀點的人則強調(diào)以性交行為的強制性限定“奸淫”的范圍,認為不具有強制性的奸淫行為不屬于“奸淫被拐賣的婦女”行為。根據(jù)該種觀點,不僅被拐賣的婦女自愿與犯罪分子發(fā)生性關系的行為應排除在“奸淫”的范圍之外,而且其他不具有強制性的奸淫行為也不屬于“奸淫”行為。筆者認為,在界定“奸淫被拐賣的婦女”中“奸淫”的含義時,應將在拐賣婦女過程中拐賣婦女的犯罪分子與被拐賣婦女之間發(fā)生的不違背婦女意志的性交行為同拐賣婦女的犯罪分子與被拐賣婦女之間發(fā)生的違背婦女意志的性交行為區(qū)別開來。與普通的拐賣婦女行為相比,“奸淫被拐賣的婦女”行為之所以具有使拐賣婦女罪的法定刑得以升格的效果,是因為“奸淫”行為的加入使得拐賣婦女行為的社會危害性陡然增大,而不違背婦女意志的性交行為顯然不應當具有這樣的效果。上述第一種觀點將被拐賣婦女與拐賣婦女的犯罪分子自愿發(fā)生性關系的行為視為“奸淫”,既難以取得拐賣婦女的犯罪分子、被拐賣婦女和普通民眾的認同,也過分擴大了“奸淫”的范圍。既然性交行為并未違背被拐賣婦女的意志,那么從法律評價層面看該種性交行為就是合法的性交行為。我們決不能認為,由于拐賣婦女行為是非法的,因此在拐賣婦女過程中拐賣婦女的犯罪分子與被拐賣婦女之間發(fā)生的性交行為都是非法的。實際上,雖然拐賣婦女的犯罪分子與被拐賣婦女之間的性交行為從時空上看發(fā)生在拐賣婦女行為實施的過程中,但是從法律評價上看,二者是獨立的,前者并非后者構成要件的有機組成部分。換言之,對前者的法律評價并不受后者非法性的影響。在對前者的法律評價為合法的場合,如果將其也納入“奸淫”的范圍,那么意味著對合法的性交行為與違背婦女意志而同其發(fā)生性交的行為在法律效果上作了完全相同的評價。這顯然是不適當?shù)財U大了“奸淫”的外延。而上述第二種觀點又不適當?shù)乜s小了“奸淫”的外延。前已述及,拐賣婦女的犯罪分子與被拐賣婦女之間的性交行為從時空上看發(fā)生在行為人實施拐賣婦女行為的過程中。這樣,被拐賣婦女是否同意發(fā)生性交行為可能會受到拐賣行為造成的狀態(tài)的影響。在司法實踐中,拐賣婦女的犯罪分子在實施拐賣行為的過程中既有可能使用侵犯人身自由的手段,如暴力、脅迫等手段,也有可能使用并不侵犯人身自由的手段,如欺騙、利誘等手段。而在被拐賣婦女同意被賣出的情況下,拐賣婦女的犯罪分子則既沒有必要采取暴力、脅迫等侵犯人身自由的手段,也沒有必要采取欺騙、利誘等不侵犯人身自由的手段。在拐賣婦女的犯罪分子使用暴力、脅迫等侵犯人身自由手段的情況下,被拐賣婦女因其人身受前者的控制而處于孤立無援的狀態(tài)。此時,拐賣婦女的犯罪分子以暴力、脅迫等強制手段強行與被拐婦女發(fā)生性關系的行為無疑屬于違背婦女意志的強奸行為,自然應納入“奸淫”的范圍。問題是,如果拐賣婦女的犯罪分子沒有再使用暴力、脅迫等強制手段,而只是利用先前實施拐賣行為時采取的暴力、脅迫等侵犯人身自由手段造成的被拐賣婦女不敢反抗的處境與被拐賣婦女發(fā)生性關系的,是否也屬于“奸淫”的范圍?筆者認為,在這種情況下,對于拐賣婦女的犯罪分子提出的發(fā)生性關系的要求,被拐賣婦女出于對自己所處危險境況的考慮而同意發(fā)生性關系便不能說不是違背其真實意愿的。由此,拐賣婦女的犯罪分子利用被拐賣的婦女處于孤立無援的狀態(tài)和不敢反抗的心理,在沒有使用暴力、脅迫等手段與被拐賣婦女發(fā)生的不具有強制性的性交行為實際上是違背婦女意志的強奸行為,應當納入“奸淫”的范圍予以處理。④對此,司法實務部門有人指出,1997年《刑法》第240條“之所以使用‘奸淫’一詞,而未用‘強奸’表述,是因為‘奸淫’一詞的外延大于‘強奸’,其既包括采取暴力、脅迫或其他使人不知反抗、不能反抗或不敢反抗的手段強奸被拐婦女的行為,也包括未采取強制手段、只是利用被拐婦女的人身自由受到限制實施奸淫的行為”。⑤按照該種觀點,“奸淫被拐賣的婦女”中的“奸淫”行為既包括強奸婦女的行為,也包括強奸以外的、單純利用被拐賣婦女的人身自由受到限制的狀態(tài)而實施的奸淫行為。筆者認為,從1997年《刑法》第236條對強奸婦女型強奸罪的規(guī)定看,其并未對“暴力、脅迫”以外的“其他手段”的范圍作出特別限定?？梢哉f,只要是與暴力、脅迫具有相同實施效果、能夠排除或抑制被害婦女反抗的手段,就屬于這里的“其他手段”。在拐賣婦女的犯罪分子利用被拐賣婦女的人身自由受到限制而與后者發(fā)生性交行為的場合,前者實際上利用的是其先行限制人身自由的行為造成的后者不能、不敢或不知反抗的狀態(tài),這與采用暴力、脅迫等手段具有同樣的效果,因而完全可以將該種行為納入強奸罪中“其他手段”的范圍進行評價?；蛟S有人會認為,在拐賣婦女的犯罪分子利用拐賣過程中被拐賣婦女的人身自由受限制的狀態(tài)而發(fā)生性關系的場合,如果認定犯罪分子利用其先行限制人身自由行為造成的被拐賣婦女不能、不敢或不知反抗的狀態(tài)(屬于強奸罪中的“其他手段”),那么其先行限制人身自由行為就既屬于拐賣婦女罪的手段行為,又屬于強奸罪中暴力、脅迫行為之外的“其他手段”。這樣,對行為人先行限制人身自由的行為就存在重復評價的問題。筆者認為,強奸婦女型強奸罪中的“其他手段”,是指暴力、脅迫之外的使被害婦女不能、不敢或不知反抗的手段。在此,并不要求其他手段與使被害婦女不能、不敢或不知反抗的手段之間存在因果關系。換言之,使被害婦女不能、不敢或不知反抗既可以是由行為人實施的其他手段行為造成的,也可以是由其他原因引起的。在后一種場合,行為人無須實施手段行為,而只需要利用其他原因即可與該婦女發(fā)生性關系。在此,手段行為的缺失并不影響強奸罪的成立。由此看來,將犯罪分子利用其先行限制人身自由的行為造成被害婦女不能、不敢或不知反抗的狀態(tài)屬于強奸罪中的“其他手段”,并不意味著將先行限制人身自由的行為又當作強奸罪中的“其他手段”看待。在此,將強奸婦女型強奸罪中的“其他手段”與搶劫罪中的“其他方法”⑥加以比較或許更有助于說明問題。前已述及,強奸婦女型強奸罪中的“其他手段”,既可以表現(xiàn)為行為人實施的暴力、脅迫之外的使被害婦女不能、不敢或不知反抗的具體的手段行為,也可以表現(xiàn)為行為人對被害婦女不能、不敢或不知反抗狀態(tài)的單純利用。而搶劫罪中的“其他方法”,則只能是行為人實施的暴力、脅迫之外的“對被害人施加某種力量使其處于不知反抗或者喪失反抗能力的狀態(tài)的方法”,⑦而不能表現(xiàn)為行為人對被害人處于上述狀態(tài)的單純利用。在行為人單純利用被害人處于上述狀態(tài)而取走財物的情況下,根據(jù)案件的具體情況可以構成盜竊罪或搶奪罪,而不可能構成搶劫罪。⑧強奸婦女型強奸罪中的“其他手段”與搶劫罪中的“其他方法”之所以有上述差異,是因為:一方面,強奸婦女型強奸罪侵犯的客體是婦女的性自主決定權。在行為人單純利用被害婦女不能、不敢或不知反抗狀態(tài)與該婦女發(fā)生性關系的情況下,婦女的性自主決定權這一客體同樣會受到侵犯;而搶劫罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權和他人的人身權利。在行為人單純利用被害人處于不知反抗或者喪失反抗能力的狀態(tài)取走財物的情況下,被害人的人身權利并未遭受侵犯,搶劫罪的客體要件由此不能具備,這實際上是否定了此種情形下?lián)尳僮锏某闪ⅰＡ硪环矫?正如有學者所言:“搶劫罪的成立,不僅要求取得財物的行為違反了被害人意志,而且要求行為人造成壓制被害人反抗的狀態(tài),進而取得財物(特定的因果關系的發(fā)展過程)”;⑨而成立強奸婦女型強奸罪,要求的是行為人違反被害人的意志實施奸淫行為,“而不要求特定的因果關系的發(fā)展過程”。⑩由此,搶劫罪的實行行為是復合行為,其由作為手段行為的人身強制行為和作為目的行為的強取財物行為組成。而強奸罪的實行行為則不一定是復合行為,而有可能是單一行為。在行為人利用被害人處于不知反抗或者喪失反抗能力的狀態(tài)取得財物的情況下,基于作為手段行為的人身強制行為的缺失,搶劫罪中的“其他方法”這一客觀要素便不能具備,由此便否定了搶劫罪的成立。而在行為人利用被害婦女不能、不敢或不知反抗狀態(tài)實施奸淫行為的情況下,由于在強奸罪的場合,人身強制行為本來就不屬于必備的客觀要素,因此人身強制行為處于缺失狀態(tài)并不妨礙強奸罪中的“其他方法”這一要素的具備,由此也不會影響強奸罪的成立。在拐賣婦女的犯罪分子使用欺騙、利誘等不侵犯人身自由手段以及被拐賣婦女同意被賣出的情況下,被拐賣婦女對性交行為主體和行為性質等未發(fā)生錯誤認識,且其未受到身體或精神上的強制,因而對于是否與拐賣婦女的犯罪分子發(fā)生性關系具有選擇的自由。被拐賣婦女之所以在完全可以拒絕與行為人發(fā)生性交行為的情況下沒有拒絕,往往是因為自己另有所圖或者是對性生活的態(tài)度不夠嚴肅,因此性交行為的實施并不違背其意志。這樣,被拐賣婦女完全有可能出于自愿而與行為人發(fā)生性關系。由于這種情形沒有違背被拐賣婦女的意志,從法律評價層面看也就是合法的,因此不應當將其納入“奸淫”的范圍。此外,在拐賣婦女的犯罪分子明知被拐賣婦女因系精神病患者或程度嚴重的癡呆者而對性交行為沒有正常的認識能力和意志能力的情況下未使用強制手段而與被拐賣婦女發(fā)生性關系的場合,拐賣婦女的犯罪分子未使用暴力、脅迫等手段與被拐賣婦女發(fā)生的不具有強制性的性交行為實際上是違背婦女意志的強奸行為,應當被納入“奸淫”的范圍。綜上所述,“奸淫被拐賣的婦女”中的“奸淫”實際上是指強奸。換句話說,“奸淫被拐賣的婦女”,也就是“強奸被拐賣的婦女”。二、拐賣婦女罪的加重處罰事由是否具有普遍性就“奸淫”的時間而言,由拐賣婦女罪中“奸淫被拐賣的婦女”這一表述不難看出,“奸淫”只能發(fā)生在婦女被拐之后至拐賣行為既遂即婦女被賣出之前的過程中。這一結論曾經(jīng)得到司法解釋的確認。ue583瑏瑡這里的道理并不復雜:只有處于拐賣過程中的婦女才屬于“被拐賣的婦女”。換言之,婦女被拐賣之前或被賣出之后都不屬于“被拐賣的婦女”。因此,行為人在強奸婦女后產(chǎn)生出賣該婦女的目的并將該婦女賣出的,或者在出賣目的的支配下將婦女賣出后又產(chǎn)生強行奸淫的目的并強奸該婦女的,強奸行為已超出拐賣婦女罪加重構成的評價范圍,具有獨立于拐賣婦女罪進行評價的意義,也就是說這兩種情形不屬于“奸淫被拐賣的婦女”情形,不可能只構成一罪,而是構成強奸罪和拐賣婦女罪,對行為人應當實行數(shù)罪并罰。由此可見,強奸行為是否發(fā)生在拐賣的過程中與罪數(shù)的確定密切相關。雖然有學者認為從理論上講拐賣意圖應當產(chǎn)生于奸淫之前,但是其又指出,如果要求奸淫之前就有拐賣意圖,那么就會導致處罰的不平衡。因為拐賣意圖產(chǎn)生于奸淫之后的,對行為人的行為以強奸罪和拐賣婦女罪的基本犯實行數(shù)罪并罰,通常最高只能判處有期徒刑20年;相反,拐賣意圖產(chǎn)生于奸淫之前的,行為人的行為可以被認定為拐賣婦女罪的加重處罰情節(jié),行為人可能被判處無期徒刑甚至死刑。ue583瑏瑢筆者認為,1997年《刑法》第240條將強奸婦女的行為規(guī)定為拐賣婦女罪的加重處罰事由,一個很重要的原因是基于對拐賣婦女過程中強奸行為具有特殊性的考慮。在拐賣婦女過程中,強奸行為是一種常見的附隨行為,這種行為具有一定的普遍性。這種情況下的強奸行為一般發(fā)生在被拐賣婦女人身自由受限的情況下,“通常很少具備強奸罪中列舉的5項加重處罰情節(jié)”。ue583瑏瑣這樣,如果以強奸罪對這種強奸行為進行定罪處罰,那么對行為人一般只能按強奸罪的基本犯判處3至10年的有期徒刑。根據(jù)數(shù)罪并罰規(guī)則,此時將強奸罪和拐賣婦女罪的基本犯實行并罰,最高也僅僅能夠判處20年有期徒刑。為加大對這種具有普遍性的強奸行為的懲處力度,有必要排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用,將其規(guī)定為拐賣婦女罪的法定刑升格事由,對犯罪分子判處的刑罰由此可以上升至無期徒刑甚至死刑。而與拐賣婦女過程中的強奸行為相比,發(fā)生在拐賣過程之前的強奸行為并不具有普遍性。在后者具備1997年《刑法》第236條第3款規(guī)定的強奸罪的5項加重處罰事由的情況下,根據(jù)數(shù)罪并罰規(guī)則,將強奸罪的加重犯與拐賣婦女罪的基本犯實行并罰,對犯罪分子判處的刑罰最高也可以達到無期徒刑甚至死刑。而在后者不具備強奸罪的5項加重處罰事由的情況下,根據(jù)數(shù)罪并罰規(guī)則,將強奸罪的基本犯和拐賣婦女罪的基本犯實行并罰,對犯罪分子判處的刑罰最高的確為20年有期徒刑。由此可見,如果認為“奸淫被拐賣的婦女”中的奸淫行為只能發(fā)生在拐賣過程中,確實會形成處罰上不平衡的局面。具體而言,發(fā)生在拐賣婦女過程中的不具備1997年《刑法》第236條規(guī)定的加重處罰事由的強奸行為與發(fā)生在拐賣婦女行為之前的具備1997年《刑法》第236條規(guī)定的加重處罰事由的強奸行為在刑罰效果方面具有一致性,而這是令人難以接受的。不過,如果考慮到前者具有普遍性而后者并不具有普遍性,那么對前者的刑罰處治力度有所加重也是讓人可以接受的。此外,將發(fā)生在拐賣婦女行為之前的強奸行為視為“奸淫被拐賣的婦女”中的奸淫行為的刑法解釋雖然顧及了罪責刑相適應原則,但是卻背離了罪刑法定原則。按照罪刑法定原則的要求,刑法解釋的最高限度是不能超出刑法條文文字可能具有的含義。而在先強奸婦女然后拐賣該婦女的場合,行為人的行為實際上屬于“強奸婦女后拐賣該婦女”,從行為定型性上看該種行為與“奸淫被拐賣的婦女”行為并不具有一致性。因此,在將先強奸婦女然后拐賣該婦女的行為視為“奸淫被拐賣的婦女”行為的場合,就存在將原本不符合刑法某種規(guī)定的行為通過刑法解釋對其也按照該規(guī)定加以處理的問題。但是,賦予原本不符合刑法某種規(guī)定的行為與符合該規(guī)定的行為以均按該規(guī)定處理的相同法效果因涉及新的刑法規(guī)范的創(chuàng)設在實質上是一個立法問題,而不是一個明晰既有刑法規(guī)范含義的刑法解釋問題。確切地說,這里實際上涉及法定擬制的運用問題?！胺ǘ〝M制的實質是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理,賦予這兩種不同行為相同的法效果。”ue583瑏瑤例如,1997年《刑法》第269條規(guī)定的事后搶劫行為原本不符合該法第263條規(guī)定的搶劫罪的構成要件,因為在事后搶劫的場合,取得財物的行為在前,采用暴力或以暴力相威脅的人身強制行為在后,而在該法第263條規(guī)定的搶劫罪的場合,表現(xiàn)為采用暴力、脅迫或其他方法相威脅的人身強制行為在前,取得財物的行為在后。1997年《刑法》第269條將原本不符合該法第263條規(guī)定的事后搶劫行為明確規(guī)定為也按照搶劫罪處理,由此賦予該行為與符合該規(guī)定的行為以相同的法效果。在不存在1997年《刑法》第269條特別規(guī)定的情況下,則不能通過并不承擔創(chuàng)設刑法規(guī)范使命的刑法解釋來取得這樣的法效果。顯然,1997年《刑法》第269條規(guī)定的事后搶劫行為與該法第263條規(guī)定的構成搶劫罪的行為之間的區(qū)別同“強奸婦女后拐賣該婦女”與1997年《刑法》第240條第1款第3項規(guī)定的“奸淫被拐賣的婦女”之間的區(qū)別具有相似性?？梢?要賦予原本不符合1997年《刑法》第240條第1款第3項規(guī)定的先強奸婦女然后拐賣該婦女的行為與該規(guī)定所指的“奸淫被拐賣的婦女”以相同的法效果,就必須在刑法上設置特別規(guī)定。而欲通過刑法解釋達到這種效果,必然會出現(xiàn)違反罪刑法定原則的局面。三、關于罪責刑相適應原則的并罰規(guī)定就“奸淫”的對象而言,奸淫被拐賣的幼女行為能否被認定為1997年《刑法》第240條第1款第3項規(guī)定的“奸淫被拐賣的婦女”行為也值得探討。對此,我國刑法學界存在不同的觀點。持第一種觀點的學者認為:“如果認為《刑法》第240條第1款第3項中的‘婦女’也不包括幼女,那么,對于拐賣幼女并奸淫的,只能按照拐賣兒童罪和強奸罪數(shù)罪并罰,這樣并罰后可能判處的最高刑為20年有期徒刑,要輕于拐賣婦女并奸淫時所能夠判處的無期徒刑?！眜e583瑏瑥而在將1997年《刑法》第240條第1款第3項中的“婦女”解釋為包括幼女的情況下,“奸淫被拐賣的幼女的,就可以與奸淫被拐賣的婦女的在同樣的法定刑幅度之內(nèi)從重處罰,從而做到處罰的合理”。ue583瑏瑦這種觀點在以往的司法解釋中也有所體現(xiàn)。ue583瑏瑧持第二種觀點的學者則認為,在刑法中,婦女與幼女是兩個不同的概念。奸淫被拐賣的幼女不能視為奸淫被拐賣的婦女。1997年《刑法》第240條僅規(guī)定奸淫被拐賣的婦女的法定刑要升格,而并沒有明文規(guī)定奸淫被拐賣的幼女的法定刑也要升格。因此,奸淫被拐賣的幼女就不能成為拐賣兒童罪法定刑升格的條件。在此,奸淫幼女的行為已經(jīng)超出拐賣兒童罪的構成要件。行為人在拐賣幼女過程中奸淫幼女的,對行為人應以拐賣兒童罪和強奸罪實行數(shù)罪并罰。這既符合罪數(shù)理論,對行為人而言也貫徹了罪責刑相適應原則。ue583瑏瑨筆者認為,1997年《刑法》第236條第2款之所以將奸淫幼女行為規(guī)定為從重處罰的情節(jié),是因為與強奸已滿14周歲女性的行為相比,奸淫幼女行為的社會危害性更大,相應的,對其處罰理應更重。同理,與奸淫被拐賣的已滿14周歲的婦女行為相比,奸淫被拐賣幼女行為的社會危害性也更大,對其處罰也理應更重。因此,對奸淫被拐賣的幼女行為不但應按照“奸淫被拐賣的婦女”行為對應的法定刑處罰,而且還應在該法定刑的幅度內(nèi)予以從重處罰,以保障罪責刑相適應原則的實現(xiàn)。如果認為“奸淫被拐賣的婦女”中的“婦女”僅指已滿14周歲的女性,而不包括未滿14周歲的幼女,那么在奸淫幼女行為不具備1997年《刑法》第236條規(guī)定的加重處罰事由的情況下,以強奸罪的基本犯和拐賣兒童罪的基本犯實行數(shù)罪并罰,并罰后的最高刑期的確不得超過20年有期徒刑。與對“奸淫被拐賣的婦女”的行為人可能被判處無期徒刑甚至死刑相比,這樣的并罰結果確實妨礙了罪責刑相適應原則的實現(xiàn)。就此而言,上述持第二種觀點的學者認為對奸淫被拐賣的幼女行為在以強奸罪和拐賣婦女罪實行數(shù)罪并罰的情況下同樣能夠貫徹罪責刑相適應原則是不符合實際的。當然,在奸淫幼女行為具備1997年《刑法》第236條規(guī)定的加重處罰事由的情況下,以強奸罪的加重犯和拐賣兒童罪的基本犯實行數(shù)罪并罰后的最高刑是死刑。與對“奸淫被拐賣的婦女”的行為人可能被判處無期徒刑甚至死刑相比,這樣的并罰結果并不會妨礙罪責刑相適應原則的實現(xiàn)。由此看來,在奸淫被拐賣幼女的場合,以強奸罪和拐賣兒童罪實行數(shù)罪并罰,并非在任何情況下均會得出違背罪責刑相適應原則的并罰結果。上述持第一種觀點的