香港工程分判實踐及對內(nèi)地工程分包

香港工程分判實踐及對內(nèi)地工程分包之借鑒（網(wǎng)載）為落實唐報告，于2001年9月成立了臨時建造業(yè)統(tǒng)籌委員會（“臨時建統(tǒng)會”），旨在迅速推行建檢會的建議，以及為盡早成立法定業(yè)界統(tǒng)籌機構(gòu)作出準備。委員會就管理工程分判提出的改進措施有：（1）以“有組織專業(yè)分包商制度”為基礎(chǔ)，逐步推行分包商注冊制度，要求總承商只可聘請注冊分包商，以保證分包商的基本素質(zhì)；（2）禁止工程合約的整體轉(zhuǎn)包；（3）加強對分包商工作表現(xiàn)的評核和監(jiān)管；（4）提供培訓(xùn)，提高分包商的技術(shù)和能力。2006年5月立法會通過了《建造業(yè)議會條例》，2007年2月正式成立建造業(yè)議會，由代表業(yè)內(nèi)各界別的人士，包括聘用人、專業(yè)人士、學(xué)者、承建商、工人、獨立人士和政府官員組成。建造業(yè)議會的主要職能是就長遠策略事宜凝聚共識、向政府轉(zhuǎn)達業(yè)界的需要及期許，以及提供合適的溝通渠道，讓政府就各項與建造業(yè)有關(guān)的事宜征詢業(yè)界意見。為推動整個行業(yè)不斷求進，建造業(yè)議會獲授權(quán)制訂操守守則、管理注冊和評級計劃、督導(dǎo)研究及人力發(fā)展事宜、促使業(yè)界厘定建造標準、推廣良好作業(yè)方式，以及訂定表現(xiàn)指標。（三）香港建造業(yè)界對工程分判制度的改進1、 完善政府公共工程分判制度缺乏監(jiān)管的多層分判會嚴重影響工程的進度、質(zhì)量和安全。為實施更有效的監(jiān)管，香港特區(qū)政府環(huán)境運輸及工務(wù)局就管理分判商問題在廣泛咨詢業(yè)界后，于2003年開始在政府公共工程推行兩項措施。一是禁止將分判工程整項再行轉(zhuǎn)判。自2003年1月始，房屋委員會所采用的招標和批出的合約均明文規(guī)定，總承建商須負責(zé)禁止其分判商把獲判的工程整項再行轉(zhuǎn)判（其中打樁工程的分判只限于一層），而且總承建商亦須直接聘用人員來管理和監(jiān)督他們的分包商，切實負起監(jiān)督分判工程的責(zé)任，確保分包商不會把獲判的工程整項再行轉(zhuǎn)判。環(huán)境運輸及工務(wù)局亦作出了同樣的規(guī)定。二是只能雇用符合條件的分包商。按房屋委員會規(guī)定，自2004年4月1日起，合約應(yīng)當(dāng)訂明必須雇用已在非強制性分包商注冊制度下注冊的分包商。環(huán)境運輸及工務(wù)局亦規(guī)定，2004年8月15日或之后招標的所有工程合約均載列條文，訂明必須聘用已在非強制性分包商注冊制度下注冊的分包商。三是實施“分包商管理計劃”。環(huán)境運輸及工務(wù)局訂立了新的投標規(guī)定，要求總承建商必須提交并按季度更新分包商管理計劃，列明挑選分包商，監(jiān)察其表現(xiàn)，以及如何控制分包商把工程進一步轉(zhuǎn)判的細則。要求總承建商在競標公共工程時，必須制定和提交分判商管理計劃，且在合約期內(nèi)，每季更新有關(guān)資料。政府還成立了跨部門工作小組，以提升分包商管理計劃的功能。2006年5月起，環(huán)境運輸及工務(wù)局進一步在公共工程合約引入條款，規(guī)定承建商應(yīng)采取措施監(jiān)控支付工資及工程分判。房屋委員會也作出了同樣的規(guī)定。另外，房屋委員會還規(guī)定，建筑工程承建商須提交第一層分包商的數(shù)據(jù)，以及在3項試驗計劃內(nèi)提交承建商監(jiān)工計劃書，列明監(jiān)督分包商和培訓(xùn)工人的建議。2、 推行非強制性分包商注冊制度2003年起，香港建造業(yè)開始推行非強制性分包商注冊制度，鼓勵業(yè)界設(shè)立自我監(jiān)管制度。設(shè)立這個制度的目的，是要建立一支能干、盡責(zé)、具備專門技能和良好專業(yè)操守的分包商隊伍。臨時建統(tǒng)會于2003年11月開始推行第一期的非強制性分包商注冊制度。注冊制度的第一期是先設(shè)立基本名冊，注冊條件相對較為寬松，并涵蓋四十一個工種，包括常見的結(jié)構(gòu)工程、土木工程、裝飾工程和機電工程。為了避免對業(yè)內(nèi)分包商的經(jīng)營造成不必要的影響，分包商只要在過去五年曾經(jīng)至少完成一項工程，或在業(yè)界取得類似經(jīng)驗，便符合注冊的條件。對于那些已在相關(guān)的政府注冊制度取得資格者，也可加入非強制性分包商注冊制度。成功注冊的分包商，其公司名稱將會登載于建造業(yè)議會網(wǎng)站內(nèi)，供業(yè)界主要機構(gòu)瀏覽，因而享有更高的認受性和知名度。對于注冊分包商的嚴重失當(dāng)行為，例如因為貪污或拖欠工資而被定罪，當(dāng)局將會采取規(guī)管行動，包括暫停以至撤銷其注冊資格。截至2011年4月8日，共有約14000余份申請獲得批準（一個工種一份申請，一個公司可申請多項工種）。可以說，這項注冊制度得到了業(yè)界的認可。此外，建造業(yè)議會下設(shè)的工程分判委員會亦不時審議現(xiàn)行的甄選和管理分包商的安排，并提出改進建議。自2007年5月舉行第一次會議起，至2011年3月間共舉行15次會議，就不斷完善分包商注冊制度提出建議。3、訂立工程分判指引和基本工種標準自選分包合約指引為落實建檢會的建議，針對經(jīng)分判或多層分判后的建造質(zhì)素及責(zé)任模糊不清的問題，臨時建統(tǒng)會于2003年3月公布了一套工程分判指引，以提供有助改善分包商表現(xiàn)的有利環(huán)境。指引依據(jù)“良好作業(yè)原則”的基礎(chǔ)訂定，主要以分包合約為本。其一為分包合約的內(nèi)容，其二為分包合約的采購安排，其三為分包合約的管理。指引適用于各層的分包合約，但不適用于指定分包合約。2005年4月，臨時建統(tǒng)會又公布了一套基本工種標準自選分包合約指引，鼓勵業(yè)界訂立標準自選分包合約，供建造業(yè)基本工種使用。指引就分包商的一般責(zé)任、承建商的一般責(zé)任、工期、指示與變更、付款、終止總承包合約、承建商終止合約、分包商終止合約等重要條款給出提示或要求，可作為業(yè)界公認的公平合約條款的基準。從此后的實踐以及有關(guān)調(diào)查來看，香港建造業(yè)界的這種對工程分判制度的檢討和改進取得了比較好的成效，各界基本上是滿意的。六、對內(nèi)地工程分包之借鑒（一）內(nèi)地工程分包市場現(xiàn)狀自80年代中期建筑業(yè)用工制度改革以來，內(nèi)地工程分包市場走上了快速發(fā)展的軌道，但與發(fā)達國家和地區(qū)比較而言，還存在不少問題，制約著工程分包制度的發(fā)展。1、 有法不依、執(zhí)法不嚴現(xiàn)象比較突出《建筑法洪《招標投標法》對轉(zhuǎn)包/轉(zhuǎn)讓、肢解工程/項目的行為都是予以禁止的，且都禁止分包人再分包，其目的就是要防止承包單位借分包名義轉(zhuǎn)包工程。雖然法律已有規(guī)定，但轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包卻依然層出不窮，禁而不止，對其懲治也往往以罰代管，收效甚微，有法不依、執(zhí)法不嚴問題比較嚴重。2、 重企業(yè)資質(zhì)管理，輕工程管理能力內(nèi)地現(xiàn)行的施工企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三大序列，共計76個類別，每個類別又設(shè)若干個等級。而資質(zhì)的授予又是與企業(yè)的業(yè)績、人員數(shù)量、資金、技術(shù)裝備等指標掛鉤。在市場經(jīng)濟條件下，代表承包商實力和形象的最重要的資產(chǎn)，并不是資金、設(shè)備、人員和業(yè)績，而是企業(yè)所具有的管理能力和和管理經(jīng)驗。因為資金和人員是可變的東西，機械設(shè)備是“死”的工具，以往的工程業(yè)績也只能代表過去。而企業(yè)所具有的管理能力和和管理經(jīng)驗，是其多年管理理念積淀后所形成的企業(yè)文化，是企業(yè)的專項技術(shù)、品牌、信譽等無形因素，使其在在工程項目初期能夠以最快的速度組建自己的項目管理班子并形成施工生產(chǎn)力。3、 投資體制不順，缺乏危機感由于內(nèi)地處于向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，基本建設(shè)投資體制尚未完全理順，投資不受控制，設(shè)計浪費、拆了建、建了拆的現(xiàn)象十分嚴重，再加上內(nèi)地正處于城市化進程以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)高潮期，每年的基建投資是幾萬個億，雖然仍是僧多粥少，但建筑企業(yè)，特別是大型企業(yè)，總能找到米下鍋，因此缺乏一種危機感，對如何加強工程分包，提高生產(chǎn)效率，不是特別迫切。4、 權(quán)力不受制約，滋生腐敗監(jiān)督制約機制和權(quán)力運行還缺乏嚴密、有效的制衡，為腐敗的滋生和蔓延留下了空隙；官商一體的體制性缺陷，使'運動員”與“裁判員”集于一身，客觀上給權(quán)力尋租提供了可乘之機。這些都是轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包難以根治的原因之一。5、 總包商對分包商的管理有待加強主要表現(xiàn)在：通常是包而不管，做“甩手掌柜”；總包商和分包商之間的合同條款普遍簡單，不能很好地確定雙方的責(zé)任和義務(wù)，缺乏可操作性；合同意識不強，不能嚴格按照合同辦事，往往憑關(guān)系、交情去管理分包商；在分包商的選擇、管理方面，通常是項目經(jīng)理說了算，沒有一套完整的規(guī)范程序。6、二級市場尚未形成，分包主體培育不足首先，各地區(qū)發(fā)展差異較大，作為二級市場定位的分包有形市場發(fā)展也極不平衡；其次，分包主體社會地位低下，一些總包商憑借其“上游”有利地位，對分包商任意宰割；第三，分包主體良莠不齊，素質(zhì)偏低，人才匱乏和專業(yè)不精等問題普遍存在。（二）借鑒香港工程分判制度合理部分，提高內(nèi)地建筑企業(yè)生產(chǎn)效率內(nèi)地不少文章對香港的工程分判制度很是推崇，認為是解決內(nèi)地建筑市場分包亂象的'靈丹妙藥”。對此，筆者認為，分判制度作為建筑業(yè)社會化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，不可或缺，但又不是沒有問題的，我們應(yīng)該采取“拿來主義”。1、 分判雖與內(nèi)地的工程分包相類似，但又有較大的不同。無論是內(nèi)地的工程總承包還是工程總分包，都要求主體結(jié)構(gòu)或者主要工程都必須由總（承）包企業(yè)自行完成施工，有禁止再分包等限制，使得總（承）包企業(yè)不能按照效率最佳化的原則自由制定分包策略，制約了工程分包的發(fā)展。這是與香港分判制度最大的差異。香港的那些大型總包商一般不直接從事施工作業(yè)，他們承接到工程項目后把大部分施工作業(yè)分包出去，有的甚至把整個工程都分包出去，自己只從事工程進度、質(zhì)量、安全管理，材料與設(shè)備供應(yīng)等工作。雖然人們開始呼吁放開這一限制，但筆者認為，內(nèi)地工程分包市場現(xiàn)狀充分證明取消該限制的條件尚未成熟。2、 香港能夠順利推行工程分判制度是有其一套完整的制度安排來作保障的?？赡苡捎趯ο愀鄣囊恍┴撁鏂|西了解得比較多的緣故，筆者在介紹香港的相關(guān)制度時，有時會認為它并沒有人們通常評價的那么高，但筆者完全承認，香港的整體發(fā)展水平是高出我們內(nèi)地不少的。香港自由競爭的建筑市場，受到嚴格規(guī)管的投資體制，公開公平的招標投標，至高無上的合約管理，舉足輕重的，認可人士”，獨具特色的職業(yè)訓(xùn)練制度，獨立有效的司法運作，為工程分判的推行創(chuàng)造了良好條件。因為自由競爭的建筑市場和受到嚴格規(guī)管的投資體制，“蛋糕”就那么大，建造業(yè)要想生存，就必須采取分判模式。分判細、交叉工作多、工人流動性大，都要求確定雙方關(guān)系的合約條款詳細而嚴密，事先界定清楚雙方的責(zé)任以免日后扯皮，并且在施工過程中要求各方嚴格以合約作為工作協(xié)調(diào)的依據(jù)，這是推行分判制度的前提。推行建筑工人注冊制度，工人的專門技能及資格更可以獲得正式確認，有助培養(yǎng)他們建立重視工程素質(zhì)的文化。在合約雙方出現(xiàn)糾紛后有一個獨立有效的司法制度去維護合約的法律地位與尊嚴，使得合約真正具有約束雙方行為的作用，保障雙方正當(dāng)、合法的權(quán)益不受侵犯，這是推行分判制度的重要保障。所以，在內(nèi)地還沒有具備相應(yīng)的條件的情況下，我們不能全盤照搬香港的工程分判制度。3、 借鑒香港工程分判制度，提高建筑業(yè)生產(chǎn)效率。雖然筆者不看好內(nèi)地工程分包市場現(xiàn)狀，特別是有法不依、執(zhí)法不嚴、投資浪費、權(quán)力腐敗等在短期內(nèi)會有實質(zhì)性改變，但筆者仍然相信，這種狀況一定會得到扭轉(zhuǎn)。這是不以我們每個人的意志為轉(zhuǎn)移的。對于我們政府的建設(shè)行政主管部門，希望能夠?qū)W習(xí)香港建造業(yè)界那些加強工程分判監(jiān)管的有效措施，如實施“分包商管理計劃”，推行分包商注冊制度，訂立工程分包指引，成立工程分包協(xié)會或組織（研究如何不斷完善工程分包制度），建立建筑職業(yè)培訓(xùn)制度。其實，我們一直禁止承包商將整個項目再行分包，要求分包商要具有相應(yīng)的資質(zhì)，國家對中等職業(yè)學(xué)校教育（包括建筑類