西南政法大學(xué)教授李龍教授講座錄音整理稿

西南政法大學(xué)教授李龍教授講座錄音整理稿民事訴訟理論的內(nèi)在邏輯——西南政法大學(xué)教授李龍教授民事訴訟理論的內(nèi)在邏輯是一門科學(xué)，民事訴訟法學(xué)是一門科學(xué)，那它肯定有它的學(xué)科體系，那么學(xué)科體系它有它的內(nèi)在邏輯。有些人學(xué)了一輩子的訴訟法，但并沒有摸清楚它的門路，就是因?yàn)樗麤]有理清楚該學(xué)科的內(nèi)在邏輯。在西南政法大學(xué)，我們?cè)V訟法是國家重點(diǎn)學(xué)科，能夠得到國家重點(diǎn)學(xué)科這個(gè)稱號(hào)是由老一輩學(xué)者獲得的?？赡苣銈儗?duì)訴訟法感性趣的（知道）王石三教授，已經(jīng)過失了，差一點(diǎn)點(diǎn)滿一百歲，活了九十九點(diǎn)九歲，曾經(jīng)就學(xué)于東京帝國大學(xué)，學(xué)民事訴訟法，解放前曾經(jīng)在貴州高等法院當(dāng)過律師官，院系調(diào)整的時(shí)候他在貴州大學(xué)當(dāng)過法律系主任，然后，到西南政法大學(xué)，此人可以稱為新中國唯一精通大陸法系民事訴訟法的學(xué)者。因?yàn)榻夥藕笪覀兊拿袷略V訟法受到前蘇聯(lián)的影響，這個(gè)大家都知道，至少他們的學(xué)科體系的框架是從前蘇聯(lián)來的。那么，從前蘇聯(lián)來的這些東西在內(nèi)容上有些混亂，比如說以后我們會(huì)講到的訴權(quán)這個(gè)概念，直到今天，真的能把這個(gè)概念讀懂的，我們學(xué)界不超過30%，另外在司法實(shí)踐中就更不用說了。在你們當(dāng)中有一個(gè)我十幾年前的俗家弟子，那個(gè)時(shí)候我就已經(jīng)說過，但到今天仍然沒有改變。由于他是從舊社會(huì)來的，所以解放以后一直不怎么得勢(shì)，那么解放以后我們學(xué)科體系是怎么回事呢？這我們就要談到另外一個(gè)人，就是我們的常易老師，我的授業(yè)恩師，他是從前蘇聯(lián)的列寧格勒大學(xué)，現(xiàn)在叫圣比得堡大學(xué)畢業(yè)的，他抄過來的這套東西都是前蘇聯(lián)的，這兩個(gè)雖然都帶有一種大陸法的成文法的邏輯，但是，畢竟他們的理論基礎(chǔ)不一樣。他有些在極左的思潮下，名稱都不一樣，內(nèi)涵也有差異。有些理論上是殘缺不全的，隨便舉個(gè)例子，我們?cè)谧龅挠型瑢W(xué)學(xué)民法的，民法上有個(gè)民事訴訟能力，民事行為能力但是我們民法上就沒有禁治產(chǎn)人，那么對(duì)應(yīng)的在我們?cè)V訟法上也沒有禁治產(chǎn)程序。這個(gè)東西少了會(huì)在司法實(shí)踐上出現(xiàn)很多問題，在民法上會(huì)出問題，訴訟中也會(huì)出問題，比如，一個(gè)八十幾歲的人在訴訟中真的還拿他沒辦法，他有訴訟行為能力，那一個(gè)吸毒的人，一個(gè)信斜教的人，他在訴訟中仍然有訴訟行為能力，因?yàn)槲覀儧]有禁治產(chǎn)人制度，這個(gè)就沒有辦法，因?yàn)槲覀冊(cè)谶@個(gè)制度體系上是不完整的，那么有這些老一輩學(xué)者做奠基人，所以西南政法大學(xué)的訴訟法才能獲得今天這樣一種狀態(tài)，當(dāng)然還有別的理由。這就是長期以來重實(shí)體輕程序，重實(shí)體輕程序才是我們西南地區(qū)搞的東西，其它地區(qū)都不搞這個(gè)東西，所以我們才一種領(lǐng)先的（地位）。那么，我們到底領(lǐng)先在哪兒呢？就是我們這里有一幫學(xué)者，這幫學(xué)者真的領(lǐng)會(huì)了民事訴訟的內(nèi)在邏輯。今天我們就講這個(gè)東西。民事訴訟法的內(nèi)在邏輯是怎樣的呢？那么，訴訟它是一種糾紛解決機(jī)制，人類從自然界分離出來形成人類社會(huì)，我們結(jié)成各種各樣的社會(huì)關(guān)系。那么，在這種社會(huì)關(guān)系中難免發(fā)生社會(huì)沖突，我們就會(huì)用各種手段去解決或者消滅這種沖突，訴訟作為一種公力救濟(jì)的方式，肯定是解救糾紛的一種方式。如果說民事訴訟的邏輯起點(diǎn)在哪？我們研究任何一個(gè)問題都要講邏輯起點(diǎn)，是不是？它的邏輯起點(diǎn)就是從糾紛開始，我們一句話可以概括民事訴訟的內(nèi)在邏輯。不管你學(xué)沒學(xué)民事訴訟法，只要你是學(xué)法律的，就應(yīng)該能聽的懂。從糾紛開始，無爭(zhēng)議便無訴權(quán)。訴權(quán)是民事訴訟法的第一塊基石，從這開始，這就是它的邏輯起點(diǎn)。從爭(zhēng)議開始，無爭(zhēng)議便無訴權(quán)。無訴權(quán)便無當(dāng)事人，無當(dāng)事人便無民事訴訟。當(dāng)然在民事訴訟中什么樣的訴權(quán)就決定了什么樣的訴訟，它的訴訟模式的選擇、訴訟的程序的選擇。比如說管轄甚至訴訟費(fèi)用，那么什么樣的訴權(quán)也就決定了，當(dāng)事人訴什么，法院就審什么。審什么也就決定了當(dāng)事人證明什么。證明什么也就決定了法院判什么。判什么也就決定了這個(gè)判決的既判力有多寬。最后，才決定了執(zhí)行什么。那么這個(gè)過程，這樣一個(gè)理論，我們說民事訴訟法的四大理論。我最討厭我們學(xué)界的有些學(xué)者，動(dòng)不動(dòng)就說是歌德巴赫的猜想，什么訴權(quán)理論、訴訟理論是歌德巴赫猜想，我最討厭（這種理論），這是一種矯情。這怎么會(huì)是歌德巴赫猜想呢？每一本教材都這樣寫。哪四大理論呢？第一大理論，訴權(quán)和訴。這是第一大理論。第二，當(dāng)事人資格理論。第三，證據(jù)理論。第四，既判力理論。這所有的理論都是考一根線穿起來的?？磕囊桓€？訴訟標(biāo)的。如果不懂訴訟標(biāo)的，你訴訟法的門都進(jìn)不去。你學(xué)一輩子也在門外面。從訴訟標(biāo)的入門，打開訴訟法的要是就在這里。今天我們講的第一個(gè)問題，民事訴訟理論的邏輯起點(diǎn)。它的邏輯起點(diǎn)，第一，可以用一句話來概括。先客體而后主體。曾經(jīng)有一次我在學(xué)校參加博士論文答辯的時(shí)候，我參加的機(jī)會(huì)不太多，有一次，我問一個(gè)博士生，我問他，什么叫做先客體而后主體？這個(gè)博士生不卑不亢地說，我不知道，請(qǐng)你解釋。然后我就給他解釋。緊接著他跟我說了一句話，讓我很氣憤，很有殺傷力。他說：“李老師，這是你一個(gè)人的看法嗎？”我當(dāng)時(shí)很氣憤，一個(gè)要畢業(yè)的博士生連這個(gè)都不知道，還以為是我一個(gè)人的理論。什么叫先客體而后主體，這是我們民事訴訟法的邏輯起點(diǎn)。就是我們研究問題的邏輯起點(diǎn)在這里。這是一種反生活邏輯的。在坐的有司法實(shí)踐部門的同學(xué)，生活邏輯上通常是這樣的，什么人什么事情，一般先問主體。但是，我們民事訴訟理論不是這樣，是先問客體然后再問主體，否則，你后面就沒辦法，也就是你必須先問什么事情，然后才能決定它的主體是誰。就象我們緊接著要談到的當(dāng)事人適格的問題。首先問什么事，這是邏輯起點(diǎn)，訴訟客體就是指的訴訟標(biāo)的。接著，當(dāng)律師的，一般的問題，這個(gè)問題能不能贏訴。他一般就會(huì)回答你，這個(gè)問題怎么訴？還有這個(gè)官司能不能在這打呀？那你說，看你怎么訴？還是同一個(gè)問題。還是先說客體。這個(gè)案件能不能把這個(gè)列為當(dāng)事人呢？也是看你怎么訴。這個(gè)案子能不能減輕你的舉正責(zé)任？還是這句話，看你怎么訴。這個(gè)問題最后的既判力能不能擴(kuò)張到另外一個(gè)人上呢？還是這句話，看你怎么訴。訴訟標(biāo)的，這是首先要說的，先客體而后主體。從這開始，無爭(zhēng)議便無訴權(quán)，先說是什么爭(zhēng)議，先說這個(gè)爭(zhēng)議，先說兩大法的問題，扯遠(yuǎn)了，今天下午說不完，我們可以簡單地說。兩大法系由于訴訟的區(qū)別是不一樣的，在英美法系你可以把證據(jù)赤裸裸地交給法官，由法官從證據(jù)中去發(fā)現(xiàn)法律，也就是說英美法系的法官在裁判案件中，法官?zèng)]有作出裁判以前，這個(gè)糾紛中包含什么樣的法律事實(shí)是不清楚的，是不知道的。所以，在法官?zèng)]有做出裁判以前，雙方當(dāng)事人、陪審團(tuán)，包括他們的代理人、代理律師，不準(zhǔn)對(duì)這個(gè)糾紛作出任何法律評(píng)價(jià)，在英美法上是這樣的。而且它是二元裁判方式，你們老師可能給你們講過，都教過你們是不是？事實(shí)裁判的法官，尤其在美國，他是由陪審團(tuán)做出的，最后適用法律是最后的問題，所以，我們一直有一個(gè)很錯(cuò)誤的理念，說英美法的法官是按照判例在判案，（對(duì)于這個(gè)問題）我專門問過香港的楊振華法官，我問他，聽說你們是用判例［判案，他說，怎么可能呢？怎么可能用判例來判案呢？你想想，這個(gè)世界上沒有完全相同的兩個(gè)案子，世界沒有完全相同的兩片樹葉，怎么可能用判例來判呢？但是我們尊崇判例，尊崇判例所歸納出的法律原則，英美法所謂的法在法理上講根本不是我們所說的成文法，不是直接用一種規(guī)范的語言來表示出來的一種判斷的法。如果非要對(duì)這種法做出一個(gè)判斷的話，它的是一種永恒的不變的法，甚至于宇宙本質(zhì)的一種公平正義的自然的法。每一個(gè)案件，在英美法法官裁判的過程中，當(dāng)然也有例外，一般來講，他都類似與一種造法的過程，實(shí)際上是這樣，所以說他是一種歸納，一種發(fā)現(xiàn)法律的過程。而大陸法不是，大陸法的邏輯是很清楚的，當(dāng)然說到這個(gè)東西又扯到哲學(xué)上去了，什么叫理性，所以成文法的訴訟叫做理性的訴訟。什么叫理性，就是有前提，它總有一個(gè)前提我們可以推斷，而理論上的每一個(gè)前提都是不可靠的，叫做邏輯本身反邏輯。它就是這個(gè)意思，不過，不管它怎么樣，邏輯本身反邏輯我們?cè)V訟法中本身也是提的很清楚的。一個(gè)糾紛發(fā)生事實(shí)以后，我們不能赤裸裸地就把這個(gè)糾紛事實(shí)提交給法官，當(dāng)我們起訴到法院的時(shí)候，實(shí)際上我們已經(jīng)對(duì)這個(gè)法律事實(shí)作出了法律評(píng)價(jià)，基于這個(gè)法律評(píng)價(jià)而對(duì)法院主張?jiān)V訟標(biāo)的。這個(gè)訴訟標(biāo)的其實(shí)就是當(dāng)事人起訴的時(shí)候已經(jīng)作為一個(gè)前提了，所以邏輯本身反邏輯。法官都還沒有判，你就給我設(shè)立了一個(gè)前提了，必須這樣，否則我就不知道你是訴什么。你到底要告他什么。因?yàn)橥粋€(gè)糾紛事實(shí)里面你所能歸納出來的，提煉出來的不是一個(gè)而是若干個(gè)，有時(shí)候是競(jìng)合的、并合的。比如隨便舉個(gè)例子，我把我的房子賣給你，但是我們不熟，我們簽定一個(gè)合同，簽了合同我還是不放心，這樣，我們?cè)偃ケ€(gè)險(xiǎn)，保個(gè)履約險(xiǎn)，還是不放心，我畢竟對(duì)你不熟啊，則找個(gè)人做擔(dān)保，但還是不放心，則拿車子質(zhì)押，還不行，我給你開個(gè)票據(jù)，開個(gè)銀行本票，最后仍然發(fā)生糾紛。你看，這個(gè)糾紛中就是一種并合，這一個(gè)糾紛中發(fā)生了多少請(qǐng)求權(quán)。那么，以任何一個(gè)請(qǐng)求權(quán)向法院起訴，當(dāng)事人都不一樣。比如說，你以合同糾紛起訴，肯定我倆就是當(dāng)事人；如果以保險(xiǎn)合同起訴，你就是個(gè)第三人；如果以擔(dān)保合同起訴，這個(gè)人就又進(jìn)來了。你不先說這個(gè)標(biāo)的，則后面的一切都談不上，從這開始，所以叫先客體而后主體。它的邏輯起點(diǎn)就在這里，而你必須就這個(gè)事實(shí)先歸納出一種請(qǐng)求權(quán)反過頭再去找主體，而你歸納出這個(gè)請(qǐng)求權(quán)本身，法律一定要裁判，否則就叫做無訴之判。訴這個(gè)而你判別的，這是肯定不行的，即使你歸納出這樣一個(gè)，你所提出的訴訟標(biāo)的是不存在的，這叫做虛擬之訴。這個(gè)概念是我最先用的，中華人民共和國都是我最先用的，但是這個(gè)概念不是我發(fā)明的，是從德國引進(jìn)的。虛擬之訴就是說這個(gè)訴根本就不存在。但是一旦訴到法院，它仍然是有訴權(quán)的。虛擬之訴就是說它壓根就不是這么一回事。比如說虛擬之訴有兩種情況可能會(huì)產(chǎn)生：一種是，當(dāng)事人對(duì)法律的誤讀而提出訴訟，就象前不久他們向我咨詢的一個(gè)案子，就是做西服，給人家做了一批西服，發(fā)生糾紛以后向法院提起訴訟，提起訴訟之后，一審都完了，都提起上訴了，我說你們搞錯(cuò)了，你們打了一個(gè)虛擬之訴。它是買賣合同糾紛，以合同履行地在法院進(jìn)行訴訟，首先這個(gè)訴就有問題，你們之間根本不存在買賣合同，而是加工承攬合同，訴訟標(biāo)的錯(cuò)了，既然訴訟標(biāo)的錯(cuò)了，管轄權(quán)也就錯(cuò)了，加工承攬合同的管轄權(quán)應(yīng)該在加工地，不在那，所以搞錯(cuò)了嘛，這就是一個(gè)虛擬之訴。確實(shí)是對(duì)法律有一種誤讀，對(duì)事實(shí)中包含的請(qǐng)求權(quán)的一種誤讀導(dǎo)致的。還有，再舉個(gè)我們重慶萬州的一個(gè)案子，一個(gè)很小的案子，我不知道他們?yōu)槭裁茨敲磩趲焺?dòng)眾，就是五萬塊錢的案子，為什么他們要?jiǎng)趲焺?dòng)眾地專門來咨詢我。（我認(rèn)為）其實(shí)完全沒有必要，這個(gè)案子是這樣的，甲賣給乙一輛貨車，八萬塊錢，合同約定只有幾句話，一次性支付八萬塊錢，自行過戶，就成交，這個(gè)車子的狀況良好，但是合同里面說的是車子沒有出過交通事故、很新就賣給乙了。買車的人在交款的時(shí)候就多了個(gè)心眼，他說先給三萬，剩下的五萬下個(gè)月再給。甲要乙寫欠條，于是就寫了一個(gè)（欠條）。欠條內(nèi)容“今欠到王秋水五萬元”。一個(gè)月后沒有給錢，原因是該車在工地上拉東西是后壓包被頂破過，甲把蓋子換了，里面的齒輪頂變形了，空載的時(shí)候沒問題，但重載的時(shí)候就會(huì)出問題。乙說甲騙他，剩下的錢也不給了，因?yàn)閾Q這個(gè)后壓包要三萬塊錢。發(fā)生糾紛，向法院起訴，就這么簡單的一個(gè)案子。雖然在萬州鬧騰得很厲害，這個(gè)設(shè)計(jì)的其他問題就和我無關(guān)，我們暫且不談。一審他就起訴，借了五萬塊錢，還錢換利息。借條在這里就這么簡單。一審判決勝訴，二審又維持原判?，F(xiàn)在再審，這怎么會(huì)是借貸糾紛呢？沒有借貸。別以為法官都是吃干飯的。律師把法官給催眠了，合同上說一次性給八萬，但是你說你困難一下子給不清，就相當(dāng)于給了八萬，我又借給你五萬，所以你欠條上寫你欠我五萬元，也沒有說因什么而欠。并沒有說是緩付貨款。合同上寫的是一次性付給我八萬元成交。這實(shí)際上就是一個(gè)借貸。這個(gè)聽起來很有道理。二審又來了，維持原判，我也不知道是什么原因。買車的人感覺被欺負(fù)了，但又說不清楚，只有再審。明明交給我的標(biāo)的物有瑕疵，法官要我另行起訴，那是另外一個(gè)糾紛。乙說他當(dāng)時(shí)就是覺得其中有詐，才沒有付清全部貨款，這五萬塊錢就是貨款。他說正因?yàn)檫@樣我們之間哪里有借貸。我們姑且認(rèn)為原告和當(dāng)事人律師都是沒有惡意的，那么這就叫做虛擬之訴。這就涉及到我們民事訴訟法中的另外一個(gè)概念，原生法律關(guān)系，也是從德國引進(jìn)來的，一個(gè)糾紛發(fā)生以后會(huì)引起其它一些列糾紛，而我們法院要解決的那個(gè)關(guān)系是原生法律關(guān)系，是最早的那個(gè)糾紛里面包含著什么。你這個(gè)糾紛到底是怎么來的，要追溯到最早，所以說要先客體而后主體。下一個(gè)問題：無爭(zhēng)議便無訴權(quán)，訴權(quán)是我們民事訴訟理論的第一塊基石。其實(shí)訴權(quán)是解決什么樣的問題。我們學(xué)界可能有相當(dāng)一部分人誤讀了這個(gè)概念。為什么呢？是因?yàn)楝F(xiàn)在學(xué)英文的多。學(xué)德文日文法文的比較少。從美國抄回來的關(guān)于訴權(quán)的概念都是錯(cuò)的，那我們學(xué)界有沒有即使學(xué)英語的也把這個(gè)概念讀懂了的呢？有，比如南京師大的劉敏教授。那么訴權(quán)到底解決什么問題呢？是解決因何而提起訴訟。在英美法里面也要面對(duì)這個(gè)問題。他如何解決的呢？他是以法理來論，以憲法的精神來論，以法理原則抽象的而不包含具體糾紛內(nèi)容的，就像我們民法學(xué)者們所說的某種權(quán)力的具體權(quán)能，而我們民訴也就是訴訟的權(quán)能。首先什么是訴訟標(biāo)的，什么訴訟糾紛我才能說你有沒有訴權(quán)。那么這個(gè)訴權(quán)又取決于什么呢？我們今天沒有太多時(shí)間來展開討論。訴權(quán)是什么呢？新中國第一個(gè)對(duì)訴權(quán)這個(gè)概念進(jìn)行思考，對(duì)二元說進(jìn)行批判的，是顧培東。他就發(fā)現(xiàn)二元訴權(quán)說有問題，其流毒到現(xiàn)在都還沒有除清。什么叫二元訴權(quán)說呢？你們也作為一個(gè)常識(shí)了解一下，前蘇聯(lián)有個(gè)人，在二戰(zhàn)以后，在左的背景下，他要造出社會(huì)主義的訴權(quán)理論，要跟資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者不一樣，而當(dāng)時(shí)資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者直到今天都是通說，叫具體訴權(quán)說，具體訴權(quán)說的權(quán)利保護(hù)要件有兩個(gè)，一是程序法上的要件就是判斷你的訴是否合法，這里又有兩個(gè)要件，一是當(dāng)事人是否適格，一個(gè)是訴之利益要件。實(shí)體法上的要件就是訴訟標(biāo)的。在前蘇聯(lián)有個(gè)學(xué)者叫顧爾維奇，他當(dāng)時(shí)創(chuàng)立社會(huì)主義的民事訴訟法理論，理論不可能憑空產(chǎn)生，肯定有理論基層關(guān)系，那么他的理論只能從資產(chǎn)階級(jí)那里來，當(dāng)時(shí)最流行的就叫具體訴權(quán)說，在左的背景下，怎么可能跟他一模一樣呢。于是他就把它變了，搞了個(gè)三元訴權(quán)說。包括：程序意義上的訴權(quán)實(shí)體意義上的訴權(quán)和當(dāng)事人適格的訴權(quán)。后來另外格林莫斯科大學(xué)的一個(gè)教授，他就把三元改成了兩元，把主體適格的訴權(quán)刪除了，這個(gè)理論傳入中國，就是我們常老師把它給抄回來的，通知中國整整五十年的時(shí)間，最后是我剛才說的那個(gè)成都人才慢慢質(zhì)疑，訴權(quán)能把它分離成程序意義上的和實(shí)體意義上的嗎？就像虛擬之訴這個(gè)概念我把它引進(jìn)之后就有很多人跟著走下去了，就把它變成了虛擬當(dāng)事人，虛擬訴權(quán)，虛擬裁判，這種概念一系列都出來了，虛擬之訴在實(shí)踐和理論中是一樣的，你不在前面制造灰塵，就在后面吃灰。二元訴權(quán)說的問題很多，比如說舉個(gè)例子吧，民法上至今教材還這樣寫，超過訴訟時(shí)效仍然可以向法院起訴，但有起訴權(quán)而沒有勝訴權(quán)，而起訴權(quán)說的就是程序意義上的訴權(quán)。勝訴權(quán)講的是實(shí)體意義上的訴權(quán)。我打官司就是為了贏。還有在我們民訴法里面叫做抗辯訴權(quán)，就是說你就算超過訴訟時(shí)效，欠我錢過了八年，我起訴，法院肯定還是要受理，這個(gè)人就不提起訴訟時(shí)效進(jìn)行抗辯，不說訴訟時(shí)效的問題，你法院這個(gè)時(shí)候就不能提醒她過了訴訟時(shí)效，不能向其示明，為什么呢？最高法院由司法解釋就可以回答這個(gè)問題。這個(gè)示明權(quán)有違司法公正。你給她是示明干什么，這是他的一種處分權(quán)，就當(dāng)事人來講，我不提起訴訟時(shí)效與法院無關(guān)。你給我示明了我還不理這情，欠債還錢天經(jīng)地義。這種情況你永遠(yuǎn)不提起訴訟時(shí)效的抗辯，甚至到了法院這么久我以后你不要我還了，沒想你還這么介意，這樣我就連本帶息還給你，我不能要嗎？算是不當(dāng)?shù)美麊幔磕悴皇钦f我沒有勝訴權(quán)，我怎么又勝訴呢？怎么能把起訴權(quán)和勝訴權(quán)分開呢？甚至還演變出程序上的當(dāng)事人，實(shí)體上的當(dāng)事人，那你當(dāng)事人適格壓根就不懂，還有你們至今的民事訴訟法教材還在寫比如說因家庭共有財(cái)產(chǎn)提起訴訟是不是要把家庭所有成員都列入訴訟中去，在書上確實(shí)是這樣寫的，你這樣說不怪你，還有譚兵老師的教材，無訴訟能力人給他人或者社會(huì)造成損害的時(shí)候，那就要看（情況而定），舉個(gè)例子，十一歲的小孩打傷了人，訴之法院要求損害賠償，由于行為人沒有財(cái)產(chǎn)，其法定監(jiān)護(hù)人就應(yīng)賠償損失。但遭到拒絕。法院在執(zhí)行過程中，可以把其監(jiān)護(hù)人抓起來。還有很多專家說法院這樣做的不行，但我認(rèn)為他們都不懂，即判力的擴(kuò)張我們大陸法系的教材沒有，除了在死亡和離婚兩種情況下，家庭共有財(cái)產(chǎn)永遠(yuǎn)都是共同共有。這個(gè)學(xué)民法的同學(xué)都知道。在這種情況下，本來財(cái)產(chǎn)就應(yīng)列為共同必要財(cái)產(chǎn)，但是一種例外，家庭共有財(cái)產(chǎn)在訴訟中只要列一個(gè)就可以了。那么判決生效后，即判力自然擴(kuò)張到家庭其他成員，這就是即判力的主觀擴(kuò)張。我們只有一種即判力的擴(kuò)張形式，就是人數(shù)不明確的代表人訴訟。人數(shù)不確定的代表人訴訟，沒有參加訴訟的當(dāng)事人也受即判力的約束。在訴訟時(shí)效之內(nèi)，向法院提起訴訟，法院才能適用已生效的判決。民訴法第55條第二款這樣規(guī)定，這個(gè)就叫即判力的擴(kuò)張。回過頭來我們?cè)僬f訴權(quán)的問題。訴權(quán)是解決為什么向法院提起訴訟的問題。那么訴權(quán)到底難在哪里？難在這個(gè)權(quán)力跟其他權(quán)利不同。什么叫權(quán)利？權(quán)力總能在實(shí)體法上找到，找到相應(yīng)的規(guī)范作為支撐。比如說離婚的權(quán)利，所有權(quán)，知情權(quán)等等。權(quán)力總能在實(shí)體法上找到，找到相應(yīng)的規(guī)范作為支撐。而且很具體。首先找到的規(guī)范很具體，唯有訴權(quán)很麻煩，他不取決于一個(gè)具體的法律規(guī)范。他首先取決于實(shí)體法，同時(shí)也取決于程序法，你有沒有訴權(quán)，但是歸根結(jié)底他又不是實(shí)體決定的。訴權(quán)好像為當(dāng)事人所擁有，但是他又不是實(shí)權(quán)，這個(gè)比較麻煩。比如舉個(gè)例子，有個(gè)人被車撞了，交警隊(duì)調(diào)解，這個(gè)人很困難，病也沒治好，家里面小還要讀書也需要錢，但是該借的都借光了，調(diào)節(jié)的時(shí)候車方說你自己賠五萬，不行就慢慢起訴吧，我陪你打官司，如果你簽了現(xiàn)在的這個(gè)調(diào)解書，加了一句話：本糾紛不得起訴，簽了馬上給你錢，這事就算了結(jié)。受害人向我咨詢。問我怎么辦？現(xiàn)在說實(shí)話這個(gè)案子賠償二十萬都不夠，但是現(xiàn)在迫切要錢，如果打官司路費(fèi)都不夠，我跟他說的就是這個(gè)錢照拿，字照簽，訴照起。我們一樣可以起訴。所以訴權(quán)是這么一種權(quán)利，他依據(jù)實(shí)體法，從訴訟中歸納出來的訴訟標(biāo)的。那么實(shí)體法包括憲法嗎？我只說我的觀點(diǎn)。在成都有這么幾個(gè)案子。十年前，我就已經(jīng)在很多全國的高級(jí)法院講過這個(gè)題目就是公民的基本權(quán)利和訴權(quán)。我們能通過憲法來取得訴權(quán)嗎？有平等權(quán)這種訴權(quán)嗎？平等有絕對(duì)的平等嗎？馬克思早在100多年前就說過這個(gè)世界上沒有超階級(jí)超利益超現(xiàn)實(shí)超法律的絕對(duì)的平等。如果平等權(quán)都能作為一種訴訟的權(quán)力的話，同學(xué)們你們就不用學(xué)法律了，任何一種訴訟都可以以平等權(quán)進(jìn)行訴訟。在成都有個(gè)餐館叫粗糧王，公務(wù)員18元一位，非公務(wù)員20元以為，一個(gè)川大的研究生就去了問為什么不給我18元一位，就因?yàn)槲也皇枪珓?wù)員嗎？對(duì)不起你侵犯我的平等權(quán)，還打到二審法院去了，調(diào)解書都下來了，這是一個(gè)訴嗎？哪有這種訴權(quán)？你不是說反邏輯嗎？他的邏輯是有點(diǎn)反，你起訴的時(shí)候就給予了一個(gè)訴訟標(biāo)的，這個(gè)關(guān)系到實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，而實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)本身就有條件，你證明了這個(gè)條件，這就是常說的你給我實(shí)施我給你權(quán)利。如果你預(yù)設(shè)的這個(gè)權(quán)利實(shí)體法上都沒有，那么法院也不可能給你。平等就意味著絕對(duì)地相等嗎？這在實(shí)體法上是一個(gè)很荒唐的權(quán)利。但就在你們成都發(fā)生了。但是還有個(gè)更好笑的，就在你們這邊發(fā)生了，廣漢法院處理了一起親吻權(quán)受侵害的案件。上一界一個(gè)博士論文答辯，我只問了他一個(gè)問題，還是個(gè)優(yōu)秀博士論文。我們國家不是有個(gè)普通共同訴訟嗎？共同訴訟要求標(biāo)的是同一個(gè)種類。我就問他，啥叫訴訟標(biāo)的是同一種類？他結(jié)巴了半天答不出，我是因?yàn)樗莾?yōu)秀博士論文才問他的。都是生命權(quán)都是健康權(quán)，這是同一種類嗎？侵犯人身權(quán)這算同一種類嗎？他說好象是，又好象不是，回答不出來。又回到剛才廣漢法院的親吻權(quán)案，親吻權(quán)，有這種權(quán)利嗎？廣漢法院說這是人格權(quán)的一種延伸，你可以延伸嗎？那親吻權(quán)，你有親吻權(quán)有沒有吹口哨權(quán)？有沒有吸雪糕權(quán)？吃奶權(quán)？其實(shí)他們錯(cuò)了，訴訟標(biāo)的有一個(gè)最小的范圍，權(quán)利有個(gè)最小的范圍。健康權(quán)就已經(jīng)是個(gè)最小的范圍了，當(dāng)然從功能上我們可以分為頭腦權(quán)、四肢權(quán)、軀干權(quán)等等。再舉個(gè)廣東佛山的案子，一個(gè)女的在少年宮教跳舞，被摩托車撞碎骨頭，不能再跳舞了，受到很大打擊，最后起訴，這就是個(gè)簡單的交通事故損害賠償，結(jié)果她卻以跳舞權(quán)起訴。法院為此爭(zhēng)論了半天，說是以跳舞權(quán)還是工作權(quán)，為此還有很多專家參與討論，最后定為跳舞權(quán)。廣東省高院批復(fù)，應(yīng)該保護(hù)這種權(quán)利，就是跳舞權(quán)。那么，有這種訴權(quán)嗎？你在實(shí)體法中找的到依據(jù)嗎？有這種嗎？類似的就太多了，我可以舉出很多種例子。昆明的悼念權(quán)，女兒和母親爭(zhēng)骨灰，骨灰不是財(cái)產(chǎn)，沒有別的名字，就是骨灰。還有一個(gè)，網(wǎng)上爭(zhēng)議很多，我也有發(fā)貼，很簡單的一個(gè)案子，就是有一個(gè)人在停車場(chǎng)里指揮倒車，但因?yàn)樽⒁饬Σ患?，車子撞到自己，傷的很重，失去生育能力，這也是一個(gè)交通事故損害賠償，這個(gè)案子如果打官司應(yīng)該比較好打。一、二審都判完了，等著賠償。介紹一下背景，這個(gè)人是個(gè)農(nóng)村人，計(jì)劃生育條例規(guī)定農(nóng)村第一胎是女兒，還可以生第二胎，家人做好生第二胎的一切準(zhǔn)備，這就是特殊之處。二審結(jié)束后，傷者妻子向人民法院提起訴訟，要求保護(hù)她的生育權(quán)。法院判了，但引起了爭(zhēng)議。楊立新老師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)，體現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)懷，應(yīng)該保護(hù)。侵權(quán)行為是損害賠償之訴，這里又怎么涉及到另外一個(gè)人。他的妻子在這里是訴訟標(biāo)的的主體嗎？她怎么做當(dāng)事人呢？誰侵犯你的生育權(quán)了？我說，在這個(gè)訴訟中，要么就說它是虛擬之訴，要么就說不存在這個(gè)訴訟。這個(gè)訴訟是不恰當(dāng)?shù)模@是我個(gè)人的觀點(diǎn)。但是，我的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中受到了批判。所以，訴權(quán)也是要以實(shí)體法為依據(jù)，而在實(shí)體法上總有一個(gè)權(quán)利的最小單位，而不能有當(dāng)事人自己去推定，我們是學(xué)法律的，不是學(xué)文學(xué)的，你自己去引申一種新的權(quán)利起訴，那我們法律的隨意性就太大了。作為法官能不能造出權(quán)利來呢？不行。法官只能在現(xiàn)有的權(quán)利的基礎(chǔ)上結(jié)合司法實(shí)踐賦予它新的內(nèi)容，而不能造出新的權(quán)利。當(dāng)然，訴權(quán)還取決于程序法。雖然實(shí)體法中給你設(shè)定了這樣的權(quán)利，但程序法給你設(shè)定了障礙。比如，離婚的權(quán)利你總該有吧，但是程序上可能有障礙，程序上沒有成就以前，你的訴權(quán)就是沒有的。比如說，懷孕期間和分娩后一年以內(nèi)，男方不得提出離婚，這就是程序條件。勞動(dòng)法中的仲裁案件，不裁不審，這也是加的條件。還有，仲裁是排斥訴權(quán)，如果說約定了仲裁，那么就排斥了訴權(quán)。所以，訴權(quán)取決于程序法和實(shí)體法兩個(gè)法律。這就顯得訴權(quán)是很抽象的。我們問的訴權(quán)里包含的有什么訴權(quán)，實(shí)際上就是說的訴訟標(biāo)的。有什么樣的訴訟標(biāo)的就有什么樣的訴權(quán)。比如說將來你們?cè)谒痉▽?shí)踐中有人問你，誰說我沒有訴權(quán)。那么你就會(huì)問，那么你有什么樣的訴權(quán)？有哪一種訴權(quán)。也許那種訴權(quán)有，這種訴權(quán)你就沒有。就象很多年前一個(gè)很簡單的案子，一男一女在湖邊追逐打鬧，女的掉到湖里，冬天太冷，男的穿了件很值錢的衣服，但不敢去救，大聲呼救，但沒有人去救，男的就說，如果誰去救就把很值錢的衣服給他。話音剛落就有人跳下去了，結(jié)果他跳下去的時(shí)候女的已經(jīng)脫險(xiǎn)了。救人的男的向岸上的男的索要衣服，男的不給，于是打架，向法院起訴。請(qǐng)問有什么樣的訴權(quán)？應(yīng)該訴什么？這是個(gè)懸賞合同糾紛。這種糾紛很多。這個(gè)糾紛發(fā)生以后向法院提起訴訟。穿皮衣的男的說救的不是他，所以他不給，與他無關(guān)。請(qǐng)問還有別的告法嗎？可以告那個(gè)女的嗎？那就是我們說的救助糾紛，海難救助費(fèi)用，撈個(gè)人300筷。那你可以造一個(gè)別的訴訟標(biāo)的向法院提起訴訟嗎？顯然不能。邏輯就走到了訴權(quán)了，有什么樣的訴權(quán)就決定了管轄，然后向法院提起訴訟。下面說到證明這個(gè)問題。法院審什么？這個(gè)就是訴的問題了。有什么樣的訴權(quán)就決定他能夠提起什么樣的訴，這個(gè)訴實(shí)際上說的就是訴訟標(biāo)的了。你訴什么，那么法院就判什么。你不能說你訴這樣，我給你判別的。我訴的是借貸，你給我判個(gè)聯(lián)營，我訴的是侵權(quán)，你給我判合同，這是不行的，訴什么就要訴當(dāng)其判。這個(gè)其實(shí)就是我們所說的邏輯了，它都是有前提的，你在起訴的時(shí)候這個(gè)前提是誰給你設(shè)立的，是當(dāng)事人。當(dāng)事人能隨便設(shè)立這個(gè)權(quán)利嗎？不能。他設(shè)定的權(quán)力是訴權(quán)。訴權(quán)又決定什么？實(shí)體法。所以說不學(xué)實(shí)體法，程序法也學(xué)不懂。民法學(xué)不好也學(xué)不好訴訟法，但是學(xué)好了實(shí)體法再來學(xué)程序法就比較簡單了。所以的國法上實(shí)體法學(xué)者同時(shí)也是程序法學(xué)者。就是這樣。比如你們熟悉的德國拉倫執(zhí)，他的新實(shí)體法學(xué)說到現(xiàn)在來講可以說是通說但他同時(shí)也是一個(gè)很著名的實(shí)體法學(xué)者。我們都是借鑒他的。向法院訴的東西就是法院裁定的對(duì)象。法院受理的時(shí)候就要看這個(gè)東西是否合法，只要合法了法院就可以這樣判，除非他真的不合法，訴合不合法難道真的就是我們的民訴法第108條？108條那四個(gè)要件其實(shí)沒那么多。民訴法108條規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民法人和其他非組織，第二被告明確，第三有具體的訴訟請(qǐng)求和實(shí)施理由，第四屬于訴訟人民法院主管和管轄。其實(shí)這四個(gè)條件只有兩個(gè)，他的敘述的方式是從英美法抄來的，為什么成文法去抄他的呢？那是因?yàn)樵谀莻€(gè)左的時(shí)代我們不能跟資產(chǎn)階級(jí)的一模一樣，要變一點(diǎn)，那么怎們變呢？只能借鑒人家的呢，你們現(xiàn)在能給我解釋什么叫利害關(guān)系嗎？我們民訴法中涉及到四處利害關(guān)系。沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人對(duì)爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的沒有請(qǐng)求權(quán)，但是案件裁判結(jié)果與其有利害關(guān)系。這是一種。還有一種是回避的時(shí)候與本案有利害關(guān)系的應(yīng)該回避，代表人訴訟中，代表人必須是利害關(guān)系人。原告是與本案有利害關(guān)系的人。什么叫利害關(guān)系呢？他就是說的一種法律關(guān)系，沒辦法解釋。訴合不合法在大陸法系的教材中已經(jīng)是一個(gè)常識(shí)性的問題了，根本就不需要去探討，就是兩個(gè)要素，第一就是適格當(dāng)事人，當(dāng)事人必須適格。第二就是程序法上的要件，有訴之利益。他的本意是法院裁判這個(gè)糾紛的可能性和必要性，也就是說我們看訴訟是否合法一個(gè)當(dāng)事人適格，第二法院有沒有裁判這個(gè)訴的可能性和必要性。具有此兩點(diǎn)訴就合法了，訴合法就不能拒絕了。舉例說明：趙老師跟饒女士的案子，饒女士告趙宗祥損害賠償之訴，海淀區(qū)法院作為一審，裁定駁回起訴，二審北京第一中院維持原裁定。注意：饒女士提出的人身損害賠償，說趙老師跟他交往有一定的人身傷害，希望其進(jìn)行人身賠償,這個(gè)訴是合法的嗎？不管是哪個(gè)女士告他都是合法的，法院只能判決而不是裁定駁回。因?yàn)樵V是合法的，但是他偏偏用的是裁定駁回。他的律師在接受采訪時(shí)說他們還了他一個(gè)清白，這個(gè)更好笑。法院只是駁回訴，而并沒有判決，這個(gè)說法何來。這個(gè)訴是合法的。為什么要裁駁呢？法院只能解決法律關(guān)系的糾紛，法律所能調(diào)整的范圍是有限的，它不是無限的。不可訴沒有訴之利益。下一個(gè)問題：即判力。訴什么證明什么。經(jīng)常說我們說證明對(duì)象，這個(gè)從蘇聯(lián)超過來的，包括實(shí)體法律事實(shí)和程序法律事實(shí)，證據(jù)事實(shí)本身以及其他具有法律意義的事實(shí)。這個(gè)問題說了等于沒有說，在原地打圈。而我們說的證明責(zé)任理論就太多了。不要去說他了，說起來太多了?？茨阍趺丛V，訴什么就證明什么。你向法院提起了一個(gè)訴，這個(gè)訴訟標(biāo)的就是實(shí)體法上的權(quán)利。這種權(quán)力他沒有條件嗎？法律實(shí)體法它本身就有一個(gè)條件，就是法律上的要件，實(shí)體法早就已經(jīng)設(shè)定了。他有很多起訴的方式，一個(gè)訴訟標(biāo)的以某種方式向法院提起訴訟的時(shí)候就已經(jīng)訂死了，比如說我被你家的狗咬了，受傷。動(dòng)物至人損害的損害賠償之訴，就這個(gè)訴訟標(biāo)的而言，他的舉證責(zé)任是特殊的，同學(xué)們千萬不要說倒置這個(gè)概念，這個(gè)概念本來是從德國來的，本來是可以用的，但是已經(jīng)被國人用濫了，已經(jīng)背離了他本身的含義。也許我們中國從來就沒有理解舉證責(zé)任倒置他本身的含義，所以你看我們現(xiàn)在的證據(jù)規(guī)則從頭到尾還有倒置這個(gè)概念嗎？沒有了，為什么不能用呢？不是說他不好，是因?yàn)槲覀円呀?jīng)在司法實(shí)踐中賦予了錯(cuò)誤的含義。那么我也建議在司法實(shí)踐中不要再用舉證責(zé)任倒置這個(gè)概念了。這個(gè)概念什么時(shí)候開始錯(cuò)的？1992年最高法院關(guān)于《適用中華人民共和國民事訴訟法若干意見》，把它界定錯(cuò)了，他說下列六種案件如果對(duì)下列六種侵權(quán)訴訟對(duì)原告提出的侵權(quán)事實(shí)被告否認(rèn)的，由被告負(fù)舉證責(zé)任，這就叫舉證責(zé)任倒置，這個(gè)錯(cuò)了。在訴權(quán)里面，我們講到糾紛雙方都有訴權(quán)，誰都可以首先行使訴權(quán)。惡人都可以先告狀。比如說還是你家的狗把我咬了，我就不起訴。我明知法院院長是你的親戚，我打官司肯定輸，但是又不能白咬，于是我每天去你家門前鬧，你受不了，于是去法院要求打官司。我喜歡收集各種稀奇古怪的案子。在司法實(shí)踐中，侵害人先起訴，法院卻把她放在被告的位置上去，雖然司法實(shí)踐中都是這樣做的，但是是錯(cuò)誤的，糾紛雙方都有訴權(quán)，誰都可以首先行使訴權(quán)。民事訴訟當(dāng)事人和刑事訴訟行政訴訟是不一樣的。行政訴訟和刑事訴訟的當(dāng)事人是固定的。刑事訴訟中的原告是國家公訴人，相當(dāng)于原告的位置上代表國家提起公訴，被告是犯罪嫌疑人只有他才能做到那個(gè)位置。行政訴訟中的原告是公民法人或者其他組織，被告是行政機(jī)關(guān)或者享有行政職權(quán)的其他機(jī)關(guān)或者組織。民事訴訟中的當(dāng)事人是自然確定的，誰跑得快誰就是原告。是原告不一定勝訴，不一定是實(shí)體權(quán)力的享有者，所以惡人可以先告狀。這里涉及到另外一個(gè)問題，順便問一下，這家狗把別人咬了，提起的是什么訴訟？確認(rèn)之訴?給付之訴？還是形成之訴呢？到底屬于哪一種呢？是給付之訴。侵權(quán)行為四個(gè)構(gòu)成要件：侵害事實(shí)存在，侵權(quán)行為存在，損害結(jié)果的發(fā)生，兩者之間有因果關(guān)系等。法律要證明損害是由受害人自己或者第三人的過失造成的，只用證明這個(gè)，當(dāng)然這點(diǎn)事很難證明的。特殊舉證責(zé)任也就是我們以前說的舉證責(zé)任倒置這個(gè)是從羅森伯格的法律要件分類說來的，21歲就寫出了民事訴訟證明責(zé)任理論研究。這個(gè)理論非常完美，主張權(quán)利發(fā)生就對(duì)權(quán)力發(fā)生負(fù)舉證責(zé)任，主張權(quán)利消滅的就權(quán)利消滅負(fù)舉證責(zé)任。這個(gè)邏輯非常嚴(yán)密。那么這個(gè)理論真的就沒有理論缺點(diǎn)了嗎？有，是歷史顯現(xiàn)出來的?，F(xiàn)代刑事訴訟出現(xiàn)以后，按照法律要件分類說來分配舉證責(zé)任的話，背