論我國同性婚姻的合法性-畢設(shè)論文

PAGEPAGEPAGEi前言在人類的各個時期、各個地域和各種文化當(dāng)中，都存在同性戀現(xiàn)象。世界上絕大多數(shù)的宗教教義，特別是基督教教義中，同性戀是被視為罪惡而被禁止的。同性戀人群一直處于社會的邊緣地帶，忍受著其他社會成員怪異的目光。如今，隨著這個人群數(shù)量的不斷增加和同性戀解放運動的發(fā)展，同性戀現(xiàn)象已經(jīng)成為社會中不可忽視的現(xiàn)象。對于這樣一個相對數(shù)量稀少但絕對數(shù)量龐大的人群，從人類學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、醫(yī)學(xué)、心理學(xué)以及法學(xué)的角度來研究他們的生活方式、價值觀念、權(quán)利要求，具有重要的學(xué)術(shù)價值和現(xiàn)實意義。從古到今，不論是在東方還是西方，婚姻締結(jié)者應(yīng)是異性這一原則，對立法者乃至普通大眾來說都是不證自明的。但是目前這一眾所周知的事情正在經(jīng)受巨大的挑戰(zhàn)。首先，道德自由化和社會多元化導(dǎo)致取消了對同性戀的刑事制裁，使得同性戀和同性伴侶才可能被接受；其次，作為一個相互作用的過程，社會上同性戀者數(shù)目的不斷增加以及人們對社會學(xué)、生物學(xué)和心理學(xué)知識的增進(jìn)與了解，有助于社會和公眾逐漸接受同性戀這一事實。反過來，社會的接受促使同性戀者要求更多：他們希望能像異性伴侶那樣被準(zhǔn)予結(jié)婚。同性之間可否成立婚姻？同性伴侶可否享有婚姻家庭方面的權(quán)利？世界上不同的國家采取了不同的立法模式。本文試圖首先從介紹同性戀的基本知識著手，加強(qiáng)人們對同性戀的理性認(rèn)識；進(jìn)而闡述同性婚姻的合法性基礎(chǔ)，并通過對國外同性婚姻立法進(jìn)行比較研究，以期引起我國學(xué)界對這些問題的關(guān)注及對這些問題進(jìn)行更廣泛、深入的研究，最終找到一條適合中國現(xiàn)狀的解決之路。目錄12311摘要 1TOC\o"1-3"\h\u123111.同性戀問題的概述 1244441.1.同性戀現(xiàn)象存在的普遍性 138301.2.同性戀的形成原因 2151651.3.同性戀的非病理認(rèn)定 3274501.4.對同性戀法律調(diào)整的必要性 3199631.4.1.同性戀現(xiàn)象已經(jīng)成為公認(rèn)的社會問題 3230391.4.2.社會秩序的要求 4132601.4.3.通過法律的指引作用可以改變?nèi)藗兊挠^念 473652.世界各國關(guān)于同性婚姻的立法例 4284002.1對大陸法系國家的考察 5165432.1.1.丹麥 5257752.1.2.荷蘭 561652.1.3.法國 577612.1.4.德國 6278452.1.5.比利時 6221812.1.6.芬蘭 6284792.1.7.西班牙 7248182.2.對英美法系國家的考察 7242562.2.1.英國 772462.2.2.美國 7285913.我國當(dāng)前關(guān)于同性婚姻立法的爭議 8324153.1.贊同同性婚姻的觀點 8284213.2.反對同性婚姻的觀點 9285914.同性婚姻的合法性基礎(chǔ) 10237784.1.從自由的角度來看同性婚姻的合法性 10210074.2.從平等的角度來看同性婚姻的合法性 116174.3.從對少數(shù)人的人權(quán)保護(hù)來看同性婚姻的合法性 1274684.4.從法律與道德的關(guān)系來看同性婚姻的合法性 13304995.我國同性婚姻的立法思路 1485555.1.世界各國關(guān)于同性婚姻的立法模式 1454375.1.1.零星的規(guī)則模式 14205395.1.2.家庭伙伴（同居者）立法模式 14206245.1.3.登記伙伴的立法模式 1475705.1.4.同性婚姻立法模式 15262995.2.我國可借鑒的立法模式 15276875.3.我國同性婚姻立法模式的建議 159436結(jié)語 187359注釋： 196212參考文獻(xiàn)： 2224728致謝 24太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE24論我國同性婚姻的合法性摘要：傳統(tǒng)上的婚姻歷來是男女兩性之間的結(jié)合，并且這已經(jīng)作為一項歷史所默認(rèn)的客觀規(guī)律沿襲至今天。但是，隨著同性戀非病理化在全球范圍內(nèi)的逐步實現(xiàn)，以及同性戀者權(quán)利運動的進(jìn)一步深入，人們對于同性戀者的態(tài)度愈加寬容，在一些國家和地區(qū)，同性之間已經(jīng)可以成立婚姻并享有婚姻家庭方面的權(quán)利。同性戀在我國的存在是不可爭議的事實，從法學(xué)的角度對同性戀及對同性婚姻的研究是非常重要的，在世界許多國家已經(jīng)把同性戀乃至同性婚姻都合法化的今天，中國也有必要對此進(jìn)行立法。本文分五個部分，先介紹了同性戀的基本情況及國外先進(jìn)的立法模式；其次介紹了我國社會大眾關(guān)于同性婚姻的不同看法；然后從寬容、平等、對少數(shù)人權(quán)利的保護(hù)等角度來論證同性婚姻的合法性；最后對我國同性婚姻的立法前景進(jìn)行了展望。關(guān)鍵詞：同性婚姻；平等；少數(shù)人的人權(quán)1.同性戀問題的概述同性戀（homosexuality）一詞是由德國醫(yī)生貝科特（Benkert）于1869年創(chuàng)造的。它是指對異性不能做出性反應(yīng)，卻被與自己性別相同的人所吸引。[1]同性戀作為游離于主流文化之外的一種亞文化，同性戀者作為一個具有獨特的行為規(guī)范和方式的亞文化群體，經(jīng)常受到主流文化的排斥。概括而言，主流文化對同性戀現(xiàn)象的認(rèn)識主要涉及以下幾個問題。對這個問題的科學(xué)判斷，雖然超出了法學(xué)研究領(lǐng)域，但卻有助于我們避免先入為主的錯誤印象，確立正確的研究基礎(chǔ)。1.1.同性戀現(xiàn)象存在的普遍性同性戀現(xiàn)象是在人類歷史上、在各個文化當(dāng)中普遍存在的一種基本行為模式。無論是在高度發(fā)達(dá)的工業(yè)社會，還是在茹毛飲血的原始部落；無論是在21世紀(jì)的今天，還是在遠(yuǎn)古時代。同性戀現(xiàn)象甚至也不是人類所獨有的。英國學(xué)者葛理士（HavelockEllis）的研究表明，同性戀原是動物界一個相當(dāng)流行的現(xiàn)象，至少在其它的哺乳類動物里是很普遍的，特別是和人類在血緣上最接近的靈長類的動物里，[2]例如獼猴、狒狒和黑猩猩等等。而同性戀現(xiàn)象的普遍性正是我們研究它的意義所在。正如著名社會學(xué)者李銀河所言：“如果同性戀行為模式并不是普遍存在的一種現(xiàn)象，其它動物中沒有這一現(xiàn)象，在人類中也只是極個別人才有，那么研究它的意義就會降低?！盵3]人類之間的同性戀現(xiàn)象可以追溯至有人類文明存在的遠(yuǎn)古時代。在許多未開化與半開化的民族中，同性戀是一個普遍存在的現(xiàn)象。拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明認(rèn)為同性戀是天性使然，有專家認(rèn)為瑪雅文明屬于喜愛同性戀甚于異性戀的文明。在公元前6世紀(jì)到公元前4世紀(jì)的古希臘，同性戀被視為“高等教育”的一個分支。柏拉圖甚至認(rèn)為“神圣之愛”只存在于男性之間，只有男子之間的愛情才是真正的貴族與騎士的形式。而中國五千年的歷史中，有大量關(guān)于同性戀現(xiàn)象的記載。傳說同性戀在我國最早出現(xiàn)于黃帝時期。清代學(xué)者紀(jì)曉嵐在《閱微草堂筆記》卷12中說：“雜說稱孌童始黃帝”，此處“孌童”即指稱同性戀?！渡虝ひ劣?xùn)》中有關(guān)于“比頑童”的記載，并將其作為“亂風(fēng)”的情形之一。這正如潘光旦先生所言：“在商周兩代，同性戀現(xiàn)象不但存在，而且相當(dāng)流行。說不定還在有的地方和有的時期里還有過成為一種社會病態(tài)的趨勢?！盵4]并指出“前漢一代幾乎每個皇帝都有同性戀的現(xiàn)象”這一史實。及至?xí)x代和六朝，同性戀相當(dāng)流行，整個社會進(jìn)入了一個十分講究品性的時代。唐宋至元代，男色之風(fēng)漸衰，明代又轉(zhuǎn)入復(fù)盛，清代繼之，情勢并不遜色。另外，除了史籍的記載，中國歷史上不少小說中都有對同性戀現(xiàn)象的描寫，如《紅樓夢》、《金瓶梅》等，更有《品花寶鑒》一書，完全是以描寫梨園界的同性戀為主題的。在當(dāng)代，同性戀現(xiàn)象不僅在我國，在世界范圍內(nèi)也是普遍存在著。德國施奈貝爾博士在20世紀(jì)70年代提出：“許多國家進(jìn)行了大量的調(diào)查，同性戀約占全體居民的3％—4％，按此標(biāo)準(zhǔn)世界上至少有一億人是同性戀者。[5]在我國由于很多同性戀者不敢公開自己的性傾向，所以對于中國同性戀者的數(shù)量只能推測、估算。社會學(xué)家李銀河1998分析了許多調(diào)查結(jié)果，估測有3％—4％的中國人是同性戀者，總數(shù)約為3600萬至4800萬人。[6]2004年11月30日，國務(wù)院防治艾滋病工作委員會辦公室和聯(lián)合國中國艾滋病專題組，聯(lián)合發(fā)布的《2004年中國艾滋病防治聯(lián)合評估報告》中公布的一組數(shù)據(jù)顯示，處于性活躍期的中國男性同性戀者，約占性活躍期男性大眾人群的2％—4％。也就是說,中國有500萬至1000萬名男性同性戀者。[7]隨著同性戀者數(shù)量的增加，我們不得不正視這一群體。1.2.同性戀的形成原因目前學(xué)者們關(guān)于同性戀的成因，主要有“本質(zhì)論”和“建構(gòu)論”?！氨举|(zhì)論”側(cè)重于個體同性戀傾向由來的生物性研究，而“建構(gòu)論”則著重于探討同性戀的社會性表達(dá)，立足于同性戀群體社會身份的起源。但這兩種學(xué)說各有所長，至今也沒有定論。當(dāng)然，我們思考的是成因分類在法學(xué)上的意義。如果同性戀這種性傾向是“天性使然”，那么從人權(quán)角度來分析，社會就不應(yīng)該反對同性戀者的權(quán)利，因其是生來如此；如果同性戀屬于“后天習(xí)得”，那么我們就應(yīng)該考慮：第一，人究竟有沒有選擇這種生活方式的權(quán)利；第二，一個人的同性戀傾向，是否會對他人產(chǎn)生影響，以至于侵犯他人的權(quán)益。站在人本主義的立場，人當(dāng)然有選擇這種生活方式的權(quán)利。只要不傷害他人，一個人選擇什么樣的生活方式完全是他自己的事，他人無權(quán)干涉，這是一種基本人權(quán)。1.3.同性戀的非病理認(rèn)定1905年，精神分析學(xué)派的創(chuàng)始人，心理學(xué)家佛洛伊德在其《性欲三論》中指出，同性戀屬于一種“性倒錯（genderinversion）”，同時他第一次提出“同性戀是性心理停滯發(fā)展”[8]的觀點。該觀點曾經(jīng)一度成為同性戀病態(tài)論的標(biāo)準(zhǔn)解釋，直至20世紀(jì)中期。1955年，美國人類學(xué)家胡克通過實驗發(fā)現(xiàn)，同性戀者與異性戀者的心理狀況并無區(qū)別，由此證明同性戀并不能作為一個疾病單元而存在，并得出結(jié)論：同性戀者的“病態(tài)”是社會壓制的結(jié)果，幫助同性戀者的最好方式是寬容而非治療。[9]隨著同性戀非病理化呼聲的增高，1973年，美國精神病學(xué)理事會不再將同性戀作為精神病分類單位，將其從《診斷和統(tǒng)計手冊》中刪除。隨后，聯(lián)合世界衛(wèi)生組織于1933年也將同性戀剔除出疾病分類。[10]2001年4月20日，新版的《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為，同性戀不是病態(tài)，只是由于同性的性行為導(dǎo)致了心理矛盾、焦慮、嚴(yán)重影響正常的生活和學(xué)習(xí)的，才被認(rèn)識為性心理障礙。[11]中國（包括臺灣和香港地區(qū)）成為繼日本、韓國之后，又一個將同性戀剔除疾病分類的亞洲國家。至此，同性戀病態(tài)說在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和其他學(xué)科的猛烈沖擊下，受到了徹底的摒棄。輿論普遍認(rèn)為，為同性戀“正名”，標(biāo)志者中國社會文明的進(jìn)步，使社會公眾對同性戀的接受有了實質(zhì)性的提高，對我國在同性戀問題上的立法態(tài)度和思想也產(chǎn)生了重要影響。1.4.對同性戀法律調(diào)整的必要性1.4.1.同性戀現(xiàn)象已經(jīng)成為公認(rèn)的社會問題同性戀現(xiàn)象是人類社會中普遍存在的一種行為模式。但是不論在東方還是在西方，同性戀群體在社會中一直是處于受歧視的地位。同性戀本身并不是社會問題，但由于社會的歧視和漠視，它引發(fā)了諸多社會問題。據(jù)對1100名男同性戀者的調(diào)查表明，77%的同性戀者經(jīng)歷過嚴(yán)重痛苦，34%有過強(qiáng)烈自殺念頭，10%有過自殺未遂行動，66%孤獨壓抑，50%嚴(yán)重影響工作，38%的人遭到諸如侮辱、性騷擾、毆打、敲詐勒索、批判和處分等傷害。[12]如此高比例的同性戀公民長期生活在壓抑和痛苦之中，這與建設(shè)和諧社會的要求是絕對不相稱的，我們再也不能以默然的態(tài)度來對待這個群體。1.4.2.社會秩序的要求不同性取向者應(yīng)當(dāng)相互尊重對方的選擇，只有不同價值取向的人或人群，相互尊重，求同存異，社會才能長久地安定、團(tuán)結(jié)。反之，對同性戀的存在采取不聞不問的政策，不但不會改變相關(guān)的社會歧視問題，更會加劇同性戀者的不安全感，對整個社會來說，并無益處。正是由于同性戀者的權(quán)利得不到很好的保護(hù)，使得社會上有些不法分子抓住同性戀者害怕曝光的心理，敲詐勒索同性戀者。如果法律能夠明確規(guī)定同性戀者享有的權(quán)利和義務(wù)，使得同性戀者勇于公開自己的性傾向，那么這些人又有什么把柄可以敲詐勒索同性戀者呢？同時，法律承認(rèn)了同性戀伴侶享有的各種權(quán)益后，會有相當(dāng)一部分同性伴侶維持長久的伴侶關(guān)系，這將減少艾滋病等疾病的傳播，有利于社會的穩(wěn)定和人民的幸福。1.4.3.通過法律的指引作用可以改變?nèi)藗兊挠^念作為由國家制定的社會規(guī)范，法律有告知、指引、評價、預(yù)測、教育和強(qiáng)制等規(guī)范作用。法律不僅具有判斷行為合法與否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人們的行為是善良的、正確的，還是邪惡的、錯誤的。通過這種評價，影響人們的價值觀念和是非標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到指引人們行為的效果。社會大眾對同性婚姻的接受在某種程度上依賴于法律的認(rèn)可。由于多數(shù)人沒有接觸過同性戀者，對他們的認(rèn)知僅局限于各種媒體的報導(dǎo)，所以法律對人們的觀念起著很大的引導(dǎo)作用，如舊《刑法》中將同性性行為包括在流氓罪中，人們就認(rèn)為同性戀是一種犯罪；一旦官方機(jī)構(gòu)證明同性戀不是一種病，或法律明確規(guī)定保障同性戀者的權(quán)利，將會填補(bǔ)他們頭腦中的這片空白，或引起人們的反思，引導(dǎo)他們改變對同性戀者的態(tài)度、法律并不是總落后于社會意識的發(fā)展，它可以指引人們觀念的改變。2.世界各國關(guān)于同性婚姻的立法例隨著爭取同性戀者權(quán)益運動的日益高漲，許多國家在同性戀的非罪化及非病理化方面都取得了突破性進(jìn)展。繼而，爭取同性婚姻合法化已被視為同性戀者平等權(quán)益斗爭的最高目標(biāo)。尤其是在一些北歐國家中，“在很大程度上，已經(jīng)賦予同性戀者與異性戀者同樣的權(quán)利，甚至同樣的尊重?！盵13]丹麥，匈牙利、荷蘭、比利時、德國、法國、芬蘭、澳大利亞、加拿大、南非、墨西哥、美國的部分州、英國的倫敦市、瑞士的蘇黎士行政區(qū)以及阿根廷的布宜諾艾利斯市也出臺了保護(hù)同性伴侶關(guān)系的有關(guān)法律。[14]其他一些國家和地區(qū)也正在準(zhǔn)備這方面的立法嘗試，2001年5月，我國臺灣地區(qū)“法務(wù)部”修正了“人權(quán)保障基本法”草案，將同性戀團(tuán)體爭取多年的同性戀人權(quán)問題納入法律保障范圍內(nèi)。該部“人權(quán)保障基本法”，原來分為“自由權(quán)”等14章，修正后將其中的“婦女人權(quán)”一章擴(kuò)大為“兩性人權(quán)”。有關(guān)同性戀者人權(quán)的新增條款與事項，列在此章的第58條。該條規(guī)定：“同性男女可組家庭，并可收養(yǎng)子女?！绷硗?，臺灣最高法院第六八八判例曾確認(rèn)“以永久共同生活為目的，而同居的一家之人，均為家屬?！盵15]2.1.對大陸法系國家的考察2.1.1.丹麥丹麥?zhǔn)鞘澜缟系谝粋€采納《家庭伴侶法》的國家。早在1968年，社會人民黨就發(fā)動了第一次要求承認(rèn)同性伴侶關(guān)系的運動。1988年12月，丹麥國會以全部贊成票通過該法案，規(guī)定同性伴侶中的雙方在繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚姻伴侶相同的權(quán)利。1989年，社會民主黨和社會人民黨共同發(fā)起了一項關(guān)于建立同性伴侶注冊的議案，同年6月，議會以71∶47通過，并于1989年10月1日起生效。至1998年，己經(jīng)有3000多對同性伴侶進(jìn)行了登記。注冊同性伴侶可以享受某些異性夫婦獨有的權(quán)利，如繼承、保險計劃、退休金、社會福利、所得稅減免、失業(yè)救濟(jì)等；同樣，如果離婚，他們也有承擔(dān)贍養(yǎng)費的義務(wù)。1997年，丹麥國家教會(信義會)的主教投票承認(rèn)同性伴侶關(guān)系,同性伴侶可以在教堂舉行結(jié)婚典禮。從1999年開始，同性伴侶可以領(lǐng)養(yǎng)他們配偶的子女。丹麥的《家庭伴侶法》不但賦予了同性伴侶與異性婚姻相同的權(quán)益，而且也承認(rèn)冰島、挪威已經(jīng)登記的同性伴侶關(guān)系。[16]此后，挪威于1993年、瑞典于1994年也通過相同法案保護(hù)同性伴侶關(guān)系。2.1.2.荷蘭荷蘭是世界上第一個允許同性配偶締結(jié)民事婚姻的國家。1997年7月，荷蘭頒布了《伴侶登記法》(RegistrationofPartnershipAct)，進(jìn)而在2001年4月《開放婚姻法》(TheOpeningUp0fMarriageAct)生效實施。此項法律規(guī)定，同性伴侶和異性伴侶之間的法律地位平等；同性伴侶和一般男女異性夫婦同樣可以收養(yǎng)子女，但是僅限于荷蘭國內(nèi)的兒童。荷蘭的同性伴侶既可以根據(jù)《伴侶登記法》登記為伴侶關(guān)系，也可以根據(jù)《開放婚姻法》締結(jié)婚姻。[17]2.1.3.法國法國政府于1999年頒布了《公民互助契約》(ParteCivildeSolidarit，簡稱PACS)。規(guī)定同居伴侶可以登記建立一種新型的家庭關(guān)系，法國成為全球第一個承認(rèn)同性伴侶關(guān)系的天主教國家。《公民互助契約》允許同性伴侶享受異性夫妻所擁有的一些權(quán)益和責(zé)任，規(guī)定：“伴侶雙方必須在經(jīng)濟(jì)上互相支持；除非特別說明，任何財產(chǎn)的添置都屬雙方所有；同居三年后，兩人能夠像夫婦那樣共同納稅；一方死亡后，另一方能夠順利繼承勞保?！钡突橐鱿啾?，家庭伴侶的關(guān)系更容易中斷，而且無需律師的介入。如果雙方同意，這種關(guān)系在頃刻之間就能解除；如果一方不同意離異，另一方則可以給出通知，原有的關(guān)系在三個月內(nèi)就被自動解除。[18]2.1.4.德國2001年2月16日，德國的《同性伴侶法》由德國總統(tǒng)2.1.5.比利時2001年6月22日，比利時部長會議通過了一項法案，規(guī)定今后在比利時境內(nèi)的婚姻不一定必須是異性間的結(jié)合，婚姻也可能是由兩名男性或兩名女性所組成的。比利時的聯(lián)合政府?dāng)U展了婚姻的定義：將同性戀者結(jié)合也包括在婚姻之中，而不采取單行立法的方式。立法機(jī)關(guān)對1830年的民法典進(jìn)行了簡單的修改，將婚姻定義為兩個配偶之間的結(jié)合。該項法律于2003年2.1.6.芬蘭2001年10月，芬蘭國會以99票對84票的投票結(jié)果通過了注冊伴侶法案，允許同性戀者以伴侶身份登記，該法于2002年3月1日起正式生效。根據(jù)這一法律，同性戀者在登記注冊確定伴侶關(guān)系后可獲得部分同異性夫妻同等的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。該法規(guī)定，登記注冊的同性戀者只有在一方去世后，通過法院才能解除雙方關(guān)系。登記的同性戀者在對方去世后還可以繼承其財產(chǎn)，有權(quán)領(lǐng)取家庭養(yǎng)老金。但該法不允許同性戀者收養(yǎng)子女，包括互相收養(yǎng)對方子女。至此，北歐的所有國家全部實現(xiàn)了同性伴侶關(guān)系的法律保護(hù)。[21]2.1.7.西班牙2005年6月30日，全球的同性戀者又多了一個天堂。當(dāng)天，西班牙國會以187票比147票通過了允許同性戀結(jié)婚的民法修正案，從而使得西班牙成為世界上第三個正式承認(rèn)同性婚姻的國家。西班牙是個天主教傳統(tǒng)相當(dāng)濃厚的國家，80％的西班牙人是天主教徒。西班牙社會學(xué)調(diào)查中心的主任費爾南多·瓦萊斯賓2.2.對英美法系國家的考察2.2.1.英國2005年l2月5日，《民事伴侶法》(CivilPartnershipAct,2004)在英國生效。根據(jù)這項法案，在英國注冊的同性伴侶將享有異性夫妻在財產(chǎn)、繼承、移民、賦稅等方面享有的一切民事權(quán)利。提出申請并經(jīng)過兩個星期的等待后，注冊人即可正式登記成為具有民事權(quán)利關(guān)系的同性伴侶。雖然英國政府為同性伴侶的民事權(quán)利開了綠燈。但是布萊爾政府在立法中還是放棄了“婚姻”的表述，選擇“結(jié)為民事關(guān)系2.2.2.美國1999年佛蒙特州最高法院裁定，根據(jù)州憲法，同性伴侶有權(quán)利得到和婚姻相同的所有的法律保護(hù)和權(quán)益。2000年州議會通過了為同性伴侶建立民事結(jié)合制度的法律，同性伴侶在州憲法的層面上擁有和婚姻完全相同的權(quán)益。到目前為止，給予同性伴侶類似保護(hù)的還有加利福尼亞州、新澤西州、哥倫比亞特區(qū)和康涅狄格州，但是這些州并不用婚姻這個詞，而是稱之為“民事結(jié)合”或“家庭伴侶”。夏威夷州和緬因州的《家庭伴侶和互惠法》也提供類似的保護(hù)。但是這兩個州都沒有在州憲法的層面上給予同性伴侶和婚姻完全平等的地位。2003年l1月18另外，與美國相鄰的加拿大，2005年7月19日，加拿大參議院以3.我國當(dāng)前關(guān)于同性婚姻立法的爭議究竟是否給予同性戀者以婚姻權(quán)益，這個問題在我國《婚姻法》修訂過程中已經(jīng)涉及到。雖然最終同性婚姻的問題沒有在新《婚姻法》中提到，但是隨著同性戀解放運動的發(fā)展以及人們對同性戀的了解，關(guān)于這個問題的討論將會越來越激烈。3.1.贊同同性婚姻的觀點我國著名社會學(xué)家李銀河認(rèn)為，同性戀者是具有各項權(quán)利的公民，他們有結(jié)婚的要求，這些基本要求應(yīng)該得到承認(rèn)。同時，她提出兩個方案：其一，以“配偶”（性別不限）代替婚姻法中的“夫妻”概念，使婚姻法包含婚姻的內(nèi)容；其二，制定專門的法案，解決同性婚姻問題。第九屆全國人民代表大會第五次會議期間，李銀河又向全國人大代表提交《中國同性婚姻合法化提案》。雖然最終因提名的問題，此提案最終未被提交到大會上討論，但是她的一些觀點，還是值得借鑒的。李銀河教授主要是從平等和對少數(shù)人權(quán)利保護(hù)的角度來談的。同性戀者同異性戀者一樣，在法律面前是平等的個體，不能僅僅因為他們的性傾向就受到歧視。他們并不會危害到其他人，我們應(yīng)該對其持寬容的態(tài)度，不僅要防止歧視還要積極采取措施給他們各種保障，使他們能夠真正的享受到法律的平等保護(hù)。但是李教授并沒有考慮到我國現(xiàn)階段的國情，我國現(xiàn)階段大部分人是不贊成同性婚姻的，所以用“配偶”代替夫妻，從而使婚姻包括同性婚姻的提議是有點不切合實際的。四川迪泰律師事務(wù)所陸靜律師認(rèn)為：“婚姻自由是一個社會范疇的概念，必將隨著社會的發(fā)展不斷更新變化?！薄巴詰倨鋵嵤菍χ黧w的一種選擇，婚姻的主體不再局限于兩性之間，這使婚姻自由從對主體上的選擇權(quán)上得到了解放。”[26]陸靜律師是從婚姻自由原則的角度來考慮的。任何自由都是相對的，都有個度的把握。國家不能不干預(yù)，但也不能干預(yù)太多?；橐霎吘故莾蓚€人的事，只要不損害國家利益，不影響到他人，社會就不應(yīng)該過多的干涉。在中國政法大學(xué)首期名家論壇上，婚姻法專家巫昌禎教授說，“婚姻是為了幸福，而不僅僅是為了生育。應(yīng)當(dāng)通過修訂和解釋使《婚姻法》更加人性化，比如‘近親、嚴(yán)重的遺傳疾病’等都是禁止結(jié)婚的理由，然而這些規(guī)定都是以‘生育’為著眼點，以對孩子負(fù)責(zé)的態(tài)度制定的。但是有些疾病很難有定論，而且如果雙方選擇不生育，他們的婚姻就沒有了任何社會危害，完全成為個人行為，他們的意愿應(yīng)該得到尊重?！盵27]社會學(xué)家、人類性文化研究專家王紅旗先生認(rèn)為，人們對婚姻主要有四個方面的需求：心理上的需求、情感上的需求、生理上的需求、生活上的需求。同性戀已被證明非醫(yī)學(xué)疾病，它作為人類情感的一部分，與異性戀同樣存在上述四個方面的需求，所以應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。[28]一部具有“長遠(yuǎn)意識”的婚姻法應(yīng)當(dāng)包含同性戀者的婚姻。3.2.反對同性婚姻的觀點我國大多數(shù)學(xué)者對同性婚姻還是持反對意見的?！霸诖蠖鄶?shù)情況下，當(dāng)我們說某人有權(quán)利做某件事情的時候，如果別人干涉他做這件事，那么這種干預(yù)是錯誤的，或者至少表明，如果為了證明干涉的合理性，你必須提出一些特別的理由。”[29]而這些學(xué)者的反對大多數(shù)集中在“婚姻應(yīng)當(dāng)是男女兩性結(jié)合”這一點上。楊大文教授認(rèn)為：“幾千年來，婚姻制度就是為一男一女結(jié)合而設(shè)的。如果同性婚姻也可以結(jié)為夫婦，婚姻就不是現(xiàn)在的婚姻了。”“對于同性戀我同意在法律上給與寬容，但為什么要有同性婚姻呢？”[30]這確實是一個問題。雖然目前世界上已經(jīng)有很多國家通過法令允許同性伴侶結(jié)婚，但是東西方傳統(tǒng)都認(rèn)為婚姻應(yīng)當(dāng)是“男女兩性的結(jié)合”。為什么婚姻對同性戀者來說如此重要？因為婚姻，特別是法律所保障的婚姻是許多利益的源泉。無論對于異性戀者還是對于同性戀者來說，合法的婚姻都是一系列權(quán)利的保障。從這種角度來理解，法律所保護(hù)的并不是婚姻本身，而是保護(hù)公民因婚姻而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。龍翼飛教授認(rèn)為，“婚姻法不會為同性婚姻單獨設(shè)置新的規(guī)定。如兩個同性在一起相互幫助，相互扶持，繼承法規(guī)定，法定繼承人以外的其他人對被繼承人盡過較多照顧義務(wù)，可以適當(dāng)分割一部分遺產(chǎn)，這就解決了繼承的問題。涉及某些社會公眾都接受的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，在其他法律中都有規(guī)定?！盵31]同性伴侶為什么就不能享有異性伴侶同樣平等的法律保護(hù)？我們又如何解釋，基于同樣的道理，為什么需要對未成年人、婦女、老人和殘疾人在一般保護(hù)的基礎(chǔ)上另外通過專門的立法進(jìn)行特殊的保護(hù)呢？江曉陽律師的觀點帶有律師特有的理性，他認(rèn)為，婚姻是可以不涉及感情的，沒有感情也可以結(jié)婚，領(lǐng)了結(jié)婚證就是夫妻。江律師對于沒有感情的異性婚姻的存在，從法律的角度給予了理性的確認(rèn)，但是他卻不認(rèn)同有感情基礎(chǔ)的同性婚姻的要求。他說：“對同性戀目前絕大部分中國人還是接受不了。我們不能用法律來倡導(dǎo)社會進(jìn)步，法律只能是社會進(jìn)步以后的產(chǎn)物?！盵32]法律永遠(yuǎn)只能滯后于社會意識的進(jìn)步嗎？如果一種落后的社會意識不幸占據(jù)社會多數(shù)，法律是否必須服從這種社會意識？法律是具有引導(dǎo)作用的，以法律來倡導(dǎo)社會觀念的進(jìn)步并非不可行。田秀云教授則是從婚姻的自然屬性方面提出反對意見的，她認(rèn)為：“婚姻家庭關(guān)系是自然規(guī)律和社會規(guī)律合力作用的產(chǎn)物，同人類愛情相一致，也具有自然和社會兩種屬性?；橐鲫P(guān)系的自然屬性主要是指人類對異性的生理需求和自然產(chǎn)生的求偶心理和行為?？梢哉f兩性結(jié)合是人類永恒的本能，只有這種兩性的結(jié)合才能被社會制度和法律制度確認(rèn)為夫妻關(guān)系，稱為婚姻。那種同性戀的結(jié)合，是違背自然規(guī)律和社會法則的，因而永遠(yuǎn)不會得到社會制度和法律制度的認(rèn)可，也就不會被確認(rèn)為婚姻關(guān)系?！盵33]我們承認(rèn)婚姻關(guān)系中的自然因素，但是不能夸大自然因素，起絕對作用的還是社會因素。婚姻應(yīng)當(dāng)以感情為基礎(chǔ)。目前，我國社會大眾不接受同性婚姻的原因主要有以下幾個方面：同性戀是艾滋病的溫床；同性婚姻違背傳統(tǒng)的倫理道德；同性婚姻破壞了傳統(tǒng)的婚姻機(jī)制。其實，艾滋病并非同性戀者的“專利”。艾滋病的感染途徑只有性行為有關(guān)，而與性傾向無關(guān)。從歷史的角度出發(fā)，如果今天的婚姻跟兩千年前一模一樣的話，你可能會娶一個你沒見過的12歲小女孩，把妻子當(dāng)成財產(chǎn)隨意處置，或者把具有不同膚色而通婚的人投入監(jiān)獄，離婚也是不可能的事。[34]顯然，以傳統(tǒng)上一貫如此來做論證的基礎(chǔ)是不充分的，倫理道德觀念也是隨著社會的發(fā)展而發(fā)展的。4.同性婚姻的合法性基礎(chǔ)本文研究的同性婚姻的合法性是從自由、平等、對少數(shù)人權(quán)利的保護(hù)、法律與道德的關(guān)系的角度來論證同性戀者要求結(jié)婚的權(quán)利是正當(dāng)?shù)?、合理的。法律?yīng)當(dāng)承認(rèn)其權(quán)利，給予同性伴侶以合法的地位。4.1.從自由的角度來看同性婚姻的合法性每個人都有選擇自己生存方式的自由。要求自由的欲望無疑是人類所具有的一種普遍性，自由的理想與理念被寫進(jìn)了《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際人權(quán)文獻(xiàn)中。馬克思主義認(rèn)為：“文化上的每一個進(jìn)步，都是邁向自由的一步。”[35]洛克也說：“法律的目的不是廢除和限制自由，而是擴(kuò)大和保護(hù)自由?！盵36]為此，我們可以認(rèn)為，人類歷史就是不斷實現(xiàn)自由的歷史，法的制定應(yīng)該為人們提供更多的自由。當(dāng)一種社會現(xiàn)象被一部分人（即使是弱勢群體）所認(rèn)可后，并且對社會、他人都沒有任何危害時，我們是否應(yīng)該從法律上來加以保障呢？據(jù)張文顯教授的研究，法對自由的實現(xiàn)起著多方面、多環(huán)節(jié)的作用，具體為：1、提供選擇的機(jī)會，增加自由選擇的效能。2、為自由意志的外化排除人為的不正當(dāng)障礙。3、把自由法律作為權(quán)利，使之成為從事一切對別人沒有害處的活動的權(quán)利。4、把責(zé)任和自由聯(lián)結(jié)，為平等的自由提供保障機(jī)制。[37]同性戀在各國現(xiàn)已得到普遍的寬容，而對于他們選擇自己的生活方式，拒絕來自對他們施加的固有的婚姻模式，能動地、充分地實現(xiàn)自己的自由價值的做法，我們有理由以自己固有的價值觀橫加否定嗎？[38]4.2.從平等的角度來看同性婚姻的合法性為什么僅僅因為兩個人（同性戀者）都是男性或女性，就不能平等地享有與異性戀者相同的婚姻家庭權(quán)？而“同性婚姻是不道德的”、“同性伴侶組成的家庭不適合撫養(yǎng)孩子”、“同性婚姻威脅婚姻機(jī)制，會對社會造成危害”這些反對的觀點面對憲法時是多么的蒼白無力。因為幾乎各國憲法中都有平等條款，如法國現(xiàn)行憲法第2條規(guī)定：“（法蘭西）保證所有公民，不分出身、種族或者宗教，在法律面前人人平等。”聯(lián)合國大會1948年通過的《世界人權(quán)宣言》第2條宣稱：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)或其他身份等任何區(qū)別?！边@些規(guī)定雖然抽象，但它為社會中的不同群體提供了一種平等的出發(fā)點，使大家都能夠處于相同的起跑線上。對于公民來講，無論其種族、性別、出身以及后天選擇例如語言、宗教、政治見解等有何差異，他們在參與社會工作、求取進(jìn)步、享受權(quán)利所帶來的利益時都應(yīng)該擁有平等的機(jī)會。1992年，聯(lián)合國人權(quán)委員會認(rèn)為，在此類宣言中規(guī)定的“禁止性別歧視包括禁止任何以性別傾向為由的歧視?！睔W盟、澳大利亞等國的《人權(quán)憲章》也規(guī)定，“性傾向”不能成為歧視的理由。[39]美國的一對同性戀者在申請結(jié)婚遭到拒絕后，向法院起訴，提出他們的質(zhì)疑：禁止兩名男性或女性進(jìn)入婚姻存在法律依據(jù)嗎？（1）如果僅僅依照《婚姻法》中“婚姻是男女兩性的結(jié)合”這一定義來否認(rèn)他們的結(jié)婚請求，那么這種規(guī)定本身就違反了憲法中的“平等保護(hù)”條款，屬于一種以“性別”為由的歧視；（2）以性別為基礎(chǔ)進(jìn)行分類的《婚姻法》是值得“懷疑的”，因為這種性別分類限制了同性戀者平等地享有與異性戀者相同的婚姻權(quán)益，它不當(dāng)?shù)乜s減了同性戀者平等地享有與異性戀者相同的婚姻權(quán)益，不當(dāng)?shù)乜s減了同性戀者的憲法權(quán)利，所以因其違憲而應(yīng)該受到司法審查。[40]婚姻法如果只適用于異性戀者，對同性戀者來說，該部法律就成為異性戀者的特權(quán)法，這與憲法精神是相背離的。除去傳統(tǒng)觀念、道德習(xí)慣、感情好惡等原因，只立足于法律本身，我們能找到拒絕同性婚姻的憲法依據(jù)嗎？相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實上是相同的或相似的。對于同性婚姻也是如此，實證法應(yīng)當(dāng)允許同性伴侶享有和異性伴侶一樣的權(quán)利和義務(wù)，除非公共權(quán)力機(jī)關(guān)能夠證明同性婚姻與社會公共利益損害之間存在一種因果聯(lián)系。4.3.從對少數(shù)人的人權(quán)保護(hù)來看同性婚姻的合法性聯(lián)合國大會1966年通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第27條明確宣布：“在那些存在人種的、宗教的或語言的少數(shù)人的國家中，不得否認(rèn)這種少數(shù)人同他們的集團(tuán)中的其他成員共同享有自己的文化，信奉和實現(xiàn)自己的宗教或使用自己的語言的權(quán)利?！薄吧贁?shù)人”是一個開放的概念，該群體不同于其他人的特征并不限于上述所列舉的。同性戀者理應(yīng)作為一種“特殊的”少數(shù)人群體而存在，它的特殊性就體現(xiàn)在性傾向的非表象認(rèn)知上，即對未成年人、婦女、老人和殘疾人等少數(shù)人群體的判斷，我們可以以其外表為之，但對于同性戀者的判斷卻不能采取同樣的方法。事實上，正是由于同性戀者與一般人的本質(zhì)差異，一旦其性傾向暴露于眾，在利益上所遭受的損失難以估量。這種損失的表現(xiàn)形式各不相同，有來自就業(yè)、教育、住房等方面的歧視，更有以其性傾向為要挾所進(jìn)行的詐騙、勒索等犯罪行為。由此可見，法律將同性戀者視為少數(shù)人群體，并給予一定程度的保護(hù)，是具有很重要的現(xiàn)實意義的。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第27條作為一條典型的否定性條款，它規(guī)定少數(shù)人權(quán)利“不得否認(rèn)”，要求政府禁止干涉少數(shù)人的權(quán)利，特別是應(yīng)當(dāng)禁止所有的一體化或同化壓力以及對少數(shù)人構(gòu)成威脅的措施。早期的研究認(rèn)為少數(shù)人權(quán)利只是一種消極權(quán)利，但事實上對少數(shù)人群體的保護(hù)要求提供比平等更多的東西。因為少數(shù)人權(quán)利是一項具有雙重性質(zhì)的權(quán)利，既是消極權(quán)利，也是積極權(quán)利；政府對于少數(shù)人權(quán)利負(fù)有雙重義務(wù)，既要禁止歧視，也要提供積極保護(hù)?！盁o論社會共同體的形式如何，也不管其特定的制度和實踐怎么樣，有一件事是任何社會共同體的每一個成員所必須做的，這就是對所有伙伴成員福利的實際關(guān)心。每一個服從共同生活條件的共同體的成員都應(yīng)該能夠盡可能好地生活，這一點所有成員都必須重視。如果一些成員遭受苦難，他們的伙伴成員就有義務(wù)采取各種實際步驟去解除他們的痛苦。”[41]我們不能僅僅抽象的規(guī)定“不得歧視同性戀者”，還應(yīng)當(dāng)立法或采取一些具體的措施來保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利。首先政府應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和尊重多元社會中少數(shù)人的存在及其權(quán)利，然后根據(jù)少數(shù)人的特點在立法、司法、政治、社會生活等方面制定一些具體的規(guī)范來保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利。但也應(yīng)當(dāng)注意：對少數(shù)人權(quán)利的保護(hù)首先應(yīng)當(dāng)建立在公平的基礎(chǔ)上，不分青紅皂白地一律平等是不公平的；其次應(yīng)當(dāng)在尊重多數(shù)人權(quán)利的基礎(chǔ)上，不能因為保護(hù)少數(shù)人而漠視、甚至踐踏多數(shù)人的權(quán)利；對少數(shù)人進(jìn)行特殊保護(hù)應(yīng)針對各個少數(shù)人群體的特殊屬性而有所區(qū)別對待。對兒童而言，我們強(qiáng)調(diào)其健康成長的權(quán)利，對殘疾人強(qiáng)調(diào)其受教育權(quán)、就業(yè)權(quán)，對少數(shù)民族強(qiáng)調(diào)其宗教信仰自由權(quán)以及尊重其語言、文字、文化的權(quán)利，每個少數(shù)人群體都有不同于其他群體的特殊屬性，也正因為該屬性，該群體才會受到歧視，因此，特殊保護(hù)的措施只能針對該特殊屬性做出。對于同性戀者來說，他們的特殊屬性是性傾向，我們就應(yīng)該在就業(yè)，婚姻家庭等方面給予他們以特殊的照顧，使他們享受到法律平等的保護(hù)。4.4.從法律與道德的關(guān)系來看同性婚姻的合法性有關(guān)同性婚姻的核心討論集中于一點：主張同性戀者的權(quán)利究竟是否違反了社會的“公序良俗”？但“公序良俗”是一個非常模糊的概念，當(dāng)它作為一種判斷標(biāo)準(zhǔn)來適用時，會陷入十分尷尬的境地。“公序良俗”在不同的利益群體那里，有不同的含義。我們通常所說的“善良風(fēng)俗”，實際上是依照社會中主流文化的標(biāo)準(zhǔn)所形成的，或者說主要反映了社會中在數(shù)量上占絕對優(yōu)勢、在利益上趨向一致的群體的意見。這些“善良風(fēng)俗”或“道德標(biāo)準(zhǔn)”對于特定的少數(shù)群體比如同性戀群體而言，是一種文化霸權(quán)。同性戀者應(yīng)當(dāng)享有和異性戀者相同的結(jié)婚權(quán)以及在社會生活其他方面的權(quán)利。但現(xiàn)實生活中卻不是如此，同性戀者在社會生活中處于受歧視的地位。大部分同性戀者不敢公開自己的性傾向，一旦公開面臨的是就業(yè)、家庭、福利、升遷等各個方面的問題。在美國，如果一個軍人的同性戀傾向被軍方知道的話，不論他多么杰出，下場都是離開軍隊。從此種意義來看，社會公眾對同性戀的接受程度可以作為衡量同性戀者權(quán)利多少的一個重要指標(biāo)?；蛘哒f，這是已經(jīng)被社會主流文化所默認(rèn)的同性戀者的“權(quán)利邊界”。筆者認(rèn)為，法律并不僅僅是為了維護(hù)大多數(shù)人的權(quán)利，它要保障的是每個公民的權(quán)利。如果一部法律單單是為了維護(hù)社會中多數(shù)人的權(quán)利，那么這部法律就是不完善的。不能因為同性婚姻不符合大多數(shù)人心目中的道德標(biāo)準(zhǔn)，就否認(rèn)同性戀者應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。5.我國同性婚姻的立法思路誠如西班牙總理扎巴特羅所言：“我們并不是針對一個遙遠(yuǎn)的陌生人群進(jìn)行立法，我們在為自己的鄰居、自己的同事、自己的朋友、自己的親屬創(chuàng)造更多的獲得幸福的機(jī)會?！盵42]縱觀世界各國的立法，都表現(xiàn)出這樣一種趨勢：正視同性伴侶的婚姻要求，并通過逐步的法律改革來保障這一利益。由于社會傳統(tǒng)和文化的差異，我國目前尚未有同性戀者通過訴訟方式公開地主張婚姻要求，但這一問題也是存在的。早日實施同性婚姻，或給予同性配偶與異性配偶同等的權(quán)利，對實行社會主義制度的我國來說，也是遲早的事情。如何充分保障每一個公民的權(quán)利，維護(hù)和健全我國的婚姻制度體系，除了充分考慮我國的現(xiàn)實國情以外，還應(yīng)適當(dāng)?shù)貐⒖紘H先進(jìn)做法。5.1.世界各國關(guān)于同性婚姻的立法模式 M·克斯特爾教授將目前世界各國所采取的同性婚姻的立法模式歸納為以下四種基本模式。[43]5.1.1.零星的規(guī)則模式此種模式是對同性伙伴制定了一些特殊的規(guī)則，例如有關(guān)共同的家、社會保險、因他們的伙伴關(guān)系所引起的債務(wù)責(zé)任和繼承權(quán)等。遵循這種模式的法律由于考慮到社會和經(jīng)濟(jì)的各種現(xiàn)實，因而部分緩解了以前法律將長期的伙伴關(guān)系竟等同于陌生人而導(dǎo)致的困境。這種零星的立法模式確實是跨越古老的“要么是婚姻，要么不是婚姻”二分法的第一步。5.1.2.家庭伙伴（同居者）立法模式家庭伙伴立法模式的關(guān)注點并不在于性伙伴關(guān)系或者他們之間的終身結(jié)合在一起的承諾，而是在于他們形成或已經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結(jié)合在一起的事實。他們無須去登記機(jī)關(guān)登記，只要證明有這樣一種事實存在，就可以享受法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。5.1.3.登記伙伴的立法模式上述各種立法模式都沒有為同居者創(chuàng)設(shè)一種法律地位，它給予同居者的僅僅是一些權(quán)利和義務(wù)。同性戀者為此十分不滿，因為他們不僅要求這些已融入一個內(nèi)在和諧的法律體系之中的具體權(quán)利或特權(quán)，還請求社會公眾就像認(rèn)可婚姻制度一樣把他們的關(guān)系作為一種極受尊重的制度予以認(rèn)可。由于社會的接受在某種程度上依賴于法律的認(rèn)可，所以根據(jù)平等原則首先呼喚的就是法律認(rèn)可；又因為現(xiàn)在流行的觀點還沒有準(zhǔn)備將婚姻地位授給同性伙伴，所以登記伙伴關(guān)系的模式看起來就是介于同性戀的請求與主流社會現(xiàn)在愿意的許可之間妥協(xié)的產(chǎn)物?；锇殛P(guān)系為同性戀伴侶創(chuàng)設(shè)了一種類似婚姻的法律地位。5.1.4.同性婚姻立法模式荷蘭是這一立法模式的典范。2001年4月1日生效的《荷蘭民法典》第30條第1款做出如下規(guī)定：“婚姻法是異性或同性的兩人之間所締結(jié)的契約關(guān)系?！痹摲ú坏试S同性戀者結(jié)婚，而且可以完全享有與異性婚姻相同的所有權(quán)益（其中包括允許同性戀者結(jié)婚并領(lǐng)養(yǎng)孩子）。因而，它可以被稱為是一部真正的同性婚姻法。5.2.我國可借鑒的立法模式以上四種立法模式都各有所長，也都各有所短。筆者認(rèn)為我國目前可以借鑒登記伙伴立法模式。家庭伙伴（同居者）立法模式，有它的可取之處，但也有弊端，即如何鑒定“同居者”，怎么才能確定他們已經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結(jié)合在一起的事實呢？為了保持法律的確定性，需要專門訂立具體的法律來規(guī)范什么是“同居者”，是根據(jù)其持續(xù)的時間呢還是根據(jù)同性戀者在性關(guān)系或至少在情感關(guān)系上像婚姻就將他們歸為“同居者”呢？這會給我們適用法律帶來更大的麻煩。對于登記伙伴和同性婚姻這兩種立法模式，筆者認(rèn)為同性婚姻立法模式是理想化的一種模式。不能因為他們的性傾向與大多數(shù)人不同，就剝奪他們結(jié)婚的權(quán)利。但根據(jù)我國目前的國情，這只是一種理想的設(shè)想，就如同共產(chǎn)主義是我們的奮斗目標(biāo)一樣，這一過程是漫長艱難的。任何國家的立法機(jī)關(guān)在制定一項法律法規(guī)，維護(hù)一項權(quán)利時要考慮許多立法技術(shù)背后的因素，考慮道德、政治、經(jīng)驗方面的問題，包括公眾對于新權(quán)利的認(rèn)可和接受程度。謹(jǐn)慎的思考也意味著，在承認(rèn)某項憲法權(quán)利之前，應(yīng)當(dāng)留有充足的時間，使公眾可以深入地考慮該項權(quán)利。5.3.我國同性婚姻立法模式的建議由于異性婚姻一直是人類社會一種結(jié)構(gòu)性的元素，盡管歷史發(fā)展到今天已經(jīng)產(chǎn)生了廣泛且普遍接受同性戀主義的人類社會，但是接受將傳統(tǒng)婚姻制度適用于同性戀者的國家還十分少，大多數(shù)進(jìn)行同性結(jié)合立法的國家雖然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重任何相互之間所達(dá)成的分擔(dān)責(zé)任和相互關(guān)照的嚴(yán)肅承諾，而不管做出承諾的當(dāng)事人是同性還是異性，但絕不應(yīng)當(dāng)將其與傳統(tǒng)婚姻相混淆。他們應(yīng)該緩慢地改變，因而盡可能緩慢地削弱在整個世界持續(xù)了幾千年的傳統(tǒng)婚姻結(jié)構(gòu)。因此，作為一種過渡型的方式，注冊伴侶的立法模式現(xiàn)在看來較同性婚姻是一個更好的解決辦法，為大多數(shù)國家所采用。[44]綜合以上世界各國關(guān)于同性婚姻的立法例分類，筆者認(rèn)為我國當(dāng)前適合制定一部《登記伴侶法》其理由如下:首先，當(dāng)前的中國以《婚姻法》的形式同性戀者以結(jié)婚的權(quán)利，筆者對此雖持肯定態(tài)度，但認(rèn)為時機(jī)尚未完全成熟。因為傳統(tǒng)婚姻至今仍是社會穩(wěn)定的基石。傳統(tǒng)婚姻是“一種社會規(guī)范或文化模式”,“社會價值觀念的評價決定了社會的態(tài)度對婚姻美滿與否的標(biāo)準(zhǔn)?！盵45]迫于社會的壓力，中國的同性戀者主張結(jié)婚的很少，最終大都與異性結(jié)婚。給異性伴侶提供一種“軟婚姻”的立法模式，這樣就能在不對現(xiàn)行的《婚姻法》“傷筋動骨”的情況下為同性戀者的婚姻權(quán)利起到一定的保障效果。同性伴侶可以通過登記的形式獲得的婚姻法項下的多項權(quán)利。這樣做一方面是因為我們社會大多數(shù)人對同性戀問題沒有形成正確的認(rèn)識，存在很強(qiáng)的抵觸情緒?！锻园閭H法》的出現(xiàn)能在一定程度上緩解這種抵觸情緒。其次，《登記伴侶法》反過來能補(bǔ)充《婚姻法》的不足。如當(dāng)前我國存在的大量非法同居現(xiàn)象，對于這一群體的規(guī)制《婚姻法》就明顯無能為力了，但《登記伴侶法》卻能在一定程度上擔(dān)當(dāng)起這一任務(wù)，填補(bǔ)由于《婚姻法》某些過于剛性的規(guī)定給社會留下的法律空白。并且如果通過對比顯示出婚姻法的規(guī)制框架顯得太僵化并且束縛許多想結(jié)婚的人，那么立法機(jī)關(guān)對此所做出的適當(dāng)反應(yīng)應(yīng)是使婚姻法更具有靈活性，為自由協(xié)議留下許多的空間并且對已有的法律制度做出必要修改。之所以也賦予異性同居伴侶申請登記的權(quán)利，筆者認(rèn)為異性同居者選擇不結(jié)婚的原因除了因為婚姻法條文的束縛外，還可能是出于因以前失敗的婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的失望和恐懼感。[46]最后，我國關(guān)于同性婚姻的理論沉淀以及立法經(jīng)驗基本上是一片空白，可以通過總結(jié)北歐國家的《登記伴侶法》的經(jīng)驗教訓(xùn)，要求法官在辦理案件時奉行并傳播同性伴侶與異性伴侶平等的觀念。等時機(jī)成熟，同性伴侶實現(xiàn)結(jié)婚權(quán)利便是水到渠成的事情了。其益處一是同性戀者可以尋求和同性結(jié)合，而不必進(jìn)入異性婚姻，有助于提高同性伴侶關(guān)系和異性伴侶關(guān)系的質(zhì)量。二是感染艾滋病與性行為有關(guān)，而不是與性傾向有關(guān)，而相互忠誠的同性伴侶關(guān)系或同性婚姻意味著責(zé)任和對性濫交的否定，這在客觀上有助于降低艾滋病等性病的傳播。而如果對同性戀者的存在采取不聞不問的政策，不但不會改變相關(guān)的社會歧視問題，而且更會加劇同性戀者的不安全感，對整個社會來說并無益處。“不同性取向者相互尊重對方的選擇。不同價值取向的人或人群，相互尊重，求同存異，社會才能長久的安定團(tuán)結(jié)?！盵47]結(jié)語如今我們正面對著一個激變的社會，人們追求個性、追求多元，開始關(guān)心同性婚姻的保護(hù)問題，表現(xiàn)出了對現(xiàn)行婚姻法律制度的不滿。正視同性伴侶的婚姻要求，并通過逐步的法律改革來保障這一權(quán)益已經(jīng)成為一種趨勢。近十幾年來，一些國家已做出了努力的嘗試，從它們的同性婚姻制度的運行狀況來看，它的產(chǎn)生不僅沒有像反對者擔(dān)憂的那樣危及傳統(tǒng)婚姻制度的基礎(chǔ)，反而豐富了人類社會的多元化。使得異性婚姻與同性婚姻和平共處，相互尊重，共同為我們描繪了一幅沒有歧視的婚姻畫卷。在這樣一個大背景下，我國在對待同性婚姻的相關(guān)立法上應(yīng)該采取科學(xué)、謹(jǐn)慎但又不失積極的立法態(tài)度，因為歷史的潮流終會將我們推向浪尖。未雨綢繆才是學(xué)者與立法者明智的態(tài)度。注釋李銀河：《同性戀亞文化》，中國友誼出版社2002年第1版，第1頁。[2][英]葛理士：《性心理學(xué)》，潘光旦譯，商務(wù)印書館1997年第1版，第297頁。[3]李銀河：《同性戀亞文化》，中國友誼出版社2002年第1版，第2頁。[4]李銀河：《歷史上的同性戀》，載《百科知識》，2004年第5期。[5]劉達(dá)臨、魯光龍主編：《中國同性戀研究》，中國社會出版社2005年版，第44頁。[6]劉達(dá)臨、魯光龍主編：《中國同性戀研究》，中國社會出版社2005年版，第46頁。[7]千龍網(wǎng)《我國官方首次向世界公布有關(guān)男性同性戀人數(shù)》，載/28871/2006/04/05/2502@3096704.htm.2006-6-7.[8][奧]西格蒙德·弗洛伊德：《性欲三論》，趙蕾譯，國際文化出版公司2001年第1版，第2頁。[9]《古老的同性戀》，新浪新聞網(wǎng)，/d2004-10-15/1147441405.shtml,2004-10-15.[10]孫振動：《同性戀者人權(quán)保護(hù)問題研究》，載梁慧星主編《民商法從論》（第24卷），金橋文化出版（香港）有限公司2005年版，第593頁。[11]鄭淑華、田利平：《精神病新標(biāo)準(zhǔn)：同性戀不是病態(tài)》，載《福建健康心理》，2003年10月14日版。[12]劉秀：《展望同性婚姻》，載《現(xiàn)代預(yù)防醫(yī)學(xué)》2007年第34卷第4期。13[美]波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年第1版，第398頁。[14]孫振動：《同性戀者人權(quán)保護(hù)問題研究》，載梁慧星主編《民商法從論》（第24卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第676頁—681頁。[15]王麗萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山東人民出版社2006年第1版，第278—279頁。[16]王麗萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山東人民出版社2006年第1版，第278—279頁。[17]JohnDewar&StephenParker,FamilyLaw,HartPublishing,2003,p.411.[18]陳葦：《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社，2006年第1版，第100—102頁。[19]戴禹如：《論德國同性伴侶法》，載月旦法學(xué)雜志，2004年第107期，第145頁。[20]俞彤：《承認(rèn)同性婚姻合法》，載《檢查日報》，20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