論外國法專家意見的法律性質(zhì)

論外國法專家意見的法律性質(zhì)

一、中國外審的專家意見體系及其缺陷(一)中外法律專家提供外國法的認(rèn)定是指“在審理國內(nèi)外民事和商事案件時，如果根據(jù)國內(nèi)沖突標(biāo)準(zhǔn)適用一部外國的實(shí)體法，該國內(nèi)法對具體問題的規(guī)定如何確定”?！?1)外國法查明的方法是指法官或者當(dāng)事人采用何種方法或者途徑來進(jìn)行外國法的查明活動。最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第193條(5)規(guī)定:“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律……可由中外法律專家提供?！笨梢?我國立法已經(jīng)將“中外法律專家提供”作為外國法查明方法的一種。在實(shí)踐中,也不乏法院采用這種方式查明外國法的先例,其一般的做法是,首先由法院委托外國律師行,或一方當(dāng)事人自己委托外國律師行,就某一爭議問題出具法律意見書;法院經(jīng)審查認(rèn)為沒有損害我國公共利益或規(guī)避法律的,一般會采納該法律意見作出判決。(2)另外,中國一些研究國際私法及外國法的學(xué)者的意見也在逐步被法院作為專家意見采納。(3)這說明,通過中外法律專家查明外國法,是一種行之有效的查明方法,其實(shí)踐價值應(yīng)當(dāng)肯定。(二)有關(guān)專家的法律意見的規(guī)定是不夠的同時也應(yīng)該看到,上述對于外國法專家意見的規(guī)定過于籠統(tǒng),缺乏可操作性,在實(shí)踐中會出現(xiàn)多方面的問題。1.證據(jù)的質(zhì)證和交叉質(zhì)證各國對于外國法的性質(zhì)存在“事實(shí)說”和“法律說”的分歧,這直接影響到專家法律意見在訴訟中的地位。一般來說,外國法在英美法國家屬于“事實(shí)”,需要當(dāng)事人證明,證明外國法的證人和證明事實(shí)的證人身份相同,都會受到質(zhì)證和交叉質(zhì)證。而在大陸法系國家,外國法作為“法律”不能通過證人證明,所以法院習(xí)慣于指定專家(德國稱之為司法鑒定人)提供外國法信息,專家提供的法律意見類似于司法鑒定結(jié)論,其證明效力高于一般的專家證言。我國法律沒有明確外國法的性質(zhì),所以無法確定“提供外國法內(nèi)容的專家”屬于“專家證人”還是“司法鑒定人”,也無法決定對他們出具的法律意見應(yīng)當(dāng)適用何種規(guī)則。2.專家范圍與資格規(guī)定根據(jù)法律規(guī)定,法院可以通過中外專家提供意見來查明外國法。但專家范圍應(yīng)如何界定?法律專家需要怎樣的資格才能保證權(quán)威性與正確性?法院應(yīng)當(dāng)通過何種程序?qū)ふ蚁嚓P(guān)的法律專家?對于這些問題法律都沒有明確規(guī)定。3.部門有出庭作證的義務(wù)我國法律沒有明確規(guī)定外國法專家有哪些權(quán)利和義務(wù),例如他們是否可以請求報酬,是否有出庭作證的義務(wù)。相應(yīng)的,如果法律意見書中有故意或者過失的錯誤,導(dǎo)致法院錯誤裁判,法律也沒有規(guī)定專家是否需要對受損害的當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任。4.英美法系外國法專家意見例如,專家根據(jù)法院請求出具的意見書對法院是否有約束力?專家出具的法律意見書是否應(yīng)和鑒定結(jié)論一樣經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證?法官指定的專家和當(dāng)事人聘請的專家對同一問題的意見不一致時,如何確定效力上的順位?對于這些問題,法律也沒有明確。上述的不足之處在實(shí)踐中會引發(fā)諸多爭議,例如在一個案件中:原告美國××公司以一張欠款單為主要證據(jù),在中國法院起訴被告英國××公司。雙方在借款合同中約定,發(fā)生糾紛時適用美國法律處理爭議。在外國法的查明方面,一審法院委托美國某律師行的律師就爭議焦點(diǎn)問題出具法律意見,并采納了該法律意見作出判決。被告英國××公司不服,上訴稱:(1)一審法院將外國法的查明與適用問題交給一家美國律師行及公證機(jī)關(guān)審查,并最終根據(jù)其出具的具有判決性質(zhì)的《法律意見書》作出判決,缺乏法律依據(jù),使得美國的律師行和公證機(jī)關(guān)代行了部分審判權(quán),并剝奪了被告英國××公司的答辯權(quán)。(2)一審法院根據(jù)中國法律規(guī)定,可以通過5種途徑查明外國法,但查明外國法后應(yīng)獨(dú)立審查該外國法是否適用,一審法院違反了這一規(guī)定。(4)被告之所以提出這些上訴理由,原因就在于我國法律沒有明確專家意見的性質(zhì)和法律效力。也正因?yàn)槿绱?“通過中外法律專家查明外國法”在實(shí)踐中很少有用武之地,法院很少就外國法的查明詢問大學(xué)的比較法研究機(jī)構(gòu)或者國際私法專家。另一方面,由于外國法內(nèi)容難以查明,我國法院在涉外司法實(shí)踐中常常輕易認(rèn)定外國法“無法查明”,進(jìn)而直接使用中國法處理案件。(5)為保證概念的清晰,下文將《民通意見》第193條第5款規(guī)定的“有關(guān)外國法內(nèi)容的專家意見”稱為“外國法專家意見”(包括私人委托專家出具的意見和法院指定的專家出具的意見),以區(qū)別于“專家證言”、“司法鑒定結(jié)論”以及一般國內(nèi)訴訟中的“專家法律意見。”(6)在結(jié)構(gòu)上,下文首先著眼于“外國法專家意見”法律性質(zhì),在此基礎(chǔ)上確定應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則。隨后將漸次討論外國法專家的選擇、外國法專家意見的委托和出具、外國法專家意見的效力、專家的權(quán)利和責(zé)任等具體問題。二、兩種外國法專家意見我國法律沒有明確規(guī)定外國法的性質(zhì),根據(jù)《意見》第193條,有關(guān)外國法內(nèi)容的專家意見可以由當(dāng)事人提交,也可以由法院指定出具。這樣在實(shí)踐中就形成兩種外國法專家意見:“當(dāng)事人提交的外國法專家意見”和“法院指定之專家提供的外國法意見?！庇捎趦煞N外國法專家意見的取得途徑不同,法律性質(zhì)存在差異,在程序中的處理也有所不同,應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行討論。同時,我國民訴法不僅規(guī)定了鑒定人制度,也確立了專家證人制度,即專家證人制度和鑒定人制度并存于民事訴訟中,當(dāng)事人對之具有選擇權(quán),這也為區(qū)分兩種外國法專家意見提供了制度基礎(chǔ)。(一)般證人證言與專家證言之區(qū)別“專家證言”在英美法系國家和大陸法系國家含義不同。在英美法系國家,法律不區(qū)分鑒定人和證人,而把鑒定人視為一種特殊的證人,即專家證人,其提供的證據(jù)即為專家證言。在訴訟活動中,專家證人與一般證人的訴訟地位相同,均由當(dāng)事人帶上法庭,接受詢問和交叉詢問,且詢問的規(guī)則也基本相同。(7)我國2001年12月21日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第61條規(guī)定:“當(dāng)事人可以向人民法院申請由1至2名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。”該規(guī)定標(biāo)志著我國采納了英美法上的觀點(diǎn),在民事訴訟中確立了專家證人制度,并且對此類專家證言在證據(jù)法上適用和一般證人證言一樣的規(guī)則。(8)從性質(zhì)和功能來看,專家證言和“私人外國法專家意見”具有很多相似之處:(1)在功能上,兩者都是在訴訟過程中為查明案件事實(shí)而提供的證據(jù)。(2)在證明對象上,兩者都是運(yùn)用專家的知識客觀地描述事實(shí),協(xié)助法官對事實(shí)的認(rèn)定,而非對法律的解釋。(3)在證據(jù)來源上,兩者都是由一方當(dāng)事人聘請的人士出具,目的在于維護(hù)該方的合法權(quán)益。因此,在我國法律沒有明確規(guī)定外國法為“法律”的情形下,不妨借鑒英美法系國家的作法,將當(dāng)事人聘請的外國法專家出具的意見視為專家證言的一種,并相應(yīng)地對其適用有關(guān)專家證言的規(guī)則。反之,法院指定的專家出具的外國法專家意見則不屬于專家證言,因?yàn)閮烧叽嬖陲@著的差別:(1)專家證人由當(dāng)事人委托,而外國法專家由法院指定,和當(dāng)事人沒有委托關(guān)系。(2)專家證人只能由當(dāng)事人或其訴訟代理人申請,經(jīng)人民法院批準(zhǔn)才能為當(dāng)事人就案件中的專門性問題提供意見。而外國法專家的指定無需經(jīng)過當(dāng)事人申請,專家不對當(dāng)事人負(fù)責(zé),和一般證人相比更側(cè)重于中立性和公正性。(3)專家證人是意見證人,主要職責(zé)是在法庭上就案件的專門性問題說明與案件有關(guān)的科學(xué)原則,而外國法專家意見要說明的是外國法的內(nèi)容,所以兩者的證明對象不同。既然私人提供的外國法專家意見屬于專家證言,對其應(yīng)該適用和專家證言一樣的規(guī)則,從而明確私人外國法專家在訴訟中的權(quán)利、義務(wù)、費(fèi)用負(fù)擔(dān)以及他提供的法律意見的效力。具體而言:(1)私人聘請的外國法專家必須接受審判人員和當(dāng)事人的詢問(《若干規(guī)定》第61條第2款)。詢問的范圍既包括對專家本人的詢問,如專家的知識水平、運(yùn)用專業(yè)知識解決問題的能力、在該領(lǐng)域的經(jīng)歷和處理類似個案的記錄,也包括對專家提供的法律意見書的詢問,如意見書所依據(jù)的事實(shí)理由。(9)(2)外國法專家具有質(zhì)證權(quán)。經(jīng)法院許可,專家證人既可以對案件中所涉及的專門性問題進(jìn)行質(zhì)證,也可以對鑒定人的鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證(《若干規(guī)定》第61條第3、4款)。(3)外國法專家的費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)(《若干規(guī)定》第61條第1款)。(二)法院指定出的文據(jù)法上的“鑒定結(jié)論”所謂鑒定結(jié)論,是由司法機(jī)關(guān)指派或聘請的專門機(jī)構(gòu)的專門人員(鑒定人)運(yùn)用自己專門的知識和技能就案件中的專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別、評定后所制作的書面意見。10鑒定人在英美法系國家作為當(dāng)事人的“專家證人”,與證人共存于證人規(guī)則框架之下。在大陸法系國家,鑒定人一般由法庭指派,當(dāng)事人本人一般不得提供鑒定人,以保證訴訟的公正,因此鑒定人在性質(zhì)和地位上一般高于證人,被視為是法官的輔助人員。11我國受大陸法的影響較深,也設(shè)立了司法鑒定制度,并且在本質(zhì)上將鑒定人作為法院的輔助機(jī)關(guān)對待,鑒定結(jié)論在我國也具有高于證人證言的效力。通過法院指定出具的外國法專家意見,和鑒定結(jié)論在性質(zhì)和功能上具有很多相似之處:(1)兩者都由法院指定出具,即法院可以決定是否需要出具此種意見。(2)接受委托的外國法專家和鑒定人都要保證中立、公正的態(tài)度出具相關(guān)意見。(3)接受委托的專家和鑒定人對于故意或者重大過失引起的損害都要承擔(dān)責(zé)任。同時,兩者之間又存在一定的區(qū)別:(1)鑒定結(jié)論是通過科學(xué)技術(shù)和專門知識對案件中的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷,而外國法專家意見書確定的是外國法的內(nèi)容。(2)司法鑒定人著重于鑒定結(jié)論的科學(xué)性和客觀性,而法律意見在一定程度上存在主觀性,并不一定客觀地體現(xiàn)外國法的實(shí)際規(guī)定。(3)提供鑒定結(jié)論的是法定鑒定機(jī)構(gòu),而出具外國法專家意見的可以是科研機(jī)構(gòu)。因此,根據(jù)法院指定出具的外國法專家意見和鑒定結(jié)論有緊密聯(lián)系,又有一定區(qū)別,應(yīng)當(dāng)比照有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定,對前者進(jìn)行規(guī)制。綜上所述,我國的兩種外國法專家意見具有不同性質(zhì),應(yīng)適用不同規(guī)則:私人聘請的專家提供的外國法意見屬于專家證言,應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)專家證言的規(guī)定,當(dāng)事人也可以根據(jù)合同確定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)法院指定出具的外國法專家意見和鑒定結(jié)論有很多相似的地方,因此可以比照有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定(如《民訴法》、《若干規(guī)定》、《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和《司法鑒定程序通則》等)完善對外國法專家意見的規(guī)定。三、完善外國法專家意見體系的具體建議(一)外國法的保護(hù)在大陸法系國家,出具外國法意見的專家屬于鑒定人的一種,所以在資格上以鑒定人的選任標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ),同時兼顧外國法專家意見的特殊性。例如在德國,法院一般會根據(jù)案件的情況,委托特定的法學(xué)研究機(jī)構(gòu)12作為“外國法鑒定人”出具法律意見。13德國法院在查明外國法時只要向研究外國法的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)請求了專家意見,就被視為履行了法律所規(guī)定的查明外國法義務(wù)。14瑞士、荷蘭等國也有類似的比較法研究機(jī)構(gòu),如瑞士的比較法研究所(SwissInstituteofComparativeLaw)和荷蘭的國際法律研究所(InternationallegalInstitute)為法院提供外國法的信息。可見,各國或者設(shè)立專門的外國法研究機(jī)構(gòu),或者和大學(xué)的比較法研究機(jī)構(gòu)合作,其目的都在于充分利用現(xiàn)有資源達(dá)到查明外國法之目的。各國在選擇外國法專家方面的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對我國有極為重要的借鑒意義:(1)應(yīng)發(fā)揮學(xué)術(shù)團(tuán)體的作用,整合研究資源。改革開放30年以來,中國國際私法的理論和實(shí)踐都取得了巨大的成就,研究國際私法的學(xué)者不可謂不多,培養(yǎng)的國際私法人才也相當(dāng)可觀。15但是這些資源目前還沒有得到充分利用和合理配置,導(dǎo)致我國對外國法的研究不夠深入細(xì)致,缺少像德國馬普研究所一樣的機(jī)構(gòu),與日本大多數(shù)教授均通曉某一外國的特定部門法相比更是遜色得多,16這就使得外國法的查明在我國顯得異常困難。因此,應(yīng)當(dāng)發(fā)揮學(xué)術(shù)團(tuán)體的協(xié)調(diào)作用,在比較法研究上注重分工配合,使每個研究機(jī)構(gòu)有所專長,能夠?yàn)榉ㄔ壕湍骋活I(lǐng)域的外國法查明提供切實(shí)可靠的技術(shù)支持。(2)應(yīng)注重國內(nèi)研究機(jī)構(gòu)在查明外國法中的作用。在我國司法實(shí)踐中,似乎偏向通過外國法律執(zhí)業(yè)者查明外國法,特別是在涉港案件中,往往以香港著名律師行的法律意見書作為參照的專家意見。17實(shí)際上,通過國內(nèi)學(xué)者查明外國法,具有外國法律專家無可比擬的優(yōu)勢。因?yàn)閲鴥?nèi)學(xué)者可以較多的從比較法的角度出發(fā),考慮不同法系的差異,從而更好地解決法律問題。18而外國的司法機(jī)關(guān)或者法學(xué)家雖然通曉本國法律,但是常常不能真正理解內(nèi)國法院的需求,換言之,他們在外國法環(huán)境下無法設(shè)身處地的理解內(nèi)國法院要解決的問題。19(3)在選擇外國法專家時,應(yīng)當(dāng)比照《民事訴訟法》第72條和《若干規(guī)定》第61條的規(guī)定,由法院決定是否需要指定專家以及專家的資格,這樣可以避免外國法專家在利益驅(qū)使下成為被當(dāng)事人左右的“訴訟工具”,喪失中立、客觀的地位與意識。(二)進(jìn)行口頭詢問在決定委托專家查明外國法之后,法院應(yīng)提交相關(guān)材料給專家,并列舉出要求回答的問題。專家所在機(jī)構(gòu)及專家有權(quán)了解鑒定所需的案件材料,并在法定期限內(nèi)做出書面回答。專家一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提供有關(guān)外國法的內(nèi)容。如有必要,法院和當(dāng)事人可要求專家出庭進(jìn)行口頭詢問。20如上文所述,私人聘請的外國法專家屬于專家證人,可以參加訴訟并對鑒定人進(jìn)行詢問(《若干規(guī)定》第61條第4款)。這意味著,私人聘請的外國法專家在程序中可以對法院指定的外國法專家提交的法律意見提出詢問。外國法專家的法律意見是根據(jù)法院請求出具的,該意見書不屬于專家證言,而更加接近于鑒定結(jié)論。21另一方面,外國法專家法律意見又不完全等同于鑒定結(jié)論,因?yàn)楹推渌b定結(jié)論相比,專家提供的外國法意見更多地具有主觀特征。所以在大多數(shù)國家,外國法專家法律意見雖然在證明效力上高于專家證言,但是又低于鑒定結(jié)論。例如在德國,雖然鑒定人制度是法院查明外國法內(nèi)容的主要方式,但是鑒定人的法律意見書對于法院并沒有約束力,只是外國法內(nèi)容的一個重要證明,法院對于鑒定人意見的依賴性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于對醫(yī)療或者技術(shù)專家的意見。22(四)支付外國法專家的報酬一般認(rèn)為,出具外國法意見的專家主要有兩項(xiàng)權(quán)利:獲取報酬的權(quán)利和對專家意見書的著作權(quán),具體而言:(1)專家應(yīng)法庭之請求,以其法律專業(yè)知識提供法律意見,屬于一種勞務(wù)活動,應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況獲得勞動報酬。法院指定的外國法專家和鑒定人一樣,是為了輔助法院查明真相和正確裁判,因此其費(fèi)用和報酬應(yīng)當(dāng)和鑒定費(fèi)用一樣,由最終敗訴方承擔(dān)。在實(shí)際操作中,由于專家是法院指定的,和當(dāng)事人沒有合同關(guān)系,所以此種報酬應(yīng)當(dāng)首先由法院按照固定的標(biāo)準(zhǔn)支付,然后在判決中由法官裁定各方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的比例。我國可以參考《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十五條和《司法鑒定程序通則》第八條的規(guī)定,建立統(tǒng)一的外國法專家收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。23(2)鑒定人出具的法律意見雖然在內(nèi)容上是外國法律,但是由于經(jīng)過了自己的翻譯、整理和歸納,因此也屬于一種智力成果,應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)。24(五)鑒定人的責(zé)任與權(quán)利相對應(yīng)的問題是,如果外國法專家提供的法律意見有錯誤,并導(dǎo)致法院錯誤裁判,鑒定人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。由于外國法專家在不同國家地位不同,各國對此問題有不同態(tài)度。在英美法系國家和地區(qū),由于專家均由當(dāng)事人委托,敗訴時談不上追究專家的責(zé)任。但在各主要大陸法系國家,均認(rèn)為司法鑒定人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。25例如在德國,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,鑒定人的責(zé)任屬于侵權(quán)行為責(zé)任,適用有關(guān)侵權(quán)法的規(guī)定。德國《民法典》在第839a條特別規(guī)定了法庭鑒定人的責(zé)任:如法院指定的鑒定人若故意或者重大過失的提供錯誤意見,并且法院也以該鑒定為依據(jù)做出裁判,鑒定人有義務(wù)賠償因此給訴訟參與人造成的損失。26由于鑒定人是在涉外審判程序中提供法律意見,那么其故意或者重大過失造成的侵權(quán)責(zé)任也可能具有涉外因素,因此有時要通過侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法決定鑒定人的責(zé)任。但是大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,第839a條的規(guī)定屬于強(qiáng)制性法律,鑒定人不能通過約定免除因?yàn)橹卮筮^失的責(zé)任。27我國現(xiàn)行法律對于鑒定人的責(zé)任多限于行政和刑