不作為犯作為義務(wù)來源的類型化分析

不作為犯作為義務(wù)來源的類型化分析

一、不作為犯的作為義務(wù)來源應(yīng)是在刑法專門立法的法定性上,同時也不作為一種構(gòu)成犯罪的基本方法，不是罪和不是罪，而是罪和不是罪的兩種基本形式。然而,作為一種“消極”的犯罪樣態(tài),不作為犯卻在不作為的因果關(guān)系和作為義務(wù)來源等方面生成了較為豐富的刑法理論。不作為犯在作為義務(wù)來源問題上所“營造”的理論局面是:不作為犯的作為義務(wù)來源問題在大陸法系刑法理論中已被探討了近兩個世紀(jì),并形成了獨(dú)具特色的保證人地位理論,但至今仍沒有達(dá)成共識。相比之下,就像對待其他刑法理論問題一樣,中國內(nèi)地的刑法理論對不作為犯的作為義務(wù)來源問題也是淺嘗輒止。這就意味著不作為犯的作為義務(wù)來源問題尚有很大的理論探討空間。而在實(shí)踐中,由于作為義務(wù)來源直接決定著不作為犯包括純正不作為和不純正不作為犯的成立范圍,并事關(guān)罪刑法定原則,故對此問題的探討也有著重要的實(shí)踐意義,正如有學(xué)者指出:“由于純正不作為犯罪在刑法中有明文規(guī)定,因此,在司法實(shí)踐中不會發(fā)生困難?！?1)而“不純正不作為犯罪,由于在我國刑法中沒有明文規(guī)定,因而在司法實(shí)踐的認(rèn)定中往往存在困難?！?2)其言有無刑法的明文規(guī)定,最終所指的便是不作為犯的作為義務(wù)來源問題。顯然,不作為犯的作為義務(wù)來源問題關(guān)聯(lián)刑法實(shí)踐,包括罪刑法定原則的貫徹與落實(shí)。在刑法理論上,不作為犯可以劃分為純正不作為犯和不純正不作為犯兩種類型。何謂純正不作為犯?“在刑法理論上,純正不作為是指法律規(guī)定以不作為為犯罪內(nèi)容的犯罪行為?！?3)又何謂不純正不作為犯?“在刑法理論上,不純正不作為是指以不作為形式而犯通常以作為形式實(shí)施的犯罪的情形。”(4)由于純正不作為犯和不純正不作為犯本身的區(qū)別,兩者的作為義務(wù)來源也應(yīng)有所區(qū)別。有關(guān)不作為犯的作為義務(wù)來源,國內(nèi)刑法理論通說將其分為四種:一是法律明文規(guī)定的作為義務(wù)。這是不作為之作為義務(wù)的主要來源,是罪刑法定原則的必然要求;二是職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)。該義務(wù)是指一定的主體由于擔(dān)任某項職務(wù)或從事某種業(yè)務(wù)而依法要求履行的一定作為義務(wù);三是法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)。這里的法律行為是指在法律上能夠設(shè)立一定權(quán)利和義務(wù)的行為;四是先行行為引起的作為義務(wù)。由于行為人先前實(shí)施的行為即先行行為使某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險狀態(tài),該行為人有了積極行動阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù),就是由先行行為引起的作為義務(wù)。(1)在此基礎(chǔ)上,也有學(xué)者提出,誠實(shí)信用與公序良俗也可產(chǎn)生不作為犯的作為義務(wù)來源。(2)顯然,從在形式邏輯上來看,純正不作為犯和不純正不作為犯各自的作為義務(wù)來源可以包括上述5種觀點(diǎn)。然而,在這里,筆者之所以強(qiáng)調(diào)“在形式邏輯上”,是因為有一個問題要被引發(fā)出來,即純正不作為犯和不純正不作為犯各自的作為義務(wù)來源到底各自是怎樣的?筆者認(rèn)為,由于純正不作為犯和不純正不作為犯本身的區(qū)別,兩者的作為義務(wù)來源也應(yīng)有所區(qū)別。純正不作為犯的作為義務(wù)來源應(yīng)具有法定性,而不純正不作為犯的作為義務(wù)來源應(yīng)在純正不作為犯的作為義務(wù)來源之外,需要通過解答所謂前行為保證人類型問題予以最終確定。雖然長久以來,在學(xué)術(shù)上和實(shí)務(wù)上,前行為人的保證人類型已成為一種不加懷疑的確信,但如今看來,學(xué)術(shù)上對前行為保證人類型的“確信”是來自對其理論依據(jù)的“盲信”,而實(shí)務(wù)上對前行為保證人類型的“確信”則是來自對以惡制惡的“迷戀”。因此,從所招致的理論與實(shí)踐問題以及理論依據(jù)所存在的問題,不純正不作為犯的前行為保證人類型應(yīng)予否定,那么,先行行為是不純正不作為犯的作為義務(wù)來源也應(yīng)予以否定。而否定不純正不作為犯的前行為保證人類型,即否定先行行為可以構(gòu)成不純正不作為犯的作為義務(wù)來源,即等于否定所謂前行為保證人類型的不純正不作為犯本身,那么,不純正不作為犯的作為義務(wù)來源只剩下兩種,即特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為與特定的法律行為。當(dāng)立法強(qiáng)行規(guī)定,先行行為或前行為招致發(fā)生法益侵害的危險,行為人負(fù)有防止之義務(wù),則所成立的仍然是純正不作為犯。對此,筆者將在下文中就純正不作為犯的作為義務(wù)來源與不純正不作為犯的作為義務(wù)來源做具體論述。二、刑法法定性的考量因素主要表現(xiàn)為所謂純正不作為犯,按照通說,是指只能通過消極不為而始能構(gòu)成的犯罪,如我國刑法規(guī)定的拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪、不移交刑事案件罪和國外刑法規(guī)定的見危不救罪等。雖然純正不作為犯與不純正不作為犯同屬不作為犯,但“純正”與“不純正”的區(qū)別似乎只在前者的行為樣態(tài)是原原本本的消極不作為,而后者則本來是作為或通常是作為,因而這便使得兩者的區(qū)別似乎不在作為義務(wù)的來源上。客觀地講,行為樣態(tài)確實(shí)是純正不作為犯與不純正不作為犯的一個區(qū)分點(diǎn)。但必須指出的是,從行為樣態(tài)界分二者仍然是一種表象的或者淺層次的界分,并未觸及問題的實(shí)質(zhì)所在,即不作為犯罪的作為義務(wù)來源。按照學(xué)界的共識,法律之所以要求行為人對其身體相對的消極靜止或“不為”狀態(tài)承擔(dān)刑事責(zé)任,主要是因為行為人在當(dāng)時負(fù)有積極實(shí)施特定行為的義務(wù)。換言之,行為人當(dāng)為而不為,即違反了作為義務(wù),是行為人為其不作為承擔(dān)刑事責(zé)任的根本原因。因此,對于不作為犯刑事責(zé)任的確定,最為關(guān)鍵也最為本質(zhì)的在于確定其作為義務(wù)的來源問題。為什么呢?從馬克思主義唯物辯證法的相關(guān)原理來看,事物的本質(zhì)是一事物區(qū)別他事物的規(guī)定性,事物的本質(zhì)通過屬性得以表現(xiàn),把握事物的本質(zhì)是認(rèn)識的基礎(chǔ),也是實(shí)踐的起點(diǎn)。據(jù)此,對純正不作為與不純正不作為的理論界分,應(yīng)當(dāng)將視角向縱深延伸至不作為犯的本質(zhì)層面,即作為義務(wù)的來源層面。因此,純正不作為犯與不純正不作為犯的真正區(qū)別或?qū)嵸|(zhì)區(qū)別便不在于作為義務(wù)面前行為樣態(tài)是否本來就是純粹消極不為本身,而在于作為義務(wù)來源上。筆者認(rèn)為,純正不作為犯的作為義務(wù)本系“無”,即純正不作為犯的行為人本不負(fù)有某種作為義務(wù)。立法之所以強(qiáng)令行為人承擔(dān)某種義務(wù)而使其在不承擔(dān)該義務(wù)時便構(gòu)成不作為犯,實(shí)則出于某種功利的考慮,尤其是出于政治功利的考慮。由于純正不作為犯的作為義務(wù)本系“無”,故基于刑法謙抑性的考量,刑法立法不能輕易對不作為犯,特別是純正不作為犯予以規(guī)制。在此方面,見危不救罪至今還沒有進(jìn)入我國的刑法立法便是一個典型的例證。近年來,盡管一部分學(xué)者多次主張將見危不救罪納入刑法的規(guī)制范圍,但該意見并不為立法所采納,究其原因,主要是在見危不救的場合,不救者本不負(fù)有救助的法定義務(wù)。從一般的立法經(jīng)驗來看,刑法立法將某種犯罪作為不作為犯即純正不作為犯予以規(guī)制,通常是針對危害較重的犯罪行為。因為只有這樣,才能使得純正不作為犯在作為義務(wù)本系“無”的尷尬之下獲得些許借口或社會“諒解”,從而使得純正不作為犯的作為義務(wù)顯得并非絕對的“無”。因此,純正不作為犯的作為義務(wù)來源于法律規(guī)定,亦即純正不作為犯應(yīng)被看成是法定不作為犯。這里所說的法律規(guī)定,通常是指行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定,如對于已經(jīng)涉嫌犯罪的稅收違法案件有關(guān)稅收工作人員有意不將其移送司法機(jī)關(guān)而成立不移送刑事案件罪這樣的場合,稅收工作人員的移送義務(wù)來自稅法的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)然,有時也指刑法的直接規(guī)定,如拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪,刑法條文直接賦予知情者提供間諜犯罪證據(jù)的作為義務(wù)。純正不作為犯的法定性,是指刑事立法直接將某種不作為規(guī)定為犯罪,如拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪;純正不作為犯的作為義務(wù)來源的法定性,則是指在其他非刑事法律中規(guī)定了某種作為義務(wù),如稅法規(guī)定稅收工作人員有將涉嫌犯罪的稅收違法案件移送司法機(jī)關(guān)的義務(wù)。純正不作為犯的法定性及其作為義務(wù)來源的法定性,正如考夫曼反對不純正不作為犯的前行為保證人類型的理由所說明的那樣:“第一,他認(rèn)為前行為保證人類型的法理結(jié)構(gòu)誤植于因果作用上,變成一種習(xí)慣法上的法義務(wù);第二,前行為的義務(wù)類型可以經(jīng)由立法成為一種法定的,而不是習(xí)慣法上的法義務(wù),但違背此種義務(wù)只能成立純正的不作為犯,因為前行為后的不作為不能和作為等價,光是因為前行為可能造成結(jié)果發(fā)生的危險,還不足以成為一個獨(dú)立的保證人類型,除非再加上其他能滿足等價性要求的條件類型?！?1)考夫曼的理由對于我們把握純正不作為犯的法定性及其作為義務(wù)來源不無啟發(fā):純正不作為犯,實(shí)質(zhì)上就是法定的不作為犯,而純正不作為犯的法定性則最終來自作為義務(wù)本身的法定性,但這里的法不是習(xí)慣法而是制定法。提出純正不作為犯的作為義務(wù)來自法律的規(guī)定,意味著公序良俗是不能成為純正不作為犯的作為義務(wù)來源的。為何公序良俗不能成為純正不作為犯的作為義務(wù)來源呢?因為正如有學(xué)者指出:“公序良俗更多的是道德性的直接說明。誠然,道德與法律之間特別是與刑法之間雖然并非絕對不可逾越,但這種鴻溝在作用方式、產(chǎn)生方式、調(diào)整主體以及適用范圍等方面常常是顯著的。當(dāng)代西方著名的法哲學(xué)家哈貝馬斯就曾對有關(guān)法律與道德之間的差別發(fā)表過深刻的見解。他認(rèn)為,法律與道德之間的差別體現(xiàn)在:首先,二者的作用方式不同。道德雖然具有調(diào)節(jié)行為的作用,但它本質(zhì)上是一種知識,一種道德辨別能力和看待問題的方式。他的約束力訴諸社會輿論和個人良心。而法律則既是知識又是制度,它依靠體制化的強(qiáng)制和武力制裁來保障實(shí)施;其次,二者的產(chǎn)生方式不同。道德作為知識體系是自然成長起來的,而法律作為知識體系則是理性制定出來的;再次,二者的調(diào)整主體不同。道德側(cè)重于調(diào)節(jié)自然人之間的關(guān)系和沖突,而法律則調(diào)整特定群體中個人之間、個人與群體之間以及群體與群體之間的關(guān)系和沖突;最后,二者的適用范圍也有所不同。一般地,道德沒有邊界和國家,但法律的適用范圍通常是特定的國家、地區(qū)或共同體”(2)。而法律與道德的上述區(qū)別使得一旦將道德義務(wù)作為純正不作為犯的作為義務(wù)來源,則將如有學(xué)者指出:“首先,它將導(dǎo)致認(rèn)知負(fù)擔(dān)上的加重。誠然,在一個熟人共同體中,對于一些道德原則的理解,人們并不會產(chǎn)生理解上的爭議,但在復(fù)雜的現(xiàn)代社會,高度抽象的道德原則一旦針對不同的具體情境,就會使人們在認(rèn)知上發(fā)生困難。以道德義務(wù)作為純正不作為犯的作為義務(wù)來源,無疑將大幅度增加公眾的道德認(rèn)知負(fù)擔(dān)。這對于節(jié)奏不斷加快的現(xiàn)代社會顯然是較難接受的。其次,它將導(dǎo)致行為期待上的不可靠。法律通常不問動機(jī)而重視行為,但在道德領(lǐng)域,動機(jī)不僅至關(guān)重要而且極為不確定。道德的這種動機(jī)的不確定性,使得其施行端賴個人良心的省思和自我意志力的把持,而這無疑將使得人與人之間的行為期待變得不可靠。最后,它將導(dǎo)致義務(wù)歸屬上的困難。法律的效力不是依靠個人的道德判斷,而是法律背后的組織權(quán)力,因而它可以解決由當(dāng)事人的法律義務(wù)所產(chǎn)生的大量問題。但在現(xiàn)代社會,道德通常缺乏體制性的保障,其監(jiān)督施行只能訴諸公眾輿論的譴責(zé)和社會壓力,故以道德義務(wù)作為純正不作為犯罪的作為義務(wù)來源,將導(dǎo)致義務(wù)歸屬上的困難?！?1)可見,公序良俗是難以構(gòu)成純正不作為犯的作為義務(wù)來源的。當(dāng)然,我們也應(yīng)該看到,即便是有的公序良俗確實(shí)重要到必須用刑法來加以維護(hù)的程度,如見死施救,那也必須通過法律規(guī)定而將其由道德或習(xí)慣上義務(wù)而上升為法定的義務(wù)。在這方面的例證,如德國刑法第323c條作出了一般人救助義務(wù)的規(guī)定,而該規(guī)定是純正不作為犯的規(guī)定。所以,將公序良俗本身直接作為純正不作為犯的作為義務(wù)來源將招致刑法的謙抑性或最后手段性與罪刑法定原則的安定性的反對。與法律在作用方式、產(chǎn)生方式、調(diào)整主體以及適用范圍等方面的顯著區(qū)別,已經(jīng)使得公序良俗難以構(gòu)成純正不作為犯的作為義務(wù)來源,因為純正不作為犯畢竟也是一種“法律”現(xiàn)象;當(dāng)?shù)赖伦鳛榧冋蛔鳛榉傅淖鳛榱x務(wù)來源又有著學(xué)者所指出的諸多弊端,則公序良俗便更難以構(gòu)成純正不作為犯的作為義務(wù)來源了。公序良俗不能構(gòu)成純正不作為犯的作為義務(wù)來源,是符合刑法的謙抑性與罪刑法定原則的內(nèi)在要求的。三、作為義務(wù)非來源所謂不純正不作為犯,按照通說,是指通過不作為來實(shí)現(xiàn)本可通過作為來實(shí)現(xiàn)的犯罪。正如上文指出,純正不作為犯與不純正不作為犯的真正區(qū)別或?qū)嵸|(zhì)區(qū)別在作為義務(wù)來源上。因此,不純正不作為犯應(yīng)被看成是非法定不作為犯,即作為義務(wù)非來自法律規(guī)定的不作為犯。當(dāng)法律的規(guī)定構(gòu)成了純正不作為犯的作為義務(wù)來源,而公序良俗仍然因為將招致刑法的謙抑性或最后手段性與罪刑法定原則的安定性的反對而同樣不能構(gòu)成不純正不作為犯的作為義務(wù)來源,則構(gòu)成不純正不作為犯的作為義務(wù)來源的似乎只有3類了,即特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為、特定的法律行為和先行行為。特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為與特定的法律行為如契約行為表明行為人已經(jīng)肩負(fù)起某種義務(wù),而并非本來就“無”義務(wù),故將特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為與特定的法律行為視為不純正不作為犯的作為義務(wù)來源當(dāng)無疑問。那么,先行行為怎樣呢?這是本文的重點(diǎn)所在。本文將通過討論大陸法系刑法理論中的不純正不作為犯的前行為保證人類型問題予以解答。(一)具有過失作為+過失不作為所侵害的法益有學(xué)者將前行為保證人類型構(gòu)想出如下8種組合:1.故意作為侵害法益+故意不作為,所侵害的法益不同。如放火燒他人的房子,當(dāng)聽到有人呼救,為怕暴露行藏而看著被害人被燒死。2.故意作為侵害法益+過失不作為,所侵害的法益不同。如甲出于避免妻乙知其秘密訪客而將其迷倒,欲待訪客走后叫醒乙,而乙卻因甲回來太晚身亡。3.故意作為侵害法益+故意不作為,所侵害的法益相同。如甲舉刀欲殺乙,乙躲閃摔入水池中,甲明知乙不會游泳卻揚(yáng)長而去,乙溺死。4.故意作為侵害法益+過失不作為,所侵害的法益相同。如甲常因乙在實(shí)驗室太久而不能提早關(guān)門。某日,甲不想守門,將乙鎖在室中,而乙又恰想提前離去。甲不予理會,在出去閑逛中又與朋友聊天到次日,才趕回開門。5.過失作為+故意不作為,所侵害的法益不同。如甲丟煙蒂在垃圾筒而引起火災(zāi)。當(dāng)其想提水滅火時,卻見幼兒乙正走向垃圾筒,乃轉(zhuǎn)身離去。結(jié)果,房毀人死。6.過失作為+過失不作為,所侵害的法益不同。如同樣用第五種例子,若甲見有煙自垃圾筒冒出,也未阻止乙,但當(dāng)乙靠近時,火舌突然冒出,甲欲相救已晚,乙被嚴(yán)重灼傷。7.過失作為+故意不作為,所侵害的法益相同。如圖書館管理員誤將甲鎖在館內(nèi),雖然后來發(fā)現(xiàn)甲,但為教訓(xùn)甲仍多關(guān)半天。8.過失作為+過失不作為,所侵害的法益相同。如甲跑步將乙撞落水池。甲誤以為乙乃善泳的丙,便繼續(xù)慢跑,結(jié)果乙溺死。該學(xué)者剖析如下:第一種組合中,放火的因果流程由物及人,且沒有其他原因力介入。發(fā)生變化的是甲的犯意增加,并假借已經(jīng)存在的因果力量而得逞。消極地利用已經(jīng)存在的因果作用以滿足欲望,原本就是不純正不作為犯典型的行為構(gòu)造。在利用前行為的因果力量時,即使造成不止一個法益受到侵害,因果流程只有一個,故整個犯罪構(gòu)造是兩個故意、兩個法益受侵害,如果借前行為保證人類型論以兩罪,即故意放火和故意不純正不作為殺人,則顯然對因果流程作了兩次評價即過度評價。在第二種組合中,甲下迷藥致死乙確有過失,但難說具有“利用既存的因果流程”這樣的歸責(zé)基礎(chǔ),而所謂“過失不作為”這后半段犯罪事實(shí)中只是“過失”和“法益受侵害”。至于“過失不作為”,其對因果流程的作用則是“無作用”,自然無法再作評價。在第三種組合中,前行為的因果作用最終造成了死亡,若認(rèn)為有兩段因果流程,前一段沒有造成死亡,成立殺人未遂,后一段溺水是另一段獨(dú)立的因果流程,成立不純正不作為殺人既遂,則互相矛盾:若因果流程可以切斷,則如何說明行為人必須因為前行為而對后面一段因果流程負(fù)排除的保證人義務(wù)?第四種組合和第三種組合為同一類。因為有前行故意作為,而將沒有作用的過失不作為擬制為有作用的作為,則豈不是任何一個作為犯皆同時成立一個不純正不作為犯?第五種組合和第七種組合與其他各類組合相同,都有一個單一的因果流程。在第六種和第八種組合中,前后兩個過失的對象固然不同,但是這兩個過失一旦拆開來,則前段過失行為成為未遂,而只能就后段過失行為論罪,則前行為保證人類型對這類組合非但不能解決問題,反而是在制造問題。故意和過失對犯罪流程的作用必定是連續(xù)的,否則故意行為必然因行為人意志的介入而成立中止未遂,而過失行為將因無結(jié)果而不罰。(1)綜合上述剖析,則前行為保證人類型所存在的問題可作出如下歸納:一是一個因果流程被“分割”或“虛構(gòu)”成兩個因果流程,過度評價由此而生,因為“分割”或“虛構(gòu)”因果流程恰恰是“虛構(gòu)”了完整的“兩個”主、客觀要素兼?zhèn)涞男袨?二是當(dāng)一個因果流程被“分割”,除了在理論上將導(dǎo)致任何作為犯同時就是不純正不作為犯的荒謬,還會在實(shí)踐上導(dǎo)致方向相反的兩類結(jié)果:一是通過制造危險和防止危險的雙重身份而使行為人受到雙重的非價評價,從而受到雙重制裁(如第一種組合),即將一罪論以兩罪。這類結(jié)果可以稱為過度評價;二是將導(dǎo)致對整個犯罪事實(shí)不能作出有罪評價(如第八種組合)。這類結(jié)果可以稱為評價不能。那么,立于前行為人保證人類型所存在的理論和實(shí)踐問題,我們便可初步否定不純正不作為犯的前行為保證人類型了。(二)信賴原則在不純正不作為犯的作為義務(wù)來源的法理依據(jù)在大陸法系的刑法理論中,前行為人保證人類型的法理依據(jù)主要有習(xí)慣法上的因果觀念、信賴原則和支配思想。首先是習(xí)慣法上的因果觀念。“因為你傷害他,所以你必須接受制裁”,因此“如果你救他,你仍然必須因為你傷害他,而接受制裁”,而“如果你傷害他,又不救他,你又傷害了他一次?！蓖ㄟ^前述邏輯所表達(dá)出來的因果觀念即“因為你傷害了他,所以你必須救他”,是前行為保證人類型最原始的法理依據(jù)。這一因果觀念是習(xí)慣法上的正義直覺在刑法中的直接“投放”,但此直接“投放”卻因同一個因而衍生兩個果而陷入因果失衡。因此,將習(xí)慣法上的因果觀念作為前行為保證人類型的法理依據(jù)便顯得“牽強(qiáng)”乃至“強(qiáng)橫”。其次是信賴原則。信賴原則大意是指,當(dāng)前行為已經(jīng)使被害人陷入易受傷害的狀態(tài),則前行為人便對被害人負(fù)有救助的義務(wù)。信賴原則是在不純正不作為犯的前行為保證人類型問題,即不純正不作為犯的作為義務(wù)來源問題上的一個說辭。由于信賴關(guān)系的建立首先需要具備信賴的基礎(chǔ),而信賴的基礎(chǔ)常常是靠法律上要求來奠定的,故信賴原則在前行為保證人類型問題的運(yùn)用實(shí)屬誤用,而其誤用直接體現(xiàn)為這樣的循環(huán)論證:“因為被害人依賴行為人救助,所以行為人必須救助;因為行為人有救助義務(wù),所以被害人依賴行為人的救助?！弊詈笫侵渌枷?。以支配思想作為不純正不作為犯的保證人類型即作為不純正不作為犯的作為義務(wù)來源的法理依據(jù),其含義十分明了:在不純正不作為犯的場合,行為人對構(gòu)成要件所要求的不法結(jié)果有能力予以控制,即只要其有所作為,則不法結(jié)果便可避免。如我們熟知,“有權(quán)力者有義務(wù)(責(zé)任)”是支配思想所隱含的命題,但這是一個相互矛盾的命題,因為“權(quán)力”意味著行動自由,而“義務(wù)”意味著行動不自由。在筆者看來,以支配思想作為不純正不作為犯的保證人類型即作為不純正不作為犯的作為義務(wù)來源的法理依據(jù),不僅通過“有權(quán)力者有義務(wù)(責(zé)任)”所隱含的自相矛盾的命題而同樣陷入自相矛盾,而且同樣陷入倒果為因的循環(huán)論證,即“行為人有防止不法結(jié)果的義務(wù),故其應(yīng)該支配因果流程(不讓不法結(jié)果發(fā)生);行為人能夠支配因果流程(不讓不法結(jié)果發(fā)生),故其有防止不法結(jié)果的義務(wù)?！睂?shí)際上,因果觀念、信賴原則和支配思想雖然是分別被用作不純正不作為犯的前行為保證人類型的法理依據(jù),但它們可以被后人“貫通”起來理解不純正不作為犯的前行為保證人類型,即因生果,所以行為人能夠?qū)崿F(xiàn)對因果流程的正面或有效支配,進(jìn)而被害人對行為人產(chǎn)生倚賴。而循環(huán)論證在此“貫通”之中輪番進(jìn)行而不被覺察。無論是因果觀念、信賴原則和支配思想的單獨(dú)說理,還是三者的“貫通”說理,都是想為所謂前行為保證人類型的不純正不作為犯設(shè)定一種義務(wù),這種避免不法侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)可以稱作“防止義務(wù)”。但是,正如8種組合所顯明的那樣,所謂前行為保證人類型的不純正不作為犯所對應(yīng)的犯罪事實(shí)是完整的犯罪事實(shí),其已產(chǎn)生的是接受懲罰的刑事義務(wù)。于是,因果觀念、信賴原則和支配思想及其“貫通”便陷入了如下悖論:“防止義務(wù)”未履行已經(jīng)導(dǎo)致接受懲罰的刑事義務(wù),而接受懲罰的刑事義務(wù)還在回過頭來期盼那為時已晚的“防止義務(wù)”。但是,正如有學(xué)者所說:“行為人實(shí)施犯罪行為后,有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任,而沒有義務(wù)防止結(jié)果發(fā)生。”(1)因為沒有防止結(jié)果發(fā)生已經(jīng)“發(fā)生”在刑事責(zé)任形成之前。(三)合法行為是否必須構(gòu)成先行行為首先是不純正不作為犯的前行為,即構(gòu)成不純正不作為犯的作為義務(wù)來源的先行行為是否可為合法行為。在一致肯定不純正不作為犯的前行為保證人類型,即肯定先行行為可以構(gòu)成不純正不作為犯的作為義務(wù)來源的前提下,中國大陸有學(xué)者將合法行為肯定在前行為即先行行為之中,如其所言:“只要足以產(chǎn)生某種危險,就可以成為不作為的義務(wù)來源,而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)?！?2)但是,將合法行為作為前行為即先行行為,則意味著合法行為使刑法所保護(hù)的社會關(guān)系或法益處于危險狀態(tài)之中。那么,合法行為還能說是合法行為嗎?而如果合法行為伴有如此之危險,則合法行為在實(shí)質(zhì)上不就變成了違法行為乃至嚴(yán)重違法行為即犯罪了嗎?只要我們承認(rèn)刑法是其他法的“保障之法”或“后盾之法”,則說合法行為尚伴有使刑法所保護(hù)的社會關(guān)系或法益處于受損之險,則在法理邏輯上是講不通的。稍作推敲,在被認(rèn)為是合法行為構(gòu)成前行為即先行行為的場