反壟斷立法的歷史回顧與展望

反壟斷立法的歷史回顧與展望

競爭機制是市場經濟的靈魂和核心，反壟斷法是維護競爭機制的最重要法律。1正是從這個意義上,美國認為反壟斷法是市場經濟的“大憲章”。但就反壟斷法的普遍的適用性而言,存在著一個重要例外,即豁免與適用除外。一、學界對待適用外來語外語時的豁免和排除權的觀點反壟斷法的適用除外,即對特定主體或領域不適用反壟斷法。另一個與其關系密切因而經常并列的概念是反壟斷豁免?；砻馀c適用除外的關系,歷來眾說紛紜、爭議頗多,二者究竟是何關系?學者對此有不同的認識:有的學者認為,適用除外等同于豁免。也有人認為,適用除外等同于豁免,但僅僅是適用除外的一種情形。還有學者指出,適用除外等同于豁免,二者只是翻譯方法的不同。也有人把適用除外等同于法律適用的豁免權。許光耀教授在概括其他學者的結論的基礎上,提出了自己的意見,闡述較為深入。2許光耀教授認為:反壟斷法的適用除外(exception)是指對特定經濟領域不適用反壟斷法,將其除外于反壟斷法的適用范圍。該領域即使表面上符合壟斷行為的構成要件也不受反壟斷法的調整。而豁免(exemption)則是有“網開一面”的意思,即對于違反反壟斷法的行為,由于其符合反壟斷法本身規(guī)定的免責條件,因而反壟斷法對其不予禁止。二、適用于除外孔和免除之間的差異和接觸(一)豁免概念的界定筆者認為,許教授的上述認識澄清了適用除外與豁免之間的區(qū)別:規(guī)制方式、自由裁量權、規(guī)制對象、效力范圍以及發(fā)展趨勢方面都存在重大差異。3但是,上述觀點也存在一些可以繼續(xù)探討的問題。首先,對適用除外和豁免作嚴格的界定和區(qū)分雖然有利于厘清二者差別,但卻難以解釋美國反托拉斯法中豁免的概念。美國反托拉斯法中似乎僅有豁免(exemption或immunity)的概念,并沒有所謂的適用除外(exception)。而美國反托拉斯豁免的含義恰恰就是許教授所稱的適用除外。其次,將適用除外理解為對反壟斷法適用范圍的完全排除似乎過于絕對,容易產生誤解。4無論在歐盟還是在美國,適用除外并不意味著對反壟斷法適用的完全排除,美、歐對各種適用除外也均有“例外”,不是絕對的。(二)反托拉斯法豁免制度的適用范圍如果考察主要國家的反壟斷法豁免制度,特別是歐盟和美國的反壟斷法豁免,就會發(fā)現(xiàn):兩者雖然都稱其為反壟斷法的豁免(exemption),但其實兩者的含義卻根本不同。在表現(xiàn)形式上,美國的反壟斷法的豁免制度主要是在《反托拉斯法》之外的其他單行法律中加以規(guī)定的,個別的豁免制度是通過法官在相關判決中設立的。單行法中對《反托拉斯法》的豁免基本上不屬于反托拉斯法的研究范疇。而歐盟的反壟斷法豁免則主要由其《競爭法》條款本身加以確立,反壟斷豁免制度本身就是《競爭法》不可或缺的組成部分。更為本質的區(qū)別是,美國反托拉斯法豁免實際上主要是指反壟斷法的適用范圍,即針對特定的行為或特定的行業(yè)、領域(如保險業(yè)),《反托拉斯法》是否以及在何種程度上可以適用,其主要的判斷標準和考察因素并不是特定行為、領域對競爭的影響,而是與反托拉斯法平行的其他法律制度是否存在合理的理由排除反托拉斯法的適用。而在歐盟,競爭法的豁免制度則主要是指合法性判斷,即對特定行為是否可以因其帶來的益處大于危害而免受競爭法規(guī)制,其主要判斷標準和考察因素就是競爭法自身的基本原則和制度,如特定行為對競爭的限制程度、是否存在合理的抗辯理由等。(三)反托拉斯豁免的概念歐共體競爭法的豁免與美國反托拉斯法豁免的差別不僅源于兩者成文法和判例法固有的在法律制定、解釋和實施上的區(qū)別,更是由于歐美對反壟斷法的實施上的不同邏輯。從表面上來看,《謝爾曼法》第1條和《歐共體條約》第81條(1)均禁止一切形式的對競爭的限制,幾乎如出一轍,5但兩者在立法邏輯及相應的豁免規(guī)則上存在重大差異。歐共體競爭法從形式上講禁止一切限制競爭行為?！稓W共體條約》第81條(1)規(guī)定“所有”以阻礙、限制或扭曲共同市場內的競爭為目的或者有此效果的行為都是違反競爭法的。從理論上講,這一規(guī)定與上述美國反托拉斯法一樣,存在著可能打擊到有促進競爭效果之行為的問題。但歐盟在司法制度上不允許法官通過對法律的解釋創(chuàng)造先例,因而在解決這一問題時采用的方法完全不同于美國。歐盟直接在競爭法中對普遍禁止限制競爭行為做出例外的規(guī)定,即對那些積極效果大于消極效果的限制競爭行為不予禁止,這就形成了歐盟競爭法的豁免。6與歐盟不同,美國是一個判例法國家。在司法實踐中,美國法院通過確立“合理原則”解決了《謝爾曼法》存在的打擊到有促進競爭效果之行為的可能性。在美國看來,作為市場經濟的基本法則,競爭機制的維持與保護至關重要,因此作為維持與保護競爭機制的最重要手段——反托拉斯法的適用也就具有普遍性。但是,反托拉斯法的適用在特定情況下有可能與美國的其他核心原則相沖突,比如民主制度、聯(lián)邦制度。在此情形下,美國法律必須對反托拉斯法的適用作必要限制,這就是反托拉斯這一普遍原則的例外——豁免制度?？梢?美國反托拉斯豁免制度雖然名為“豁免”(exemption),但其實質卻是本文所討論的“適用除外”。值得注意的是,“豁免”在美國反托拉斯法中并不是一個十分精確的概念,其僅僅是對排除適用反托拉斯法的一個“松散”稱謂而已,7與歐共體法律中直接規(guī)定的“豁免”的地位完全不同。從這個意義上講,美國的反托拉斯法豁免的確可以等同于適用除外。這從美國政府和學者對豁免的解釋中可以清楚地看出。在美國反托拉斯現(xiàn)代化委員會(AMC)的最終報告中,豁免被解釋為“任何使得反托拉斯法規(guī)定應當承擔的責任和損害賠償?shù)耐耆m用得以減輕的成文法規(guī)定”。8美國著名反托拉斯法學者Areeda對豁免(immunity)的解釋是(適用)范圍的排除(exclusionsfromcoverage);9在其另一本書中,豁免(exemption)被解釋為“各種不同的對反托拉斯法適用的限制(limitationsonthereachofantitrustlaws)”。10三、中國反壟斷法的相關規(guī)定和評論(一)豁免與非經濟衰退中國和歐盟同為成文法國家,相對于中美法律制度而言中歐具有較強的可比性。更為重要的是,中國《反壟斷法》中有關反壟斷的豁免的規(guī)定借鑒了歐共體競爭法的相關規(guī)定。因此本文主要以歐共體競爭法為參照作具體制度的比較。從結構和措辭上看,中國《反壟斷法》第13-15條與《歐共體條約》第81條(1)、(3)非常相似:11首先對限制競爭協(xié)議作出原則性禁止,然后列舉了可以被排除在禁止范圍之外的積極要件和消極要件;如這些要件得以滿足,則可以不適用前款規(guī)定的禁止性規(guī)定。盡管如此,中國《反壟斷法》第15條與《歐共體條約》第81條(3)還是存在一些區(qū)別。第一,相對于歐共體獲得豁免的四個要件,理論上中國的《反壟斷法》僅要求其中的三個即可。歐共體競爭法要求的四個要件分別是:(1)有利于改善產品的生產或銷售或有利于促進技術和經濟進步;(2)限制對上述目標的實現(xiàn)來說是必不可少的(indispensable);(3)消費者能夠公平分享由此產生的利益;(4)不得使相關企業(yè)有能力消除競爭。可見,歐共體要求審查限制競爭條款對實現(xiàn)協(xié)議效率的必要性,如果限制競爭條款對協(xié)議效率的實現(xiàn)不是必需的,則不能獲得豁免。中國《反壟斷法》則不要求這么做。也就是說,即便限制競爭條款對整個協(xié)議提高競爭效率而言可有可無,在中國該條款仍然有效,仍然可以獲得豁免而不受《反壟斷法》約束。第二,根據(jù)歐共體競爭法,只有為了提高經濟效率的目的而達成的限制競爭協(xié)議才有可能獲得豁免,但中國法律則不限于此。《歐共體條約》第81(1)規(guī)定的無論是產品的生產或銷售的改善,還是技術和經濟的進步,歸結起來都是有關經濟效率的提高的。但中國的《反壟斷法》第15條第1款第(3)項至第(6)項的規(guī)定則并不能單純歸結為經濟效率的考慮。為了節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助的目的,為了提高中小企業(yè)的競爭力,為了緩解經濟衰退而達成的限制競爭協(xié)議,根據(jù)中國《反壟斷法》都有可能獲得豁免。第三,中國法律授權行政機關一定的自由裁量權,同時還規(guī)定其他法律也可以作出有關反壟斷豁免的規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》,其他法律和國務院都有權對特定行為給予豁免待遇。歐共體競爭法則沒有類似的兜底條款。(二)《反壟斷法》第15條在內容上,主要有以下四種通過上述對比,可以得出這樣的結論:中國《反壟斷法》規(guī)定的豁免條件比歐共體競爭法更為寬松,意味著未來中國企業(yè)可能更容易獲得反壟斷豁免。如果我們作進一步的深入考察就會發(fā)現(xiàn),中國《反壟斷法》中規(guī)定的豁免已經超出了微觀的單個企業(yè)效率的考察,而是上升到了宏觀層面的競爭政策與其他社會、經濟政策目標的協(xié)調與優(yōu)先適用問題上。節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助、中小企業(yè)發(fā)展等都是《反壟斷法》在決定是否給予特定協(xié)議豁免待遇時應當考慮的因素。這樣的做法一方面也是可以理解的:中國目前處于工業(yè)化進程即將完成、經濟高速發(fā)展的重要階段,政治、經濟、社會等各種體制尚不健全,處于不斷完善與變更之中,這種情形之下,法律應當賦予主管機關更大的靈活度和自由裁量權,不宜過于絕對和僵化。這樣,各種選擇可以在發(fā)展中加以比較,從而從中選擇較優(yōu)的方案。在另一方面,《反壟斷法》第15條的規(guī)定涉及其他政策(社會、經濟政策)與競爭政策的選擇與取舍。如前所述,實際上該問題屬于《反壟斷法》的適用除外而非單純的豁免問題。將適用除外問題規(guī)定在“壟斷協(xié)議”一章而不是“總則”部分似乎不甚妥當,特別是把微觀層面的限制競爭協(xié)議對經濟效率影響的考察(即豁免問題)與宏觀層面的各種政策的協(xié)調(即適用除外問題)混雜在同一條款中,筆者認為并不是理想的選擇,有可能對執(zhí)法部門造成困擾,也不利于企業(yè)和公眾準確把握法律的實質精神。較好的選擇是,以是否能促進經濟效率的提高作為判斷是否給予豁免的因素規(guī)定在“壟斷協(xié)議”一章,而把競爭政策與其他政策的協(xié)調與適用作為總則的條款。此外,《反壟斷法》第15條中專門對對外貿易和對外經濟合作做出特殊規(guī)定的做法也值得商榷。按照《反壟斷法》第15條第2款規(guī)定,如果是“為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益”,則協(xié)議可以不必“證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭”,也無須證明“能夠使消費者分享由此產生的利益”。這樣的規(guī)定似乎針對的是出口卡特爾的豁免。實際上,盡管美國等國的法律中也有外貿豁免條款,但其申請有一整套程序和條件,而且一般都以不能夠影響國內市場的競爭為基準。然而,我們的外貿豁免條款根本不需要提供其達成的協(xié)議不會嚴重限制競爭并對消費者有利的任何證明,也不需要滿足不影響國內競爭的要求,這就意味著類似統(tǒng)一出口價格這樣的反壟斷法首要規(guī)范的行為也可能得到豁免。畢竟,保護“正當利益”不是一個清晰的概念,不能確定是對國家、消費者還是某個行業(yè)、企業(yè)來說屬于正當,這就容易造成以“正當利益”為借口,為保護企業(yè)、利益集團利益而損害市場競爭的事實大量出現(xiàn)。除此之外,必須明確的是,出口卡特爾即使在國內反壟斷法的框架下得到豁免,但是基于反壟斷法域外適用的原理和實踐,這類核心卡特爾協(xié)議是在外國引起訴訟的重要違法形