民法總論+第2講

民法總論

第二講班天可2015年春季學期第一章自然人第一節(jié)權利能力一、什么是權利能力？

事例1

Y信佛，容不得殺生。禮拜一，他看見貓抓住了一只老鼠，便沖上去放生了。禮拜二，他看見一個小孩在小河里抓到一條魚，便沖上去把魚放生了。

權利能力——成為權利義務主體的資格。

自然人和法人第一章自然人第一節(jié)權利能力

一、什么是權利能力？1、只有人才有權利能力。

動植物、外星人都不可能具有權利能力。2、只要是人，都擁有同等的權利能力。

近代資本主義社會的法律思想。

羅馬法上，羅馬市民、拉丁人和外國人享有不同的權利能力，奴隸無權利能力。

近代之前，主要是家為單位進行生產(chǎn)，所以家庭成員不具有主體資格，家長是家的代表。第一章自然人第一節(jié)權利能力二、權利能力的始期——出生

1、因出生而取得權利能力

（民通意見第1條）

公民的民事權利能力自出生時開始。2、出生的時刻（沒有規(guī)定）。（a）露出說（b）出聲說

（c）獨立呼吸說

（d）全部露出+活體說（通說）民通意見第1條第2句

出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明認定。胎兒的法律地位

原則——胎兒無權利能力。

例外——繼承（√）和侵權行為（？）

事例2

X開車上班，碰上Y醉酒駕駛?？ㄜ囋竭^中間線，發(fā)生車禍，造成X死亡。當時X的妻子W已經(jīng)懷著胎兒A。問，（1）A可否繼承X的財產(chǎn)；（2）W可否代理A向Y請求損害賠償，包括未成年人撫養(yǎng)費（《人身損害賠償司法解釋》第17條）和精神損害賠償（同法第18條）。第一章自然人一、胎兒與繼承

看胎兒是否活體出生（《繼承法》第28條）。

（a）胎兒活體出生——視為已經(jīng)出生。妻子W和A按各自的法定繼承份額繼承X的財產(chǎn)（《繼承法》10條、13條）（b）胎兒死體出生——保留的份額按照法定繼承辦理二、胎兒與侵權行為

目前尚無法律規(guī)定，為法律漏洞。*臺灣“民法”第7條“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生?！?/p>

*德國民法第844條2款（侵權行為）、1923條2款（繼承）第一章自然人第一節(jié)權利能力

三、權利能力的終期——死亡

1、死亡導致權利能力終了

不存在死者的名譽權、著作人身權。生理死亡——脈搏、心臟、腦死，存在各種觀點。

觀點不同會影響繼承和器官移植等問題。宣告死亡——通過法定程序確定失蹤人死亡

2、死亡導致繼承開始繼承人從繼承開始之時承繼被繼承人在財產(chǎn)上的一切權利義務。*死亡的順序會影響被繼承人的財產(chǎn)由誰、如何繼承。第一章自然人第一節(jié)權利能力三、權利能力的終期——死亡

事例3X和妻子W有未成年人的孩子A，和父親F一起居住。夜晚，房屋地震而倒塌。W和F被救出生還，但X和A死亡。問，（1）如果X先于A死亡，X的財產(chǎn)如何繼承；（2）如果A先于X死亡，X的財產(chǎn)如何繼承。

死亡順序難以確證的情形互有繼承關系的數(shù)人在同一事件中遇難，會出現(xiàn)不能確證死亡順序的情況。此時，有兩種處理：

一、同時死亡推定推定同時死亡→相互之間不發(fā)生繼承。二、我國的司法解釋

《繼承法司法解釋》第2條：相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。理由：避免財產(chǎn)無人繼承現(xiàn)象；盡量使財產(chǎn)流向晚輩。第一章自然人第一節(jié)權利能力四、死亡宣告

（一）概念·要件失蹤狀態(tài)持續(xù)一定期間的，利害關系人可以向法院請求死亡宣告。

《民法通則》第23條公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：(一)下落不明滿四年的；(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。

注意：宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序！

第一章自然人第一節(jié)權利能力四、死亡宣告

（二）效果

1、法律上死亡→財產(chǎn)可以繼承，配偶可以再婚。

2、權利能力終止的范圍通說——在以原來的住所為中心的范圍內(nèi)，視為已經(jīng)死亡；在實際生活的地方，當然具有權利能力。疑問——回到住所地附近時也沒有權利能力嗎？

3、權利能力終止的時間

法院宣告之日發(fā)生被宣告人死亡的效果。

疑問：法院可以操縱一個人的死亡時間？第一章自然人第一節(jié)權利能力

四、死亡宣告

（三）申請人

——“利害關系人”

《民通意見》第25條申請宣告死亡的利害關系人的順序為：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權利義務關系的人。

申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制

《民通意見》第29條同一順序的利害關系，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應當宣告死亡。第一章自然人第一節(jié)權利能力四、死亡宣告

（四）撤銷及其效果

如本人出現(xiàn)，或有確切證據(jù)證明其生存，則須撤銷死亡宣告。申請人除上述利害關系人之外，還包括本人。

1、原則——溯及力

死亡宣告被撤銷的，視為自始未宣告過死亡。

→權利義務關系從未變動過。

→本人有權請求返還財產(chǎn)：依繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。（《民法通則》25條、《民通意見》第39條）第一章自然人第一節(jié)權利能力

四、死亡宣告

（四）撤銷及其效果

2、例外——不溯及若貫徹溯及力的原則，則信賴死亡宣告的人的利益會受到嚴重危害。為此，《民通意見》第37-40條規(guī)定了若干例外：

a、配偶再婚；b、子女收養(yǎng)；c、善意第三人《民通意見》第37-40條３７．被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。３８．被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不應準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。４０．被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償。關于“認定死亡制度”

事例4某地上游水庫泄洪時未及時發(fā)出警報，導致在下游玩耍的X被洪水沖走，活不見人死不見尸。三個月后X的母親要求水庫管理局賠償，卻拿不出X已經(jīng)死亡的證據(jù)。這種情況，X已經(jīng)死亡的概率很大，但是依宣告死亡制度，X的母親要等待至少兩年，并經(jīng)過法院宣告，嚴重不利于對被害人的救濟。法律上需要能迅速確定其死亡的制度，而我國法欠缺相應規(guī)定。第一章自然人第一節(jié)權利能力

五、宣告失蹤

（一）制度目的

宣告死亡——

照顧利害關系人的利益

宣告失蹤——

管理失蹤人的財產(chǎn)民法通則20條下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。

戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。第一章自然人第一節(jié)權利能力

五、宣告失蹤（二）申請人《民通意見》24條申請宣告失蹤的利害關系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人。

注意！申請宣告失蹤的關系人無先后順序！

為什么？第一章自然人第一節(jié)權利能力

五、宣告失蹤（三）法律效果《民法通則》第21條失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付?！睹裢ㄒ庖姟返?0條人民法院指定失蹤人的財產(chǎn)代管人，應當根據(jù)有利于保護失蹤人財產(chǎn)的原則指定。沒有民法通則第21條規(guī)定的代管人，或者他們無能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有關組織為失蹤人的財產(chǎn)代管人?！睹裢ㄒ庖姟返?3條如果某人下落不明，又未被宣告失蹤，債權人起訴要求清償債務的，人民法院可以在公告?zhèn)鲉竞笕毕袥Q或者按中止訴訟處理。第一章自然人第一節(jié)權利能力五、宣告失蹤（四）撤銷《民法通則》第22條被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。

注意：和宣告死亡不同，宣告失蹤的撤銷不引發(fā)溯及的問題！第一章自然人第二節(jié)意思能力一、近代民法的核心概念——“意思Wille”

意思是人的自由意志在民法中的反映。其中包含兩層含義：——人可以通過主觀意志自由地形成法律關系（私法自治）?！酥挥性诰哂兄饔^意志的前提下才會承擔不利益（行為能力/責任能力）。

第一章自然人第二節(jié)意思能力

二、什么是意思能力？

——對自身行為的法律涵義的辨識能力，即如果實施了這樣的行為將會有怎樣的法律后果。——意思能力的有無取決于所實施行為的復雜性、重大性，并非一刀切的判斷。大致以7-8歲（10歲）為界限；成人未必總有意思能力?！谇謾嘈袨榉ㄖ畜w現(xiàn)為識別能力。第一章自然人第二節(jié)意思能力三、無意思能力的效果——無效

1、無效的依據(jù)：意思理論和弱者保護

2、無效的涵義

（1）絕對無效——任何人都可以主張

（2）相對無效——只有特定人可以主張*我國的通行觀點：絕對無效（《民法通則》第58條2款）第一章自然人

事例5

酒桌上，喝得不省人事的X和Y簽訂合同，以1000萬元購買Y的土地。此后，第三人D稱愿意以1500萬元購買該土地，于是Y和X商議，希望合意解除買賣合同，被X拒絕。此時，

（1）Y以X簽訂合同時無意思能力為由，請求法院確認買賣合同無效。Y的請求應否支持？

（2）第三人D可否直接主張XY之間的買賣合同無效？第一章自然人第三節(jié)行為能力一、制度的宗旨

行為能力制度是意思能力制度的補?。?/p>

意思能力制度的缺陷：（1）意思能力的判定十分困難

——表意人的證明很困難

——為保護交易安全，需要建立起一種使交易相對人能夠一目了然地判斷出交易對方是否具有意思能力的制度。（2）保護沒有獨立交易能力的人對于兒童和有精神障礙的人而言，由于意思能力不足，無人愿意與其交易，難以在社會生存。第一章自然人第三節(jié)行為能力二、打補丁的方法

1、建立一套公示手段

（1）一刀切式的公示——年齡

（2）個別化的公示——精神狀態(tài)和自制力

2、建立一套使無效法律行為起死回生的機制

（1）法定代理人的代理

（2）法定代理人的同意

（3）法定代理人的追認（相對人的催告與撤銷）第一章自然人第三節(jié)行為能力三、一刀切的制度——以年齡為標準

1、完全行為能力人（《民法通則》第11條）原則——18周歲以上的公民，可以單獨有效地實施通常法律行為例外——16周歲以上不滿18歲的公民，以自己的勞動收入為主要來源的，視為完全行為能力人。

注意：這個補丁不恰當，因為不符合公示的要求。交易對方無從判斷是否以自己的勞動收入為主要來源。第一章自然人第三節(jié)行為能力

三、一刀切的制度——以年齡為標準2、限制行為能力人——10周歲以上的未成年人

《民法通則》第12條1款

十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。問題是：限制行為能力人未經(jīng)法定代理人同意實施的法律行為效果如何？

《民法通則》第58條

下列民事行為無效：

(一)無民事行為能力人實施的；

(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；……限縮解釋

《合同法》第47條限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。（即所謂的“效力待定”）。第一章自然人第三節(jié)行為能力三、一刀切的制度——以年齡為標準

3、無行為能力人——