商法若干理論基礎(chǔ)課件

商法基礎(chǔ)理論與商事立法江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2011年9月商法基礎(chǔ)理論與商事立法江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院1第三講商法理論基礎(chǔ)一、重商主義理論(Theoriesofmercantilism)二、自由貿(mào)易理論(Theoriesoffreetrade)三、供求理論(Theoryofsupplyanddemand)四、博弈論(Gametheory)五、現(xiàn)代貿(mào)易理論(ModernTradetheory)六、企業(yè)社會責(zé)任理論（Theoryofenterprisessocialresponsibility）第三講商法理論基礎(chǔ)一、重商主義理論(Theoriesof2第二講商法理論基礎(chǔ)一、重商主義理論(theoriesofmercantilism)（一）產(chǎn)生背景1、新大陸、新航線發(fā)現(xiàn)2、歐洲莊園經(jīng)濟解體3、歐洲文藝復(fù)興4、加爾文和馬丁.路德宗教改革5、新興商業(yè)資產(chǎn)階級惡和封建國家狂熱追求金銀貨幣第二講商法理論基礎(chǔ)一、重商主義理論(theoriesof3第二講商法理論基礎(chǔ)

宗教改革對于商事活動促進及商法立法發(fā)展一、約翰.加爾文的宗教改革二、馬丁.路德的宗教改革第二講商法理論基礎(chǔ)宗教改革對于商事活動促進及商法立法發(fā)4加爾文（1509－1564）宗教改革內(nèi)容①廢除天主教的主教制，建立長老制;教會圣職只包括牧師、長老和執(zhí)事;長老一般由有威信的平信徒擔(dān)任。長老會議，由各教區(qū)民主選舉的代表組成，歸市議會直轄。教會設(shè)立由長老會議和6名牧師組成的宗教法庭,在加爾文的指導(dǎo)下審理各種案件。②簡化宗教儀式，宣布《圣經(jīng)》是信仰的唯一依據(jù)，因此在圣事中只施行圣經(jīng)所記耶穌親自設(shè)立的洗禮和圣餐禮；③取締演戲和賭博，提倡節(jié)儉，反對奢侈，嚴禁一切浮華享樂的行為；④改組市議會，將日內(nèi)瓦劃分為數(shù)教區(qū)，各教區(qū)均由長老和教區(qū)的牧師團體處理政務(wù)，日內(nèi)瓦市議會由長老、牧師和上層市民組成，是最高的行政機構(gòu)，擁有司法權(quán)。政權(quán)的形式按照加爾文政教合一的“神權(quán)共和國”模式建設(shè)；⑤鼓勵經(jīng)商致富，宣稱做官執(zhí)政,蓄有私產(chǎn),貸錢取利，同擔(dān)任教會職務(wù)一樣，均可視為受命于上帝。

加爾文（1509－1564）宗教改革內(nèi)容5馬丁.路德宗教改革馬丁.路德宗教改革6馬丁.路德（1483～1546)“九十五條論綱”1517年，教皇利奧十世以維修羅馬圣彼得大教堂為名，派人到德意志兜售贖罪券，這成了宗教改革導(dǎo)火線。天主教認為，世人“有罪”只有悔罪做善功以贖罪才能獲得“免罪罰”。耶穌釘在十字架上所立的功勞無限和圣母的功勞形成了教會的“功勞寶庫”。個人能力有限，教會可以從功勞寶庫中取而贈之。購買贖罪券的錢一敲響錢柜，靈魂即升入天堂。1517年10月31日，馬丁·路德貼出了《關(guān)于贖罪券的九十五條論綱》，簡稱“九十五條論綱”，就贖罪券問題提出異議：教皇無權(quán)免罪；錢落入錢箱，貪婪和愛財?shù)挠罹蜁黾?；基督教徒凡誠心懺悔者，不用免罪符也可以赦罪免罰。免罪之道會影響人們對教皇的尊敬。馬丁.路德提出論綱的時候，并沒有公開反對教皇，也沒有想到要發(fā)動大規(guī)模的改革運動，但實際上論綱否定了教皇和教會的權(quán)威。馬丁.路德（1483～1546)“九十五條論綱”7馬丁.路德的“因信稱義”中世紀教會力圖壟斷拯救靈魂的權(quán)力，提出上帝不與有罪之人交往，人要獲救必須借助教士的中介作用。教皇是上帝在人間的代理人，掌管著拯救靈魂的大權(quán)，教會甚至禁止一般基督徒閱讀《圣經(jīng)》，惟有教皇才有解釋《圣經(jīng)》的權(quán)力。馬丁·路德提出“因信稱義”：靈魂得到拯救的人在上帝面前被稱為“義”，要想稱“義”，即靈魂得到拯救，不在于遵守教會規(guī)條，不在于本人的善行所積下的功德，而在于上帝的恩典和個人對上帝的信仰。他認為一個人應(yīng)該通過虔誠的信仰來獲得免罪，達到“靈魂得救”，而虔誠的信仰來自崇敬上帝和對于《圣經(jīng)》的心領(lǐng)神會；他認為每個人都可以和上帝交往，不須通過教會和教士的媒介；否認需要履行種種“圣禮”，即教會規(guī)定的一套繁縟的禮拜儀式、朝拜圣地以及向教會輸贈等“善行”，來實現(xiàn)自己的信仰。因此，他主張減少教堂和修道院，簡化宗教儀式。馬丁·路德的主張反映了新興資產(chǎn)階級建立“廉價教會”的要求，符合新興資產(chǎn)階級商人進行原始積累的需要。馬丁.路德的“因信稱義”8第二講商法理論基礎(chǔ)該書論述了資本主義的起源和本質(zhì)，運用豐富的新教徒宗教行為與經(jīng)濟行為的經(jīng)驗統(tǒng)計資料，論證了在加爾文教的威懾下，新教徒把做好世俗職業(yè)工作視為自己已被上帝預(yù)先選擇獲救的確證，形成在世俗所做的一切都是為了增加上帝榮耀的“天職觀”。教徒們勤勉工作，杜絕享樂以至禁欲，在經(jīng)濟活動中工于算計，因而積累了財富，在競爭中處于有利的地位。這就是資本積累時期中產(chǎn)階級的人格特征。作為一種廣泛風(fēng)行的社會精神氣質(zhì)，它就是“資本主義精神”。近代資本主義的發(fā)展正以這種精神作支撐，它是歐洲理性主義長期發(fā)展的產(chǎn)物。據(jù)此，作者得出了近代資本主義的產(chǎn)生與新教倫理有著一種內(nèi)在的親和關(guān)系的結(jié)論。這一思想不僅奠定了韋伯宗教社會學(xué)理論的基本構(gòu)架，而且成為理解其整個社會學(xué)思想體系的一條主線，有著深遠的影響。

第二講商法理論基礎(chǔ)該書論述了資本主義的起源和本質(zhì)，運用豐富9第二講商法理論基礎(chǔ)馬克思.偉伯：新教則主張世俗主義，希望從宗教的束縛下解放出來，排除禁欲主義，尊重個人價值和權(quán)利，提倡個性解放。其中最重要的是“天職觀（calling）”,即從事商業(yè)、貿(mào)易、工業(yè)等營利活動是合理的職業(yè)勞動，致富不僅不是罪惡，而是美德，是上帝的命令。因此，教商協(xié)調(diào)，入教可以經(jīng)商，經(jīng)商可以入教。這就是新教倫理，馬克思.偉伯稱之為新興商業(yè)和資本主義發(fā)展的精神動力。第二講商法理論基礎(chǔ)馬克思.偉伯：10第二講商法理論基礎(chǔ)（二）重商主義的核心思想以貨幣和商業(yè)為中心，作為振興國家經(jīng)濟。第二講商法理論基礎(chǔ)（二）重商主義的核心思想11第二講商法理論基礎(chǔ)（三）代表人物：1、馬基亞維利(NiccoloMachiaveli1469-1527)，《君主論》，該書將政治哲學(xué)從神學(xué)和倫理學(xué)中解放出來，強調(diào)物質(zhì)的繁榮為政治活動的基礎(chǔ)，追求的最高目標就是通過繁榮生產(chǎn)和發(fā)展貿(mào)易來建立一個強大的國家。2、英國的托馬斯.孟（ThomasMun1571-1641）,《英國的自由對外貿(mào)易的財富》，為重商主義理論的重要代表。第二講商法理論基礎(chǔ)（三）代表人物：12第二講商法理論基礎(chǔ)（四）重商主義思想的內(nèi)容：

1、把重視金銀等貴重金屬的聚集看作致富的源泉，即把財富與貨幣等同，認為貨幣的增加就是財富的增加，認為金銀的儲備越多，國家就越強大。早期的重商主義反對貨幣輸出，所以重商主義也被認為是“重金主義”。但后來發(fā)展到“貨幣產(chǎn)生貿(mào)易，貿(mào)易增加貨幣”，逐主張將貿(mào)易作為國家強大的途徑。第二講商法理論基礎(chǔ)（四）重商主義思想的內(nèi)容：13第二講商法理論基礎(chǔ)2、主張大力發(fā)展國際貿(mào)易，通過貿(mào)易順差來獲得金錢。認為僅僅把貨幣投入國內(nèi)市場，并不能增加國家財富，只有把貨幣輸出國外，發(fā)展對外貿(mào)易，依靠賤買貴賣才能使得更多的錢流入本國，才是使得國家富足。為此，重商主義反對禁止貨幣輸出的法令，鼓勵國家采用擴大商品出口額政策和措施。重商主義又被稱為“貿(mào)易差額主義”。第二講商法理論基礎(chǔ)2、主張大力發(fā)展國際貿(mào)易，通過貿(mào)易順差來14第二講商法理論基礎(chǔ)3、為使得國內(nèi)外貿(mào)易的順利進行，需要確保海上的控制權(quán)，因為鼓勵發(fā)展海上運輸和漁業(yè)。英國最早制定《航海法案》，禁止外國船舶在英國沿海運輸和捕魚，也進行外國船舶在成員貨物。1601年，英國女王伊麗莎白頒布了第一部《海上保險法》。4、為發(fā)展貿(mào)易必須振興國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，尤其是出口產(chǎn)品，通過發(fā)展產(chǎn)業(yè)，也必須同時發(fā)展人口，以提供充足的勞動里和充足的兵員。第二講商法理論基礎(chǔ)3、為使得國內(nèi)外貿(mào)易的順利進行，需要確保15第二講商法理論基礎(chǔ)5、禁止金銀出口和奢侈品進口。規(guī)定外商只能在指定的港口交易，并嚴加監(jiān)管。頒布法令，禁止外商使用現(xiàn)金，規(guī)定外商賺取的金銀必須在境內(nèi)用完。國家壟斷外匯交易。6、鼓勵出口，對本國商品給予出口補貼，實行出口退稅。第二講商法理論基礎(chǔ)5、禁止金銀出口和奢侈品進口。規(guī)定外商只16第二講商法理論基礎(chǔ)7、實行獨占性的殖民貿(mào)易政策。國家設(shè)立殖民貿(mào)易公司開拓殖民地，使之成為原料供給地和商品推銷地。1600年英國建立東印度公司，1602年荷蘭建立東印度公司，進行殖民貿(mào)易。8、為促使國家富強，發(fā)展內(nèi)外貿(mào)易，須憑借國家力量進行干預(yù)，實行保護性措施和對外擴張政策，其中包括政治、軍事、經(jīng)濟和法律等手段。公司的設(shè)立采取特許主義和許可主義，加強政府對企業(yè)的控制，以求政府獲得格外利益。第二講商法理論基礎(chǔ)7、實行獨占性的殖民貿(mào)易政策。國家設(shè)立殖17第二講商法理論基礎(chǔ)（五）重商主義對資本主義經(jīng)濟的重要推動作用1、英國：東印度公司建立轉(zhuǎn)口貿(mào)易，防止與國內(nèi)市場競爭，又擴張了對外貿(mào)易，增加了國民所得，促進了消費。英國自由貿(mào)易的發(fā)展的一般規(guī)則，后來逐漸演變?yōu)橘Q(mào)易的一般規(guī)則，一般商事活動準則和具體的商事法律制度。（自治規(guī)則和貿(mào)易慣例）第二講商法理論基礎(chǔ)（五）重商主義對資本主義經(jīng)濟的重要推動作18第二講商法理論基礎(chǔ)（七）重商主義對商法的立法推動1、商人法如英國的托馬斯.孟（ThomasMun1571-1641）,《英國的自由對外貿(mào)易的財富》對“一個全才的對外貿(mào)易商人所必須的各種品質(zhì)”提出了12項要求，包括對復(fù)式記賬、外國的貨幣、稅收、商品知識、保險規(guī)則和慣例、海上知識、票據(jù)知識、尤其是契約的簽訂等，都對商人的職責(zé)提出了要求，這些對后來確立商人的法律地位、商人的權(quán)利與義務(wù)提出了理論依據(jù)。2、商行為和商事原則方面提出了發(fā)展對外貿(mào)易獲得財富的準則和原則，在對外貿(mào)易中如何處理國家、商人和國王的三者利益平衡；如何尋求貿(mào)易平衡而事實貿(mào)易制裁；如何避免貨幣的貶值而確定貨幣的兌換率等。這些都最后細化到國家的立法之中。第二講商法理論基礎(chǔ)（七）重商主義對商法的立法推動19第二講商法理論基礎(chǔ)（八）重農(nóng)主義1、發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，認為外貿(mào)并不是財富的源泉，只是等價交換而已，出口商品獲得的金銀貨幣并不能使的擁有的價值總額有所增加。2、重農(nóng)主義雖然輕視對外貿(mào)易，但主張自由貿(mào)易，反對國家干預(yù)的貿(mào)易保護，認為自由貿(mào)易最符合自然秩序和公義。重農(nóng)主義的自由放任主張，對商業(yè)以及制定商業(yè)法律起到了重要的推動作用。3、重農(nóng)主義不同于我國的“重農(nóng)擬商“，重農(nóng)主義促進了商業(yè)和商法的發(fā)展，但我國的政策卻導(dǎo)致了中國商法的畸形發(fā)展，“士、農(nóng)、工、商”之排列，限制了商法的發(fā)展與壯大。中國古代政策一直認為商業(yè)是造成市場不穩(wěn)、社會不穩(wěn)、和市場投機的根源，這與圣人所傳播的道義不項符合。第二講商法理論基礎(chǔ)（八）重農(nóng)主義20第二講商法理論基礎(chǔ)二、自由貿(mào)易理論(theoriesoffreetrade)（一）產(chǎn)生背景1、自由貿(mào)易主義是貿(mào)易保護主義的對稱，主張取消一切限制內(nèi)外貿(mào)易的政策，國家對進出口貿(mào)易既不限制，也不應(yīng)給予任何優(yōu)惠補貼，使得商品能自由進出在國內(nèi)外市場上自由競爭。2、自由貿(mào)易理論始于英國的古典經(jīng)濟學(xué)派。亞當.斯密（1723-1790),《國富論》，關(guān)心的是價值和理論，主張英國應(yīng)發(fā)展工業(yè)，從其他國家獲得低價的原材料，因而大力主張自由貿(mào)易。第二講商法理論基礎(chǔ)二、自由貿(mào)易理論(theoriesof21第二講商法理論基礎(chǔ)亞當·斯密（AdamSmith，1723－1790）英國蘇格蘭哲學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家，他所著的《國富論》(<國民財富的性質(zhì)及其原因>)成為了第一本試圖闡述歐洲產(chǎn)業(yè)和商業(yè)發(fā)展歷史的著作。這本書發(fā)展出了現(xiàn)代的經(jīng)濟學(xué)學(xué)科，也提供了現(xiàn)代自由貿(mào)易、資本主義和自由意志主義的理論基礎(chǔ)。第二講商法理論基礎(chǔ)亞當·斯密（AdamSmith，17222第二講商法理論基礎(chǔ)（二）基本主張1、自由貿(mào)易所追求和遵循的目標和原則，是要使整個商品交換活動，不論是在國內(nèi)，還是在世界范圍內(nèi)主要依靠價值規(guī)律去調(diào)節(jié)，讓市場在資源的配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性的作用。2、人們之所以認同自由貿(mào)易論，主要是因為商事活動中，是一個充滿競爭的市場，競爭必然導(dǎo)致選擇，但如何去選擇，需要當事人根據(jù)各國的資源稟賦和技術(shù)水平所形成的比較利益去判斷、自由決策。第二講商法理論基礎(chǔ)（二）基本主張23第二講商法理論基礎(chǔ)（三）商法中重視貿(mào)易自由的原因1、商事活動的客觀要求：商事活動的復(fù)雜多變，商事機會的變化，在客觀上不允許對其有過多的干涉，而必須由經(jīng)營者高度自主，迅速作出決策；2、商業(yè)風(fēng)險的要求：商業(yè)是個風(fēng)險事業(yè)，在法律上對風(fēng)險的承擔(dān)應(yīng)當盡可能做到權(quán)責(zé)對稱，誰享有權(quán)利，就承擔(dān)義務(wù)。既然經(jīng)營者承擔(dān)風(fēng)險，則必須給予其充分的自由權(quán)利。3、人權(quán)發(fā)展的要求?，F(xiàn)代社會是個法治社會，法治社會是民主的社會、自由的社會。4、社會競爭的需要。只有充分自由，才能適應(yīng)國內(nèi)外激烈競爭。第二講商法理論基礎(chǔ)（三）商法中重視貿(mào)易自由的原因24第二講商法理論基礎(chǔ)（四）自由貿(mào)易理論對商法的推動1、自由貿(mào)易理論在法學(xué)理論上的集中反映就是，私法自治論，它主要體現(xiàn)的是組織形式自由、經(jīng)營方式自由、契約訂立自由。商業(yè)組織形式的采納：獨資、合伙、公司。經(jīng)營方式：零售、批發(fā)、專賣、超市、便利店?！睹绹y(tǒng)一商法典》在第一章第一條規(guī)定“在本法沒有相反的規(guī)定的情況下，本法各條數(shù)的效力可以通過當事人的協(xié)議加以改變“。可見，法律允許當事人通過協(xié)議改變法律，這就給予了商事活動相當多的自由。第二講商法理論基礎(chǔ)（四）自由貿(mào)易理論對商法的推動25第二講商法理論基礎(chǔ)2、商法原則對自由貿(mào)易權(quán)利的保護：第一，商事立法上采取了對禁止性行為的規(guī)定，凡是法律不禁止的不算違反，讓商事主體享有廣泛充分的權(quán)利；第二，商法上采取事后檢查的制度。如讓商事主體先自由選擇，然后檢查，只要不違法，就減少限制。3、商法的國際化與貿(mào)易自由有關(guān)。商事交易的國際性，使得任何一個國家都不可能把商法全部納入國內(nèi)法，這也導(dǎo)致了現(xiàn)代商法的頻繁修改和大陸法系英美法系的大量融合，并導(dǎo)致國際統(tǒng)一立法的出現(xiàn)。第二講商法理論基礎(chǔ)2、商法原則對自由貿(mào)易權(quán)利的保護：26第二講商法理論基礎(chǔ)（五）貿(mào)易保護主義1、貿(mào)易保護主義理論，屬于歷史學(xué)派理論。代表人物是德國經(jīng)濟學(xué)家李斯特1841年出版《政治經(jīng)濟學(xué)國民體系》，認為自由貿(mào)易對工業(yè)發(fā)達國家有利，但經(jīng)濟落后的國家本國沒有足夠的實力與外國競爭，則必須適應(yīng)貿(mào)易保護主義政策。第二講商法理論基礎(chǔ)（五）貿(mào)易保護主義27第二講商法的經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)何謂歷史學(xué)派：發(fā)源于德國，興盛于美國。該派經(jīng)濟學(xué)家主張以研究歷史來作為研究人類知識和經(jīng)濟的主要來源，并認為經(jīng)濟的內(nèi)容依賴于文化，故應(yīng)限定于一定的空間范圍，必須重視社會實際，關(guān)注社會改革和大眾生活的改進。第二講商法的經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)何謂歷史學(xué)派：28李斯特（List,F.1789~1846）德國經(jīng)濟學(xué)家，保護貿(mào)易論倡導(dǎo)者。生于鞋匠家庭，高中畢業(yè)被錄取為下級官吏，并曾任蒂賓根（Tubingen）大學(xué)行政學(xué)教授。因鼓吹德國統(tǒng)一，廢除多邦關(guān)卡，不容于當局，被迫辭職。后主持德國工商同盟工作，被選為符騰堡州議會議員。因提出改革方案受迫害，被判處10個月監(jiān)禁。1825年赴美，并出版《美國政治經(jīng)濟學(xué)大鋼》（OutlineofAmericanPoliticalEconomy,1827）。1830年入美籍，曾任美駐來比錫、漢堡領(lǐng)事。后貿(mào)居德國繼續(xù)致力于振興國家的事業(yè)。1834年以普魯士為中心的關(guān)稅同盟成立，在封建勢力控制下，依然實行自由貿(mào)易政策，李斯特已無法進行政策活動，特赴巴黎從事寫作，1841年其代表作《政治經(jīng)濟學(xué)的國民體系》（TheNationalSystemofPoliticalEconomy）問世，數(shù)月之內(nèi)發(fā)行3版。1846年赴英，鼓吹保護貿(mào)易。因病返德，生活潦倒，身心憔悴，雪夜開槍自殺。時1846年11月30日，年57歲。

李斯特（List,F.1789~1846）德國經(jīng)濟學(xué)家，29第二講商法理論基礎(chǔ)2、貿(mào)易保護主義，廣泛地限制進口措施，使得本國市場免于其他外國商品的競爭，鼓勵本國商品出口。貿(mào)易保護主義在各個歷史階段表現(xiàn)形式不同：資本主義初期，采取征收高額關(guān)稅為主；1929-1933世界經(jīng)濟危機，則采取嚴格措施限制進口，采取關(guān)稅與非關(guān)稅以及商品反傾銷等措施。本世紀70年代，則采取：（1）對進口策限制采取了非關(guān)稅壁壘為為主，如采取進口許可證、進口配額制、技術(shù)標準、衛(wèi)生標準、歧視性政府采購等；（2）獎勵出口措施加強，如提高財政補貼、出口信貸、出口信貸等；（3）從國家貿(mào)易壁壘向區(qū)域性貿(mào)易壁壘發(fā)展，如實行區(qū)域內(nèi)貿(mào)易自由流通，對外采取統(tǒng)一關(guān)稅、形成區(qū)域性貿(mào)易壁壘。第二講商法理論基礎(chǔ)2、貿(mào)易保護主義，廣泛地限制進口措施，使30第二講商法理論基礎(chǔ)三、供求理論(Theoryofsupplyanddemand)（一）基本主張1、供求理論，在商品買賣關(guān)系中，直接體系為一種供給與需求的關(guān)系。供求理論，是指消費者在有限收入的預(yù)算約束下所指支出的限定和商品價格條件下，如何在市場上為其提供的商品和服務(wù)中進行有效的購買，其中最主要的是價格因素，所以需求也體現(xiàn)在為價格和需求之間的關(guān)系，價格越低，購買人越多，需求量愈大，價格與需求稱反比，以此形成需求定律。第二講商法理論基礎(chǔ)三、供求理論(Theoryofsup31第二講商法理論基礎(chǔ)3、供求理論揭示了需求購買中的經(jīng)濟原理及其規(guī)律性，其意義在于，必須確立符合市場規(guī)律的價格政策和法律制度，以及如何為消費者在市場上自由、公平地選購提供法律保障。4、供求理論體現(xiàn)在法律體系上的建設(shè)，則表現(xiàn)為質(zhì)量法、價格法、銷售法、擔(dān)保法，這些法律可以確保商品供給活動的順利進行。同時，相關(guān)的反不正當競爭、反壟斷也是十分必要的。第二講商法理論基礎(chǔ)3、供求理論揭示了需求購買中的經(jīng)濟原理及32第二講商法理論基礎(chǔ)（二）供求理論與均衡理論1、供求理論表明，供給與需求是市場的兩種相反的力量，供大于求，市場價格下降，從而導(dǎo)致需求增加，供給逐漸減少，從而出現(xiàn)賣方市場；當供不應(yīng)求，市場價格上升，導(dǎo)致供給增加，需求逐漸減少，從而出現(xiàn)買方市場。供給與需求的相互作用導(dǎo)致商品的需求量和供給量在某一價格上保持均衡，這種情況在經(jīng)濟學(xué)上稱之為均衡狀態(tài)。第二講商法理論基礎(chǔ)（二）供求理論與均衡理論33第二講商法理論基礎(chǔ)2、供求理論和均衡理論——政府干預(yù)的出現(xiàn)（1）最高限價：政府通過最高限價，向公眾顯示出為確保每個人以公平合理的價格購買到具體的產(chǎn)品。如政府對石油、豬肉價格限制，但這種控制的結(jié)果，雖保證了公平，但犧牲了效率。如經(jīng)濟適用房建設(shè)、規(guī)定出租車火車等價格、政府對公司高管報酬的限制。（2）最低限價：政府對農(nóng)產(chǎn)品的收購和工資的限制。我國對糧食、棉花的保護價收購；美國1983年頒布了《公平勞動標準法》規(guī)定最低工資標準，我國《勞動法》也對最低工資標準進行限制。3、供求理論導(dǎo)致政府對商事活動的介入，導(dǎo)致商法的私法性質(zhì)也具有了公法的色彩，從而出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象和趨勢。第二講商法理論基礎(chǔ)2、供求理論和均衡理論——政府干預(yù)的出現(xiàn)34第二講商法理論基礎(chǔ)四、博弈論(Gametheory)（一）產(chǎn)生背景1、博弈論是討論經(jīng)濟個體的決策行為相互影響時所產(chǎn)生的結(jié)果及其均衡的理論，現(xiàn)在廣泛地被運用于各種商事經(jīng)營活動領(lǐng)域。2、商事交易活動互惠互利，但又充滿競爭，每個經(jīng)營者的行為都在很大程度上影響其他商業(yè)經(jīng)營的決策。因此，在商業(yè)經(jīng)營者制定自己的價格和產(chǎn)量政策時，都必須要考慮到自己的競爭對手及其政策。第二講商法理論基礎(chǔ)四、博弈論(Gametheory)35第二講商法理論基礎(chǔ)3、在不明白對方?jīng)Q策的情況下，商業(yè)經(jīng)營者廣泛合作，形成同盟，特別是壟斷同盟，共同制定經(jīng)濟政策，這樣就會使合作者受益，如從而顯示出團體的效率，但這種價格或者其他政策上的同盟，卻損害消費者的利益。如果完全不同盟，每個商業(yè)經(jīng)營者都從自私的立場和角度出發(fā)，不愿意合作，則就帶來惡性競爭，從而導(dǎo)致低效率或無效率，出現(xiàn)兩敗俱傷。為此，博弈論就要找尋求一個均衡，經(jīng)濟學(xué)上稱“納什均衡”。第二講商法理論基礎(chǔ)3、在不明白對方?jīng)Q策的情況下，商業(yè)經(jīng)營者36第二講商法理論基礎(chǔ)（二）“囚徒困境”（1950年，數(shù)學(xué)家塔克斯坦福大學(xué)）

坦白不坦白疑犯乙坦白每人判3年甲犯判5年；乙犯判3月不坦白甲犯判3個月；乙犯判5年每人判1年疑犯甲第二講商法理論基礎(chǔ)（二）“囚徒困境”（1950年，數(shù)學(xué)家塔37第二講商法理論基礎(chǔ)商事活動中的“囚徒困境”降價10%不降價商家B公司降價10%每家利潤600萬元A家公司500萬元，B家公司1000萬元不降價A家公司1000萬元，B家公司500萬元每家利潤800萬元商家A公司第二講商法理論基礎(chǔ)商事活動中的“囚徒困境”降價10%不降價38第二講商法理論基礎(chǔ)四）博弈論對商法的影響1、博弈論反映的是商事主體在追求個體利益競爭的中的不合作性與經(jīng)濟整體利益的要求所應(yīng)該進行有效合作的對立統(tǒng)一矛盾。該理論對商法的最大啟示就是，商事法要充分維護商事主體的單個自由競爭的選擇權(quán)，也要從整體維護利益出發(fā)，促進商事主體之間的合作。2、傳統(tǒng)商法和民法重視個體理性，強調(diào)經(jīng)濟個人的自由競爭的權(quán)利，片面強調(diào)了價格機制的決定性作用，片面強調(diào)了效率，犧牲了公平，結(jié)果導(dǎo)致私法至上，私法優(yōu)先以及社會經(jīng)濟的無序狀態(tài)，也造成了社會的不穩(wěn)定。第二講商法理論基礎(chǔ)四）博弈論對商法的影響39第二講商法理論基礎(chǔ)3、傳統(tǒng)的經(jīng)濟法則一度強調(diào)政府管制、國家干預(yù)，結(jié)果造成公法至上，公法萬能，從而以整體理性排斥了個體理性，弘揚公平，犧牲了效率，導(dǎo)致效率的普遍低下。4、因此，現(xiàn)代商法，最可能的模式就是私法公法化，即商事私法與商事公法相互結(jié)合，相互滲透的現(xiàn)代商法立法模式，但不能根本改變商法的私法本性。第二講商法理論基礎(chǔ)3、傳統(tǒng)的經(jīng)濟法則一度強調(diào)政府管制、國家40第二講商法理論基礎(chǔ)（五）博弈論對商事立法的具體影響1、證券法中的強制性信息披露，以解決證券交易中的信息不對稱問題。（有效市場假設(shè)、信息不對稱理論）2、國際貿(mào)易中的信用證制度、跟單托收制度等，都是利用銀行風(fēng)險來代替商事主體風(fēng)險，從而促使商事主體更好地合作。3、國際貿(mào)易術(shù)語中的各種規(guī)則，實際上都可以促使商事主體更好地合作。第二講商法理論基礎(chǔ)（五）博弈論對商事立法的具體影響41第二講商法理論基礎(chǔ)

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42第二講商法理論基礎(chǔ)第二講商法理論基礎(chǔ)43第二講商法理論基礎(chǔ)第二講商法理論基礎(chǔ)44第二講商法理論基礎(chǔ)第二講商法理論基礎(chǔ)45第二講商法理論基礎(chǔ)五、現(xiàn)代貿(mào)易理論(ModernTradetheory)（一）比較利益理論1、英國古典經(jīng)濟學(xué)家大衛(wèi).李嘉圖（DavidRicardo,1772.—1823）

《政治經(jīng)濟學(xué)及賦稅原理》。

李嘉圖在亞當.斯密絕對利益基礎(chǔ)上，提出了比較優(yōu)勢貿(mào)易理論（ComparativeAdvantageTheory）。第二講商法理論基礎(chǔ)五、現(xiàn)代貿(mào)易理論(ModernTra462、該理論認為，貿(mào)易的基礎(chǔ)是比較利益，而不是絕對利益。比較利益遵循的原則就是——兩利相權(quán)取其重，兩弊相衡取其輕。3、核心思想：如果兩國、兩地生產(chǎn)力水平不同，甲地生產(chǎn)商品的成本低于乙地，處于絕對的優(yōu)勢，而乙地處于絕對劣勢。這種，絕對優(yōu)勢的甲地則不必要對所有的商品都生產(chǎn)，只需生產(chǎn)具有最大優(yōu)勢的產(chǎn)品。而乙地則不必對所有產(chǎn)品停止生產(chǎn)，只應(yīng)停止劣勢最大的商品。這樣兩個國家就會獲得好處，都可以節(jié)省勞動成本。如果通過貿(mào)易，互相交換，有利于消費。第二講商法的經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)2、該理論認為，貿(mào)易的基礎(chǔ)是比較利益，而不是絕對利益。比較利47第二講商法理論基礎(chǔ)4、比較優(yōu)勢的存在和貿(mào)易互惠性的存在，就要求必須實行開放的貿(mào)易體制。5、比較利益體現(xiàn)在商法上就是表現(xiàn)為權(quán)利的互惠性，強調(diào)交換的對價、平等和有償。在商法的具體制度的設(shè)計上，也就通過程序和實際兩個方面來保證雙方的實現(xiàn)各自的比較優(yōu)勢，實現(xiàn)雙方互惠。6、為防止這種交易中的信息不對稱而造成的雙方風(fēng)險，就必須實行信息公開制度，買賣雙方要履行告知義務(wù)，并負擔(dān)明示或者默示的擔(dān)保責(zé)任，保險法中的最大誠信原則體現(xiàn)最明顯。7、商法制度具有營利性，但并不是要確保每個人能都能營利，而是指給商事交易行為提供一個可以自由選擇的環(huán)境，將交易當中的風(fēng)險、信息、預(yù)期利益進行披露，為交易雙方提供選擇。第二講商法理論基礎(chǔ)4、比較優(yōu)勢的存在和貿(mào)易互惠性的存在，就48第二講商法理論基礎(chǔ)（二）資源稟賦理論1、由瑞典經(jīng)濟學(xué)家E.赫克謝爾和B.俄林提出。2、該理論基本思想是，各國、各地生產(chǎn)要素不同，這種不同是產(chǎn)生貿(mào)易的基礎(chǔ)，貿(mào)易可以減少由于生產(chǎn)要素稟賦不同而帶來的影響。第二講商法理論基礎(chǔ)（二）資源稟賦理論49第二講商法理論基礎(chǔ)3、該理論對商事立法的影響：第一，商事立法必須確立開放的流通體制。國內(nèi)的貿(mào)易和國際貿(mào)易的市場必須是開放的，不能閉關(guān)鎖國，搞貿(mào)易保護主義，要盡量地讓產(chǎn)品、資本、勞動等生產(chǎn)要素在市場上自由流動。第二，商法立法要統(tǒng)一，盡量減少立法之間的沖突而帶來貿(mào)易上的障礙，這就需要制定國際貿(mào)易規(guī)則；第三，生產(chǎn)要素稟賦條件是靜態(tài)的，而生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)的進步始終是動態(tài)的，因此，發(fā)展中國家要從政策上、法律上鼓勵開拓新的生產(chǎn)和流通領(lǐng)取，發(fā)掘潛力。第四，理論上的市場是理性的，是完全競爭的市場，但既有廠商的不正當競爭，也有消費者的不同偏好，還有政府的不同干預(yù)，因此，要對市場進行政策、法律、道德、經(jīng)濟的干預(yù)。第二講商法理論基礎(chǔ)3、該理論對商事立法的影響：50第二講商法理論基礎(chǔ)六、企業(yè)社會責(zé)任理論（theoryofenterprisessocialresponsibility）（一）社會本位理論社會本位理論認為，商事立法主要以維護社會公共福利為基本出發(fā)點和價值取向。商事活動具有最廣泛性的社會活動，商事活動不僅關(guān)系到商事主體的利益，也關(guān)系到廣大消費者的利益，也關(guān)系到國家稅收和就業(yè)機會。商事立法立足點不僅僅是維護個人權(quán)益，而應(yīng)該是維護社會公共利益為出發(fā)點第二講商法理論基礎(chǔ)六、企業(yè)社會責(zé)任理論（theoryof51第二講商法理論基礎(chǔ)（二）社會本位對商事立法的影響1、商事立法加強對消費者的保護，從原來著眼于個別保護，到作為一個社會群體進行保護。2、商事立法堅持簡便、快捷的原則，來節(jié)約社會公共成本。3、商事立法堅持企業(yè)維持原則，實行資本確定、資本充實、資本不變?nèi)瓌t，以強化企業(yè)的物質(zhì)基礎(chǔ)，并實行企業(yè)重振制度，使企業(yè)獲得重生機會，實行有限責(zé)任來轉(zhuǎn)移企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。4、商事立法堅持交易安全原則，在具體構(gòu)建了公示制度、外觀制度、嚴格責(zé)任制度等基本制度，維護當事人的人身安全和財產(chǎn)安全。第二講商法理論基礎(chǔ)（二）社會本位對商事立法的影響52第二講商法理論基礎(chǔ)（三）企業(yè)社會責(zé)任基本含義1、傳統(tǒng)的個人本位法律思想的局限性，私法公法化和社會法出現(xiàn)。社會本位理念成為新的矯正私法不足的補充理念，從而出現(xiàn)了“商事私法公法化”乃至商事法公法化的現(xiàn)象。2、股東利益至上——利益相關(guān)者利益至上。企業(yè)作為一個有機體，它要獲得生存和發(fā)展，必須和外部環(huán)境保持適度的關(guān)系，要超越傳統(tǒng)的利潤觀念，現(xiàn)代商人不僅僅要考慮營利，還要考慮社會利益。3、企業(yè)社會責(zé)任，就是指企業(yè)在處理有關(guān)利益問題時，必須遵循法律上的義務(wù)和道義上的義務(wù)和道德感，在維護股東利益同時，必須考慮保護利益相關(guān)者的利益，包括資金、環(huán)境、勞動、社區(qū)的利益。第二講商法理論基礎(chǔ)（三）企業(yè)社會責(zé)任基本含義53第二講商法理論基礎(chǔ)（四）代表學(xué)說1、美國經(jīng)濟學(xué)家阿道夫?貝利和米恩斯1932年合著了經(jīng)典著作——《現(xiàn)代股份公司與私有財產(chǎn)》，提出了“貝利——米恩斯假說”?！柏惱锥魉辜僬f”認為，大公司的高速成長導(dǎo)致公司股權(quán)的日漸分散，從而弱化了股東權(quán)力，與此同時，經(jīng)營者（公司董事）取得了公司的控制地位。公司法應(yīng)該加強股東，特別是中小股東的保護，并對公司經(jīng)理層進行控制，防止經(jīng)理濫用公司控制權(quán)。第二講商法理論基礎(chǔ)（四）代表學(xué)說54第二講商法理論基礎(chǔ)2、1941年，美國制度經(jīng)濟學(xué)家詹姆斯.白恩漢（James.Burnham）出版了《經(jīng)理革命：世界上正在發(fā)生什么》一書，第一次提出了“經(jīng)理革命”的概念，將公司中經(jīng)理的地位提升到了社會統(tǒng)治階級的高度。第二講商法理論基礎(chǔ)2、1941年，美國制度經(jīng)濟學(xué)家詹姆斯.55第二講商法理論基礎(chǔ)3、1967年新制度學(xué)派重要代表人物加爾布雷斯在出版的《新工業(yè)國》一書，認為：現(xiàn)代公司的權(quán)力已經(jīng)從資本家手里轉(zhuǎn)到技術(shù)結(jié)構(gòu)階層手里，因為誰掌握了“最不可缺少的”或“最重要的”生產(chǎn)要素的供給，誰就擁有權(quán)力。第二講商法理論基礎(chǔ)3、1967年新制度學(xué)派重要代表人物56第二講商法理論基礎(chǔ)4、美國經(jīng)濟學(xué)家瑪格麗特.M.布萊爾《所有權(quán)與控制：面向21世紀的公司治理探索》，提出“狀態(tài)依存所有權(quán)”，并提出了公司“相機治理”模式。其基本模型為：x為企業(yè)的總收入，W為應(yīng)該支付給工人的合同工資，R為對債權(quán)人的合同支付（本金加利息）π為存在代理成本下的代理成本，如經(jīng)理層的在職消費等。第二講商法理論基礎(chǔ)4、美國經(jīng)濟學(xué)家瑪格麗特.M.布萊爾《所57商法若干理論基礎(chǔ)課件58第二講商法理論基礎(chǔ)那么狀態(tài)依存所有權(quán)所表達的是：x≥W+R+π，企業(yè)收入必須保持大于工資、債權(quán)和代理成本的狀態(tài)。只有這樣，企業(yè)才有可能存在下去。這是企業(yè)的一種常態(tài)。第二講商法理論基礎(chǔ)那么狀態(tài)依存所有權(quán)所表達的是：59第二講商法理論基礎(chǔ)（1）如果企業(yè)處于“x≥w+r+π”的狀態(tài)，股東是企業(yè)的企業(yè)所有者的（公司股東所有）。（2）如果企業(yè)處于“w≤x<r+w”的狀態(tài)，此時股東的收益已經(jīng)為零，其不再有做好公司經(jīng)營決策的動力。為了保護自己的利益，債權(quán)人必須成為所有者并控制公司。（3）如果企業(yè)處于“x<w”的狀態(tài)，工人是控制者。第二講商法理論基礎(chǔ)（1）如果企業(yè)處于“x≥w+r+π”的狀60第二講商法理論基礎(chǔ)可見，企業(yè)不總是股東或者投資者的企業(yè)，企業(yè)的治理也不完全是由股東來實施的，公司所有權(quán)是一種“狀態(tài)依存所有權(quán)”，公司治理也是一種“相機治理”。第二講商法理論基礎(chǔ)61第二講商法理論基礎(chǔ)（五）商事企業(yè)對企業(yè)利益相關(guān)者的社會責(zé)任貨幣資本利益相關(guān)者：投資者、債權(quán)人人力資本利益相關(guān)者：管理者、員工社會資本利益相關(guān)者：顧客、政府、社會、消費者、公眾生態(tài)資本利益相關(guān)者：自然環(huán)境、人類后代、生物物種第二講商法理論基礎(chǔ)（五）商事企業(yè)對企業(yè)利益相關(guān)者的社會責(zé)任62第二講商法理論基礎(chǔ)1、股東和債權(quán)人：盡可能獲得更多的投資回報，主要是企業(yè)要定期分配紅利和股利；債權(quán)人，格守信用，按期償還債務(wù)。2、經(jīng)理層和雇員：提供優(yōu)厚的工資、福利、良好的工作條件和安全、衛(wèi)生保障3、政府和社區(qū)：做良好公民，首先是遵守法紀，其次，參與社會慈善，其次，為政府解決就業(yè)問題；顧客，提供質(zhì)優(yōu)價廉的商品和服務(wù)；4、自然環(huán)境：保護環(huán)境，維護社會可持續(xù)發(fā)展。第二講商法理