公司經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)防范

公司運(yùn)營中常見的法律問題及風(fēng)險(xiǎn)防范發(fā)表律師：李斌發(fā)布時(shí)間：2011-12-6點(diǎn)擊數(shù)：85

作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，現(xiàn)代公司參與社會(huì)生產(chǎn)、流通、消費(fèi)等各個(gè)環(huán)節(jié)，是市場經(jīng)濟(jì)的基本主體。公司在日常的生產(chǎn)經(jīng)營管理中進(jìn)行會(huì)產(chǎn)生法律現(xiàn)象，發(fā)生法律問題，暗涌著各種法律風(fēng)險(xiǎn)。如何有效防范法律風(fēng)險(xiǎn)，如何改變法律風(fēng)險(xiǎn)防范的單一節(jié)流作用，這不僅是每位有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的企業(yè)家的思考，更是廣大服務(wù)于企業(yè)的律師們的思考。智仁律師經(jīng)過近十年服務(wù)企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)積累和探索思考，在業(yè)界首次提出了圓錐體企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，讓企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行圓錐體式的體系管理，真正意義上做到讓被服務(wù)的企業(yè)既節(jié)流又開源。圓錐體企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，以知識(shí)、資本、交易為三點(diǎn)一面，以人力資源管理為核心頂點(diǎn)的全封閉循環(huán)防范的圓錐體式的體系，內(nèi)容囊括了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的各個(gè)方面。

當(dāng)前，物價(jià)高漲、銀根緊縮、勞動(dòng)力成本上升，部分企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生了嚴(yán)重困難。在市場經(jīng)濟(jì)的周期性經(jīng)濟(jì)規(guī)律中，我們知道越是在這個(gè)困難時(shí)候，越是容易發(fā)現(xiàn)寶庫，收購、創(chuàng)建寶庫的時(shí)候。本期我們主要針對目前企業(yè)面臨的資金周轉(zhuǎn)困難而出現(xiàn)的常見投融資問題所產(chǎn)生的法律問題及其法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行論述，以期為企業(yè)的決策提供一定程度的參考作用。

一、企業(yè)間借貸問題及風(fēng)險(xiǎn)防范

企業(yè)間因資金周轉(zhuǎn)需要，相互間借貸是有發(fā)生，但企業(yè)間借貸是否受法律保護(hù)，目前沒有明確的法律規(guī)定。

企業(yè)間借貸，與民間借貸不同。民間借貸，是指個(gè)人之間，或個(gè)人與企業(yè)之間的借貸，民間借貸是受法律保護(hù)的，民間借貸的利率不超過同期銀行貸款利率的四倍也是受保護(hù)的。但企業(yè)間的借貸，在上世紀(jì)九十年代初，被認(rèn)為是擾亂國家金融秩序，違反金融法規(guī)，是無效的。十幾年來的司法實(shí)踐，也都一直引用無效的政策處理企業(yè)間的借貸問題。但是近幾年來，隨著貸款通則的修改提到議事規(guī)程，市場經(jīng)濟(jì)地位的進(jìn)一步確立，國家金融領(lǐng)域的更加對外開放，銀行借貸的不易、不便，尤其是2008年金融危機(jī)以來，陸續(xù)有部分法院對于企業(yè)間的借貸持保護(hù)的傾向。如2008年，《浙江省高級(jí)人民法院審理金融糾紛案件若干問題討論紀(jì)要》，明確規(guī)定，關(guān)于企業(yè)之間借款合同所形成的合法債權(quán)關(guān)系，是受法律保護(hù)的。2010年，《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步明確規(guī)定，對于企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑行為，可不作無效借款合同處理。這些新政策的趨勢是傾向于保護(hù)企業(yè)間的借貸，但僅僅是在浙江省范圍內(nèi)，出了浙江到了其他省份就不一定是會(huì)受保護(hù)的，畢竟在國家層面目前還沒有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定。

企業(yè)在聲場經(jīng)營中產(chǎn)生暫時(shí)閑余的資金流，如果只能存在于銀行或購買國債，則顯然違背了資本逐利的規(guī)律；投資于房地產(chǎn)和股市，有需承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)和精力；而那些資金周轉(zhuǎn)暫時(shí)出現(xiàn)困難的企業(yè)，由于無法快速從銀行取得貸款，甚至根本不符合銀行貸款條件，又急需資金；在這樣的背景下，應(yīng)該允許企業(yè)間進(jìn)行正常的借貸，保護(hù)企業(yè)間合法的借貸關(guān)系，才能規(guī)范民間金融市場秩序，通過制度層面防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，而非單一的限制民間融資。與其堵，還不如疏，但讓我們的游戲規(guī)則制定已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)了，相信在不久的將來將會(huì)正式允許企業(yè)間的借貸。

現(xiàn)行環(huán)境下，企業(yè)如何合法進(jìn)行資金周轉(zhuǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)至少注意以下幾點(diǎn)：

1、可以法定代表人或其他個(gè)人的名義將資金借給其他企業(yè)或個(gè)人；但應(yīng)注意該資金不宜直接從企業(yè)的賬戶轉(zhuǎn)到借款人的賬戶，最好是到名義放款人的賬戶上過個(gè)帳，且名義放款人與放款企業(yè)間最好有了借款協(xié)議。

2、將資金借給需要資金企業(yè)的法定代表人或控股股東，并由需要資金的這家企業(yè)進(jìn)行連帶責(zé)任擔(dān)保。

3、可以預(yù)付款的方式進(jìn)行放貸，也可以某項(xiàng)交易的方式進(jìn)行放貸。

4、借款協(xié)議中的借款用途應(yīng)是合法的，不管你是否知道對方借資金去干什么勾當(dāng)。因此，明知借款去做違法犯罪活動(dòng)的，該借款是不受法律保護(hù)的。

5、借貸利率應(yīng)注意國家關(guān)于四倍同期銀行貸款利率的規(guī)定。實(shí)踐中，可以高于四倍，當(dāng)應(yīng)通過其他方式實(shí)現(xiàn)。

6、注意每兩年要催收一次，并留有證據(jù)，以中斷法律關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定。否則，屆時(shí)無法打贏官司。

二、企業(yè)對外擔(dān)保的問題及風(fēng)險(xiǎn)防范

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營管理過程中時(shí)常會(huì)以債權(quán)人的身份要求債務(wù)人提供其他企業(yè)作為擔(dān)保人，也時(shí)常會(huì)以擔(dān)保人的身份為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保。擔(dān)保的種類有人保和物保。人保即保證擔(dān)保，又分為連帶保證和一般保證；物保分抵押、質(zhì)押、和留置。企業(yè)不管以何種方式接入到何種擔(dān)保法律關(guān)系中，企業(yè)的對外擔(dān)保行為都要受到《公司法》和《擔(dān)保法》的約束。

我國《公司法》第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。

而事實(shí)上，現(xiàn)在很多企業(yè)對外投資，只憑控股股東或法定代表人的個(gè)人拍腦子決定，根本沒有召開董事會(huì)或股東會(huì)。那么這種對外擔(dān)保是否很具有法律效力呢？該問題的爭論，由來已久，目前傾向性意見是有效。

筆者認(rèn)為，首先，我國《公司法》第十六條并沒有規(guī)定公司違法該條規(guī)定對外提供擔(dān)保應(yīng)認(rèn)定為無效。其次，《公司法》第十六條從規(guī)范內(nèi)容上看，該條規(guī)定屬于指導(dǎo)公司正確運(yùn)作即公司權(quán)力行使的法律規(guī)范，是規(guī)范單方行為的規(guī)范，故公司對外簽訂的擔(dān)保合同是否有效，應(yīng)依《合同法》、《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷，而不是根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定。第三，《公司法》第十六條的規(guī)定，屬于公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人。第四，我國《公司法》第十一條明確規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。公司債權(quán)人并不受公司章程的約束。第五，《公司法》第十六條的規(guī)定，并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)指定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條關(guān)于“合法法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定，而《公司法》第十六條的規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性的規(guī)定。因?yàn)?，《公司法》第十六條的規(guī)定，既非內(nèi)容禁止，也非形式禁止，結(jié)合《公司法》第一百四十九條的規(guī)定，第十六條應(yīng)當(dāng)理解為，該條僅僅是屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，對公司對外擔(dān)保的決策程序的規(guī)范，是對公司單方行為的一種程序要求，限制的是公司這個(gè)主體單方面的行為資格，而不是對公司行為的禁止，即使違反行為資格也并不妨礙其違反行為資格限制簽訂合同的效力。第六，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。因此，在《公司法》沒有明確規(guī)定公司違反第十六條對外提供擔(dān)保無效的情況下，公司對外擔(dān)保的效力應(yīng)予以確認(rèn)。另根據(jù)合同法第五十條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”以及最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋》第十一條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對外提供擔(dān)保是被認(rèn)定為有效的。

當(dāng)然了，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋》第四條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。而我國《公司法》第六十條已于2005年從“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！弊兏鼮椤暗谝话偎氖艞l，董事、高級(jí)管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保?！庇捎谠摋l司法解釋已經(jīng)失去了適用前提，因此公司對外擔(dān)保的行為，應(yīng)屬有效。

對于公司對外擔(dān)保行為，筆者建