論保險法上的如實告知義務(wù)

體的集合，即其危險具有同質(zhì)性2,正是為了能讓保險人選擇具有同質(zhì)性的個體制度卻是在學術(shù)上爭論最烈，在實務(wù)中爭訟也最多。我國《保險法》自1995年10月1日實施后，圍繞如實告知義務(wù)的糾紛和爭論就沒有停止過。在保險展業(yè)工具，保險公司常常以投保險人"未如實告知"為由拒絕賠付保險金，投保人卻結(jié)果投保險人常因合同目的落空，譴責保險公眾而言，本條非為彼此猜忌、懷疑、斗法之“游戲規(guī)則這里稱之為告知義務(wù)制度，是因為它已不再作為一個簡單的附隨義務(wù)而存第一部分告知義務(wù)的理念境內(nèi)，在臺灣地區(qū)保險法第64條稱為“據(jù)實說明義務(wù)”,澳門《商法典》第973條稱“聲明義務(wù)",而我國《保險法》第17條和《海商法》第222條稱“如實告加的通知義務(wù)?。但多數(shù)學術(shù)著作中并沒有明確定義42002年10月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過了《關(guān)于修改《中華人民共和國保險法>的決定》,其中第17條有關(guān)告知義務(wù)的內(nèi)容沒有作任何變動。為解決越來越多有保險合同糾紛，最高人民法院于2003年12月9日的提出《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》,其中對完善告知義務(wù)制度提出了一些建設(shè)性的意見，傾向于保護被保險人洪于2004年3月31日則提出《對《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》5錢弘道著：《經(jīng)濟分析法學》,法律出版社2003年版，第119頁。6趙啟進：《論保險法的告知義務(wù)》,載《法律科學》1996年第3期，第56頁。7溫世揚、黃軍：《論保險法上的告知義務(wù)》,載《法學評論》2002年第2期，第148頁。學者強調(diào)保險人得負告知義務(wù)$,因此造成在用語上有混淆傾向。另外《保險法》(一)告知義務(wù)立法根據(jù)的學說及批判我國《保險法》第17條規(guī)定："訂立保險合同，保險人應(yīng)當向投保人說明保人應(yīng)當如實告知",該條被認為是確立了投保人如實告知義務(wù)制度。大部分國家在保險立法上均對投保人課以告知義務(wù)呢?尤其是在以權(quán)利本位思想為主導的險狀況有關(guān)的重要事實呢?其立法的根據(jù)是什么?1.意思合致說，或稱合意說，也有稱合同要素說。該說認為保險合同須基江朝國著：《保險法論文集(一)》,臺灣瑞興圖書1997年版，第96頁。9樊啟榮著：《保險契約告知義務(wù)制度論》,中國政法大學出版社2004年版，第7頁。各方當事人達成合意。契約因互相表示意思一致(簡稱合意)而成立，此項合意的原素，非必要之點，包括常素及偶素。交易上常見的契約(如保險契約),其之點意思一致，而對于非必要之點，未經(jīng)表示意思者有明確規(guī)定，包括十一項內(nèi)容，其中并沒有“告知”,理的估計，并使保險人在訂立保險合同時達到"合意"之要求，換言之，告知是2.射俸說。該說認為保險合同訂立時的告知義務(wù)是基于保險合同屬于一種8(日)三浦義道：《告知義務(wù)論》,嚴松堂1925年版，第28頁。轉(zhuǎn)引自樊啟榮著：《保險契約告知義務(wù)制度論》,中國政法大學出版社2004年版，第69頁。9王澤鑒著：《債法原理》(第一冊),中國政法大學出版社2001年版，第190-192頁。10(日)岡野次郎：《商行為及保險法》,有斐閣1928年版，第408頁。轉(zhuǎn)引自樊啟榮著：《保險契約告知義務(wù)制度論》,中國政法大學出版社2004年版，第50頁。1覃有土主編：《保險法概論》,北京大學出版社2001年版，第152頁4.最大善意說，又叫最大誠信說。它認為保險合同是最大誠信合同，其基最大誠信原則是源于英國1906年《海上保險法》,其中的第17條規(guī)定“保此條之后的第18條規(guī)定了“被保險人披露義務(wù)”,因此就理所當然地認為，告知12楊楨著：《英美契約法論》,北京大學出版社2000年版，第233頁。3樊啟榮著：《保險契約告知義務(wù)制度論》,中國政法大學出版社2004年版，第79頁。事實上，1908年瑞士《保險契約法》就已對保險人做出了限制。其第4條就就有點自欺欺人了。保險法上的最大誠信原則是保險合同雙方當事人皆應(yīng)遵循用。誠信原則已是君臨全法域之基本原則，被奉為“帝13王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社1995.對價平衡說14。該說認為，保險人在設(shè)立保險合同時，保險費率的設(shè)計對價平衡說中，"對價"是有償契約的基本原則之一，也是公平原則在契約6.危險估計說。認為保險合同的成立，須先測定危險，計算保險費。由于20世紀之瑞士學者盧烈首倡"危險估計說"以來，歐陸及日本法律、學說均附張，成為最近之通說。從我國《保險法》第17條所規(guī)定的投保人告知的內(nèi)容來(二)告知義務(wù)的理念在于危險估計說和內(nèi)容意義上說，則是對既存社會規(guī)范(法律的社會淵源)的一種確認。所以我整個保險理論圍繞"危險"展開，危險是保險的核心，保險合同的對象雖然在的理由在于推定被保險人更了解資料”18,這一推定是整理之人",(大陸法系常稱之為“善良管理之人”),保而要求投保人披露?從已有立法例看，保險人已知或應(yīng)注意義務(wù)，為何還要對投保人課以告知義務(wù)?制度經(jīng)濟學的分析，會對投保人、度的不同安排，會影響一個社會的交易費用高低19,法律制用20。那么什么樣的制度是最好的?科斯的交易成本理論可以為之提供一些意交易成本包括事前發(fā)生的成本和事后發(fā)生的為達成一項合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督貫徹該合同而發(fā)生的成本21;它們區(qū)科斯定理的第二律(科斯反定理)是：如果存在現(xiàn)實的交易成本，有效率的結(jié)果是否能以最小的成本取得最大的安全保障。危險管告知義務(wù)上，在保險契約訂立時，當事人各方21轉(zhuǎn)引自錢弘道著：《經(jīng)濟分析法學》,法律出版社2003年版，第141頁。22張洪濤、鄭功成著：《保險學》,中國人民大學出版社2004年版，第9頁。成本又會怎么呢?保險人因為有法律在制度上給予保體驗等交易成本)。投保人的交易成本仍然是零。那么投己擁有的信息而提高機會成本呢?如果投保人告知重要事項會使其合法的預期可得利益遭受損失，要求投保人犧牲自己的利益來保護保險人的利益顯然不合運作特性和經(jīng)濟學考察，告知義務(wù)制度是基于危險損失性和危險管理的本質(zhì)要(一)告知義務(wù)的性質(zhì)契約在某種意義上，是由一堆"義務(wù)群"組成的法律關(guān)系網(wǎng)。其核心在于給附隨義務(wù)和不真正義務(wù)(或稱間接義務(wù))24,附隨義務(wù)中包括有先契約義務(wù)和后促商的過程中履行，我國《保險法》第17條即規(guī)定“訂立合同時”投保人應(yīng)履(二)保險法上告知義務(wù)與一般先契約義務(wù)之差異協(xié)力、保護及保密等義務(wù)26,如果違反之，則將承擔締知義務(wù)實際上是保險合同訂立時雙方促商過程的違反告知義務(wù)的后果是保險人享有合同解除權(quán)。(4)不真第二部分告知義務(wù)的構(gòu)造 26魏振瀛著：《民法》,北京大學出版社2000年版，第419頁。(一)各國告知義務(wù)主體的立法比較1.僅限于投保人。臺灣地區(qū)“保險法"第64條：“訂立契約時，要保人對其所知悉影響危險承受性質(zhì)的事實，應(yīng)當正確地告知保險人",也僅限投保人。2.僅限于被保險人。這種立法多見于海上保險，如英國1906年《海上保險法》第18條規(guī)定了“被保險人披露義務(wù)”。我國《海商法》第222條規(guī)定："合3.規(guī)定投保人和被保險人負告知義務(wù)。德國《保險契約法》第16條雖只規(guī)為及知悉事項亦為考量之因素",將被保險人也納入告知義務(wù)人之列。此外在該法的生命保險章中第161條及意外傷害保險章中第179條皆有類似之規(guī)定30。4.投保人、被保險人和中間委托人均負告知義務(wù)。1908年瑞士《保險契約限，必以書面告知”。并于第5條第2項規(guī)定“為他人利益而訂立的保險合同，27梁宇賢著：《保險法新論》,中國人民大學出版社2028溫世揚、王軍：《論保險法上的告知義務(wù)》,載《法學評論》2002年第2期，第149頁。30樊啟榮著：《保險契約告知義務(wù)制度論》,中國政法大學出版社2004年版，第166頁。條第1款：“訂立保險合同時，因投保人的惡意或重大過失，不告知重要事實或就重要事項不如實告知時，保險人可以解除合同";而在條規(guī)定："簽訂保險合同時，投保人或被保險人因故(二)告知義務(wù)主體的法理分析我國最初在《財產(chǎn)保險合同條例》(1983年)中規(guī)定“投保方應(yīng)當按照保險關(guān)主要危險情況告知保險方",其中使用了"投保方"一詞，這個概念有點模糊，就投保人、被保險人的有關(guān)情況提出書面詢問，投保人、被保險人應(yīng)當如實告2.告知義務(wù)的主體范圍保險經(jīng)紀人也是基于投保人的委托為投保險人與保險人訂立保險合同提供該知道的一切，來對有關(guān)保險業(yè)務(wù)的情況加以補充被保險人是否為告知義務(wù)人?如果投保人與被保險人以歸納為兩點：(1)如果要求被保險人也承擔告知義務(wù)，被保險人就應(yīng)當與 否定說的認為法律明文規(guī)定就不能擴張解釋的說法在司法過程中可以稱為載《山東公安?？茖W校學報》2003年第3期。肯定說的理由可歸納為三點：(1)被保險人在財產(chǎn)及危險發(fā)生情況最為了解，在人身保險中，對自己身體狀況了保險人應(yīng)負如實告知義務(wù)；(3)具有限制逆選擇和道德在有多個告知義務(wù)主體時，以誰的告知為準?是否其中成對告知義務(wù)的違反?有人認為，在投保人的代理人且應(yīng)會使一個謹慎的承保人作進一步調(diào)查，但這個承保人未作調(diào)查",他不得以遍。保險人的詢問選擇也體現(xiàn)了"私法自治"的原則，在法律上設(shè)置多個告知義(一)重要事實主動的自動申告主義變以被動的詢問回答主義，從而變無限告知為有限告知，故本文38江朝國著：《保險法論文集(一)》,臺灣瑞興圖書1997年版，第160頁。務(wù)的救濟權(quán)利之前，必須受到未告知或誤述的實際影響4在人身保險中屬于拒保者之列。(2)足以減少保險人對于危違反告知義務(wù)時，判斷是否為重要事實應(yīng)當以"實際影響說"為標準，只有在不的保險人"標準更體現(xiàn)公正性，但“謹慎的保險人"是一個假想的概念，實際操地位，就各類保險聘請專家學者研擬詢問準則，以便有所遵(二)詢問制我國《海商法》第222條規(guī)定："合同訂立前，被保險人應(yīng)當將其知道的或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當知道的有關(guān)影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承圍。最早確立詢問回答主義的是瑞士，1908年瑞士《保險契約法》第4條第1款規(guī)定："投保人就保險人所提示的詢問表，或所為書也仿效之。從我國《保險法》第17條看，告知亦以詢問為前提，只是條文中并有關(guān)人壽保險的“共同條款"中規(guī)定：保險人“可以就情況提出書面詢問",可以認為，保險實務(wù)中已經(jīng)接受了書面詢問主義。我國保險法第17條規(guī)定“訂立保險合同，保險人應(yīng)當向投保人說明保險合(三)知悉和應(yīng)當知悉悉者，學理上稱之為“知悉及應(yīng)知悉”事項4。我國《海商法》第222條規(guī)定，“被保險人應(yīng)當將其知道的或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當知道的有關(guān)影響保險人據(jù)以的內(nèi)容限于"知悉或應(yīng)當知悉",這是一種主觀主義告知義務(wù)制度。海上保險對有“知悉”限制，陸上保險則更應(yīng)如此，但我國《保險法》第17條似乎遺漏了觀心理狀態(tài)，法律規(guī)定以"知悉"為限，從法理上看，是對保險人要求的限制，果讓義務(wù)人告知其所不知之事項，顯然是勉為其難。"應(yīng)當知悉"一種主觀心理地位及其他相關(guān)環(huán)境為依據(jù)45,根據(jù)最大誠信原則，告知義務(wù)人應(yīng)知的事項，如(四)免除告知的事項。 (2)依通常注意為他方所應(yīng)知，或無法諉為不知者；(3)一方對于他方經(jīng)聲明經(jīng)由通常注意為他方所應(yīng)知或無法諉為不知者；(3)他方免為說明者；(4)非重告知義務(wù)人無需告知。(1)保險人已知或應(yīng)知的事實。常見的有：法律事實，每人體檢；(2)保險人未詢問的事實。(3)保險人聲明免予告知的事實。對于以上三、告知義務(wù)的履行(一)接受告知的對象告知義務(wù)人應(yīng)該向保險人或有代理保險人接受告知領(lǐng)受權(quán)的代理者進行告醫(yī)生只上具有暫時將被保險人的告知保管，事后將保管的告知轉(zhuǎn)交保險人的權(quán)利，也就是告知的暫時保管權(quán)46,理由是保險人不會將體檢醫(yī)生的體檢是否可以相對減免告知義務(wù)人的告知義務(wù)?從最高人民法(二)履行的時間我國保險法第17條規(guī)定履行時間為“訂立保險合同”,并沒有說明前后，不義務(wù)的履行限于保險合同成立前",但同時又規(guī)定“保險合同成立后，投保人、47見《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第46條。議》,載《中國保險報》2004年3月31日。49沙銀華著：《日本經(jīng)典保險判例評釋》,法律出版社2002年版，第19頁。50見《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第九條(如實告知的范圍)。費時為準?法律上沒有規(guī)定。他們雖懂得保險的基本知識，卻不能勝任核保這個專業(yè)性極強的估計危險的工第三部分違反告知義務(wù)的法律效果一、違反告知義務(wù)的構(gòu)成要件(一)主觀要件如德國規(guī)定“不基于投保人的責任——故意、過失而未告知的，不得解除合同”55,日本和意大利更是將此種過失限于重大過失562.過錯形態(tài)定似乎屬于首創(chuàng)。我國《保險法》第17條第2款規(guī)定，投保人不履行如實告知履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同(二)客觀要件項足以影響(變更或減少)保險人對危險的估計，亦即只須對重要事項未如實告知。(2)因果關(guān)系說。在因果關(guān)系說的立法例之55參見1908年德國保險合同法第16條第3項除契約。(3)危險評估說兼因果關(guān)系說。因果關(guān)系說之目的在于當發(fā)生保險事故關(guān)系說的立法例較少，主要有德國(《德國保險契約商法典》第645、678條)?8。我國保險法第17條規(guī)定看來，在主觀上出于過失的故的事實并沒有超出保險人的估計，保險人仍解除保險合同則對投保人一方不關(guān)系陷入困境。不過用告知義務(wù)的立法的理論依據(jù)"危險測定"和“對價平衡”何為要承擔賠償責任呢?上文的理論可以看出，保58溫世揚、王軍：《論保險法上的告知義務(wù)》,載《法學評論》2002年第2期，第152頁。59見《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第十條(未告知對保險事故發(fā)生的影響)負損害賠償責任；如果已給付保險金時，可請求返還；但投保人證明危61江朝國著：《保險法論文集(一)》,臺灣瑞興圖書1997年版，第168頁。62溫世揚、王軍：《論保險法上的告知義務(wù)》,載《法學評論》2002年第2期，第152頁。保險事故發(fā)生不是基于未告知的事項時，事故發(fā)生概率仍然在保險人的預料之此立法上應(yīng)當補充保險人在承擔賠償責任仍可以解除保險合同，并不退還保險(一)解除權(quán)的獲得符合上文中違反主客觀兩方面構(gòu)成要件的情形。即(1)在主觀上存在過錯，(2)客觀上存在未如實告知足以影響保險人決定是否同意承?；蛱岣弑ｋU費率的重要事項，(3)這些事項非屬告知免除之事項，(4)在一定期限內(nèi)。(二)解除權(quán)行使的法律效果法第97條規(guī)定："合同解除后，尚未履行的，終止履行償損失。"這一點，保險法與合同法略有不同，對于保險費的返還不同國家在不力4。保險合同應(yīng)當屬于繼續(xù)性合同。因為保險險人也享受了保險人提供的保險服務(wù)，讓這些權(quán)利義務(wù)內(nèi)容恢復原狀已屬不可解除向?qū)戆l(fā)生效力?！?第645條第1項)(三)除斥期間美國加州保險法規(guī)定為二年(第10206條)。另一種是相對除斥期間，規(guī)定保險人自知道不實告知之日起經(jīng)過一定時間后消滅，如臺灣地區(qū)保險法第64條對兩整，《日本商法》第644條第二款規(guī)定“保險人得知解人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消使投保人希望解除保險合同，根據(jù)《保險法》第14條規(guī)定，投保人可以隨時解除保險合同，無須催告程序?？磥砗贤ǖ囊?guī)定并不適用于保險合同。2003年65周玉華著：《保險合同法總論》,中國檢察出版社2000年版，第225頁。(一)我國對違反告知義務(wù)處理與國外立法的比較根據(jù)我國《保險法》第17條規(guī)定看來，違反告義務(wù)法律后果有以下幾種情形：(1)主觀上出于故意的，不分是詐欺、隱匿，也不管未告知事項是不是屬于事故不承擔賠償責任。(2)主觀上過失未履行如實告知義大事項引起，可以認定未告知的事實對保險事故的發(fā)條件6。法國也以未告知重要事實為限，但在主觀方保險法第21條“投保人故意隱匿或虛偽告知，倘其行為足以變更或減少保險人均規(guī)定保險人享有解除權(quán)。若非出于故意，法國規(guī)定并不當然解除合同，其22故無因果關(guān)系，各有不同規(guī)定。德國保險法第21條規(guī)定“保險人解除合同時，的給付義務(wù)仍然存在",即保險人可以解除合同，同時承擔給付義務(wù)。臺灣和日67見《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第十條(未告知對保險事故發(fā)68見德國保險合同法第16條、日本商法第644條和678條、臺灣省保險法第64條。本均規(guī)定不能解除保險合同。法國保險法22條則規(guī)定“保險人可以依所支付的保險費與完全正確告知的危險所應(yīng)付的保險費的比例，減少保險金而給付之",(二)違反告知義務(wù)處理立法的分析當未根據(jù)因果關(guān)系說對保險人最不公平的是在告知事項屬于影響保險人承69江朝國著：《保險法基礎(chǔ)理論》,中國政法大學出版社2002年版，第235頁。除合同，就更加不公平。因為保險人不但不能通過增加保險費以求對價平衡，而且將面臨更大的未告知事項引發(fā)的危險。這種情況下應(yīng)當允許保險人解除保險合同(三)對違反告知義務(wù)處理的設(shè)想比較分析國內(nèi)外告知義務(wù)的處理后，筆者認為法律規(guī)定對違反告知義務(wù)的處理時，應(yīng)當以危險估計說為出發(fā)點，遵循最大誠信原則，以盡可能追求公平合理，還需要注意盡力挽救合同效力，保護投保人、被保險人、受益人的利益。認為不同情形的告知義務(wù)違反的處理：告知義務(wù)的違反以對重要事項告知違反為必要。告知義務(wù)人故意不告知重要事實的，保險人有權(quán)解除保險合同，即使保險事故發(fā)生亦同，并不承擔給付義務(wù)。過失不告知重要事實影響保險人承保的，保險人有權(quán)解除保險合同，但保險事故發(fā)生與未告知重要事實無關(guān)的，保險人負有給付義務(wù)，并解除保險合同，不退還保險費。過失不告知重要事實影響保險人決定是否提高保險費率的，未發(fā)和保險事故之前，保險人可以求投保險人增加保險費，投保人不增加的，可能解除保險合同；在發(fā)生保險事故后，保險人按實收保險費與應(yīng)收保險費的比例承擔給付義(四)保險費的返還問題按我國《保險法》規(guī)定，因故意未如實告知而解除合同的，不返還保險費；因過失未如實告知而解除合同的，可以返還保險費。這種規(guī)定有嫌簡單化，在具體情況下，可能有失公平。如當保險期限將至時發(fā)現(xiàn)投保人有過失不實告知情況，如給予全額返還保險費，恢復原狀態(tài)，于保險人不公。因為保險人對過去的保險期間的危險發(fā)生之可能性已經(jīng)承擔了保險責任，只是這種責任以無形的形式存在，保險人若不收取之期間的保險費對保險人不利。還有在厘定保險費時，包含了保單成本、利潤要求、法規(guī)要求、市場競爭以及歷史因素等，其中保單成本又包含有傭金、費用支出、死亡率、退保比率以及退保金額、準備金每年增加額、稅務(wù)支出等70。所以全額返還必然對保險人不利。而若投保人躉交保險費的，如果全部不予返