2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解

2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.歷年考點(diǎn)試題黑鉆版(共50題)1.訴訟時(shí)效之客體2.被繼承人遺產(chǎn)清償債務(wù)的原則。3.法人實(shí)在說4.債的適當(dāng)履行原則5.民事法律事實(shí)構(gòu)成6.說說《合同法》中第68條、第69條中的不安抗辯權(quán)與第108規(guī)定預(yù)期違約制度之間的聯(lián)系?7.簡(jiǎn)述債的概念以及發(fā)生的根據(jù)。8.不當(dāng)?shù)美?.簡(jiǎn)述法定繼承人的范圍及繼承順序。10.辨析：租賃合同可以隨意解除，不用承擔(dān)違約責(zé)任。11.簡(jiǎn)述過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則的含義及區(qū)別。12.民事責(zé)任13.權(quán)利質(zhì)權(quán)和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)14.《合同法》第45條：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！薄逗贤ā返?3條：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！痹嚤容^這兩條的異同，并舉例分析。15.產(chǎn)品責(zé)任16.同一債權(quán)同時(shí)設(shè)定抵押擔(dān)保與保證擔(dān)保時(shí)的債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。17.債的概念18.辨析：享有民事權(quán)利的民事主體均可享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。19.簡(jiǎn)要說明權(quán)利質(zhì)押的客體范圍。20.有限合伙設(shè)立的條件。21.論合同責(zé)任中的損害賠償。22.簡(jiǎn)述《物權(quán)法》中不動(dòng)產(chǎn)登記制度的內(nèi)容。23.簡(jiǎn)述超越目的范圍的法人行為的效力。24.判斷：無權(quán)代理中被代理人的追認(rèn)權(quán)系請(qǐng)求權(quán)。25.試論民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任的相互關(guān)系。26.我國《合同法》第54條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！闭?qǐng)就該項(xiàng)規(guī)定的立法理由做出說明和評(píng)價(jià)。27.債的概念28.監(jiān)護(hù)終止的原因有哪些?29.甲與乙簽定一房屋買賣合同，甲交付房屋、乙支付價(jià)金，但未到民政部門登記。后甲將房屋轉(zhuǎn)賣于丙，登記。但丙未支付價(jià)金。丙起訴乙，要求返還房屋，乙反訴丙，請(qǐng)求法院宣判甲丙合同無效。

請(qǐng)?zhí)岢瞿愕囊庖姴⒄f明理由。30.以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行分類。31.債務(wù)承擔(dān)32.簡(jiǎn)述肖像權(quán)和其法律性質(zhì)。33.試定位并分析下列法條中規(guī)定的責(zé)任。

《合同法》第四十三條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?4.違約金及其與其他違約責(zé)任形式(強(qiáng)制履行、定金、損害賠償、解除合同)的比較。35.辨析：民事訴訟中的代理不屬于民法上的代理。36.馬某于2000年與新興房地產(chǎn)開發(fā)公司簽定的“拆遷回遷協(xié)議”規(guī)定：新興房地產(chǎn)公司為了在馬某住房所在地從事經(jīng)許可開發(fā)的商住房建設(shè)，需拆遷馬某家三間平房，故給予馬某如下補(bǔ)償：(1)準(zhǔn)許馬某在新房(牡丹園)建成后回遷：(2)馬某回遷后，安置在為其預(yù)留的B棟101室、102室居??；(3)馬某可獲得回遷房的產(chǎn)權(quán)，新興公司不再另行支付拆遷費(fèi)。

2002年4月初，新房建成，新興公司卻通知馬某，101室已安排周某居住，希望馬某改遷102室和103室。馬某不同意換房。雙方幾次協(xié)商不成，馬某于4月中旬強(qiáng)行搬進(jìn)101室和102室，并在101室和102室周圍砌了一道圍墻，將圍墻門開向樓房的背面。新興公司則以不換房就不給辦理產(chǎn)權(quán)證相威脅。由于一樓正門被圍在馬家圍墻內(nèi)，其他住戶雖可由大廳的電梯上下，但逢停電或有大件物品需經(jīng)樓梯上下時(shí)，卻面臨“無路可走”的窘境。為此，其紛紛要求新興公司解決與馬某的糾紛或另行建造樓梯。新興公司認(rèn)為自己只是開發(fā)商，牡丹園已交由物業(yè)管理公司管理，住戶之間有什么糾紛應(yīng)自己或通過物業(yè)管理公司解決。住戶們遂又找物業(yè)管理公司交涉，但該公司也以糾紛是在其接管之前就已發(fā)生，自己只是一家物業(yè)管理公司，管不了開發(fā)、動(dòng)遷的事情為由拒絕插手。無奈之下，住戶們決定起訴到法院解決通行不便的糾紛。

請(qǐng)問：本案所涉糾紛的性質(zhì)是什么?應(yīng)當(dāng)如何解決該糾紛?為什么?37.《中華人民共和國合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

請(qǐng)回答《合同法》所規(guī)定合同解除的類型，以及合同解除與違約損害賠償之間的關(guān)系，并進(jìn)一步分析合同解除后主張損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)如何界定?38.2001年7月18日，牧民王正國在草原上放牧完畢后將自己的羊群趕回家。回家后發(fā)現(xiàn)羊群中多出了24只羊，這24只羊的主人為何人卻并不為其所知曉，于是在第二天他便在當(dāng)?shù)氐膱?bào)紙上刊登啟事尋找這24只羊的主人并呼喚其前來他家把這些羊領(lǐng)回，但在這一啟事刊登后的7個(gè)月內(nèi)該主人一直沒有露面。在這7個(gè)月的時(shí)間里，那24只羊中有7只母羊各產(chǎn)下一只小羊，另有7只公羊于某日乘王正國疏忽偷逃至鄰人莊稼地里啃食并踩壞了莊稼，王正國為此向鄰人支付了一筆賠償金。7個(gè)月后其主人趙建陽上門要求牽走那24只羊以及那7只小羊，王正國只同意他牽走那24只羊，而拒不同意他牽走那7只小羊，并且王正國既要求趙建陽承擔(dān)其在這7個(gè)月內(nèi)飼養(yǎng)這24只羊所花費(fèi)的草料費(fèi)，又要求他承擔(dān)前面提到的那筆賠償金，但趙建陽對(duì)王正國的這兩項(xiàng)要求均予拒絕。

請(qǐng)你對(duì)這起事例中的各項(xiàng)爭(zhēng)議逐一作法理分析。39.論物權(quán)變動(dòng)的概念和原則。40.居間合同41.無權(quán)代理與表見代理42.侵權(quán)責(zé)任法草案(2009年8月20日修改稿)第二條對(duì)侵權(quán)責(zé)任做了概括性的規(guī)定，請(qǐng)?jiān)u述這一規(guī)定。草案第二條：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”43.同一債權(quán)同時(shí)設(shè)定抵押擔(dān)保與保證擔(dān)保時(shí)的債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。44.辨析：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。這里的“一年”為訴訟時(shí)效期間。45.民事法律事實(shí)46.甲7月1日從乙公司花50萬購買一輛進(jìn)口韓國汽車，已付款交貨，甲前去車管所上牌，結(jié)果因汽車生產(chǎn)廠家在汽車發(fā)動(dòng)機(jī)編號(hào)上少打印4位，按照法律法規(guī)規(guī)定，無法在車管所登記取得行駛證，不能上路行駛。甲于是向乙公司提出解除合同、返還購車款及賠償相應(yīng)損失。但是乙公司堅(jiān)持讓甲再與車管所協(xié)調(diào)。沒過多久，7月15日，天降大雨，將甲停放在路面上的該汽車嚴(yán)重?fù)p壞，價(jià)值減損到15萬元。

請(qǐng)分析本案中的民事法律關(guān)系。47.甲、乙兩公司在某農(nóng)村信用合作社貸款50萬，由丙提供擔(dān)保，債務(wù)已屆清償期未還，甲、乙被提起訴訟，要求返還50萬貸款和6萬塊錢的利息。該市中院判定丙也負(fù)連帶賠償責(zé)任，后執(zhí)行庭先后十八次對(duì)丙的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，共計(jì)76.7萬元，其中包括一張5000元的收條(房地產(chǎn)評(píng)估的收條)，此外，還將丙的14套房產(chǎn)查封了36個(gè)月，而并沒有拍賣、變賣，致使丙因此損失了15萬多，后丙向甲、乙追償，未果，在該中院起訴，法院判定甲、乙賠償丙76.7萬元及利息。甲、乙不服，提起上訴，理由為可被追償額不應(yīng)以強(qiáng)制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額為準(zhǔn)，只能以農(nóng)村信用社開具的貸款收回憑證所示數(shù)額為依據(jù)。

該案件應(yīng)該怎樣處理，依據(jù)是什么?48.侵害名譽(yù)權(quán)行為的構(gòu)成要件。49.宣告失蹤與宣告死亡50.甲在2000年6月購買一套商品房，與妻子周某和小女兒乙共同居住。8月7日，甲與該小區(qū)的物業(yè)管理公司簽訂有關(guān)物業(yè)管理的“物業(yè)公約”，物業(yè)公司承擔(dān)安全保護(hù)等物業(yè)管理義務(wù)，甲承擔(dān)支付物業(yè)費(fèi)的義務(wù)。由于物業(yè)管理公司只安排保安人員巡視安全，其監(jiān)控設(shè)施沒有經(jīng)過有關(guān)部門驗(yàn)收而未正常使用，小區(qū)業(yè)主要求安裝防護(hù)鐵窗，物業(yè)也予以拒絕，造成安全防范的漏洞。2001年3月5日凌晨1時(shí)許，兩名罪犯借小區(qū)一扇通往垃圾場(chǎng)的小鐵門沒有上鎖一直敞開著的機(jī)會(huì)，闖入甲家，將乙奸淫后殺害。其中一名罪犯抓獲歸案，判處刑罰。在刑事附帶民事訴訟中，甲索賠，判決該刑事被告人賠償13246元，其余無能力賠償。甲依據(jù)“物業(yè)公約”的約定，向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求物業(yè)公司承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。法院判決物業(yè)公司違反合同約定的安全保障義務(wù)，承擔(dān)違約損害賠償4萬元，對(duì)甲的精神損害賠償請(qǐng)求不予支持。

試結(jié)合合同法和侵權(quán)行為法的基本理論，對(duì)上述案例進(jìn)行評(píng)析。第1卷參考答案一.歷年考點(diǎn)試題黑鉆版1.參考答案：訴訟時(shí)效的適用范圍，又稱訴訟時(shí)效的客體。我國《民法通則》對(duì)訴訟時(shí)效的適用范圍未作規(guī)定，但一般認(rèn)為僅適用于請(qǐng)求權(quán)而不適用于支配權(quán)，也不適用于形成權(quán)。訴訟時(shí)效的適用范圍包括：債權(quán)清求權(quán)；繼承權(quán)請(qǐng)求權(quán)；物權(quán)請(qǐng)求權(quán)；人身權(quán)請(qǐng)求權(quán)；基于特殊身份而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)；基于不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的請(qǐng)求權(quán)；基于共有關(guān)系產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)；停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)。2.參考答案：我國《繼承法》第33條規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對(duì)被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任?！痹摲ǖ?4條規(guī)定：“執(zhí)行遺贈(zèng)不得妨礙清償遺贈(zèng)人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)?！币郎鲜鲆?guī)定，對(duì)被繼承人債務(wù)的清償，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則：

(1)限定繼承原則。限定繼承，是指繼承人對(duì)被繼承人的遺產(chǎn)債務(wù)的清償只以遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值為限，除繼承人自愿清償者外，繼承人對(duì)于超過遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值的部分不負(fù)清償責(zé)任。限定繼承原則決定了繼承人對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)僅負(fù)有限的清償責(zé)任，這是對(duì)“父?jìng)舆€”原則的否定，也是公平原則的體現(xiàn)。

(2)保留必留份的原則。清償被繼承人的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)為需要特殊照顧的繼承人保留適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。繼承人中有缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人，即使遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)，也應(yīng)為其保留適當(dāng)遺產(chǎn)，然后再按我國《繼承法》第33條和《民事訴訟法》有關(guān)的規(guī)定清償債務(wù)。

(3)清償債務(wù)優(yōu)先于執(zhí)行遺贈(zèng)的原則。執(zhí)行遺贈(zèng)須于清償債務(wù)后進(jìn)行，只有在清償被繼承人的債務(wù)之后，還有剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)，遺贈(zèng)才能得到執(zhí)行；若遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)，則不能執(zhí)行遺贈(zèng)。

(4)繼承人連帶清償責(zé)任原則。繼承遺產(chǎn)的共同繼承人對(duì)被繼承人債務(wù)的清償應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。被繼承人的債權(quán)人得請(qǐng)求繼承人的全體或者其中的一人或者數(shù)人清償債務(wù)。3.參考答案：法人實(shí)在說是關(guān)于法人有無民事責(zé)任能力的學(xué)說，該說認(rèn)為法人有民事責(zé)任能力。但其所持理由不盡相同：有的認(rèn)為法人有意思能力，故法人有民事責(zé)任能力；有的認(rèn)為法人機(jī)關(guān)的行為即為法人行為，即法人有民事責(zé)任能力；有的認(rèn)為法人有民事責(zé)任能力系法律所明定。現(xiàn)代民法均規(guī)定法人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。與法人實(shí)在說相對(duì)應(yīng)的是法人擬制說，其認(rèn)為法人無民事責(zé)任能力，所持理由也不盡相同。4.參考答案：適當(dāng)履行原則，又稱正確履行原則或者全面履行原則，是指當(dāng)事人按照法律規(guī)定或者合同約定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑嫱瓿蓚鶆?wù)的履行原則?！逗贤ā返?0條第1款表述為：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！边m當(dāng)履行原則要求履行主體適當(dāng)、履行標(biāo)的適當(dāng)、履行期限適當(dāng)、履行方式適當(dāng)?shù)取?.參考答案：民事法律事實(shí)構(gòu)成，又稱為民事法律關(guān)系的結(jié)合，是指引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的兩個(gè)以上的民事法律事實(shí)。民事法律事實(shí)是由民事法律規(guī)定的，能夠?qū)е旅袷路申P(guān)系發(fā)生、變更與消滅的客觀情況，通常稱為法律事實(shí)。在實(shí)際生活中，有時(shí)一個(gè)民事法律事實(shí)就可以引起民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，有時(shí)則需要兩個(gè)或者兩個(gè)以上的民事法律事實(shí)。6.參考答案：我國《合同法》上的不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí)，可中止自己的履行；后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。

《合同法》第108條規(guī)定了預(yù)期違約，即“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。預(yù)期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同規(guī)定的履行時(shí)間到來之前毀棄合同。預(yù)期違約包括明示毀約和默示毀約兩種形態(tài)。明示毀約系指在合同履行期限屆至之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期屆至?xí)r，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的擔(dān)保。

(1)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約有相似之處，具體而言：

①都是在合同訂立后至履行期屆滿前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行的危險(xiǎn)。

②都規(guī)定債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)?；蛄⒓绰男袀鶆?wù)。

③都賦予一定程度的解除合同的權(quán)利。在預(yù)期違約中，預(yù)見人可以直接解除合同，不安抗辯制度中先為給付方有權(quán)中止自己的履行，按《合同法》第68、69條的規(guī)定在對(duì)方未提供擔(dān)保或經(jīng)過一段期間，未對(duì)待給付，也賦予抗辯人解除合同的權(quán)利。

(2)二者也存在明顯的不同，具體如下：

①兩者的前提條件不同。對(duì)于不安履行抗辯來講，其行使的前提條件之一是債務(wù)履行在時(shí)間上有先后順序，而負(fù)有先履行義務(wù)的一方，由于有證據(jù)顯示對(duì)方可能不履行或無力履行，從而擔(dān)心自己得不到對(duì)方的對(duì)待履行，也就形成了不安履行問題。所以，只有負(fù)有先履行合同義務(wù)的一方，才可以行使不安履行抗辯權(quán)。預(yù)期違約不存在這個(gè)限制，不以雙務(wù)合同當(dāng)事人債務(wù)之履行存在先后順序?yàn)榍疤?，無論雙方當(dāng)事人是否有義務(wù)先行作出履行還是同時(shí)作出履行，任何一方均可依法在對(duì)方預(yù)期違約時(shí)中止履行合同而尋求法律救濟(jì)。

②適用的范圍不同。一般說來，行使不安履行抗辯權(quán)，主要適用于對(duì)方財(cái)產(chǎn)在訂約后明顯減少并有難為對(duì)待給付的可能；而預(yù)期違約適用的范圍較廣，不僅適用于對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少的情況，也適用于債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好、在準(zhǔn)備履行以及履約過程中的行為或者債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約的危險(xiǎn)等情況?！逗贤ā返?8條關(guān)于不安履行抗辯權(quán)規(guī)定了具體的條件，其中包括了較廣的范圍，而在第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定中，則沒有具體的適用范圍。

③法律救濟(jì)方法不同。就預(yù)期違約制度的救濟(jì)方法而言，在明示毀約中，當(dāng)事人一方明示毀約時(shí)，另一方可以根據(jù)自身的利益做出選擇，既可以解除合同并要求賠償損失，也可以置對(duì)方的提前毀約于不顧而繼續(xù)保持合同的效力，以等待對(duì)方在履行期屆至?xí)r履約。若對(duì)方屆期仍不履約，則提起違約賠償之訴。在默示毀約中，預(yù)見他方將違約的一方當(dāng)事人可以中止履行合同而請(qǐng)求對(duì)方提供履約保證。如果對(duì)方在合理的期限內(nèi)不能提供履約的充分保證，則可以視為對(duì)方毀約，從而解除合同并請(qǐng)求損害賠償。而在不安抗辯權(quán)制度中，先行履行一方的救濟(jì)方式是該權(quán)利人可以中止合同履行，一旦對(duì)方提供充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行自己的債務(wù)。不過，如果對(duì)方不提供履約的保證，權(quán)利人可以解除合同。

④過錯(cuò)是否為構(gòu)成要件上不同。預(yù)期違約制度考慮了當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)問題。其中，由于明示毀約是指一方明確地向另一方做出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事某種積極行為侵害對(duì)方的期待債權(quán)，因此，其在主觀上是有過錯(cuò)的。在默示毀約中，由于要以債務(wù)人不按期提供履行保證為要件，所以，如果債務(wù)人不能按時(shí)提供履約保證，則表明債務(wù)人主觀上存在過錯(cuò)。相反，我國《合同法》第68條基本上不考慮當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)問題；而在第69條所規(guī)定的解除合同條件中，則基本同于預(yù)期違約中的“默示毀約”規(guī)則，即“中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”，該條文表明未恢復(fù)履約能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的當(dāng)事人存在主觀過錯(cuò)。7.參考答案：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債的發(fā)生原因，是指引起債產(chǎn)生的法律事實(shí)，包括以下幾種：

(1)合同

合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；诤贤a(chǎn)生的債的關(guān)系，是合同債。合同是產(chǎn)生債的最常見、最重要的原因?！逗贤ā返?條第1款將合同界定為平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但同條第2款將婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議排除在外。

(2)締約上的過失

締約上的過失，是指當(dāng)事人在締約過程中具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷或者不被追認(rèn)等，使他方當(dāng)事人受到損害的情況。于此場(chǎng)合，具有過失的一方應(yīng)賠償對(duì)方受有的損失，由此產(chǎn)生締約上的過失責(zé)任。該責(zé)任成立，使過失的一方負(fù)有向受害的一方賠償?shù)牧x務(wù)，受害的一方享有請(qǐng)求過失的一方賠償?shù)臋?quán)利，形成債的關(guān)系。

(3)單獨(dú)行為

單獨(dú)行為又稱單務(wù)約束，是指表意人向相對(duì)人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對(duì)人取得某種權(quán)利的意思表示。它之所以可以引起債的關(guān)系的發(fā)生，在于依當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人可基于某種物質(zhì)或者精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時(shí)放棄對(duì)于相對(duì)人給付代價(jià)的請(qǐng)求。第三人向債權(quán)人表示愿意清償債務(wù)人尚欠債權(quán)人的借款，屬于單方允諾。

(4)侵權(quán)行為

侵權(quán)行為，是指不法侵害他人的民事權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。通常認(rèn)為，侵權(quán)行為發(fā)生，侵權(quán)人應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，這種責(zé)任關(guān)系也形成債的關(guān)系。

(5)無因管理

無因管理，是指沒有法定或者約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。管理他人事務(wù)的人稱為管理人，負(fù)有將開始管理事務(wù)通知本人、適當(dāng)管理、繼續(xù)管理、報(bào)告及計(jì)算等項(xiàng)義務(wù)，本人負(fù)有償還必要費(fèi)用、賠償損失等項(xiàng)義務(wù)，管理人與本人之間形成債的關(guān)系。

(6)不當(dāng)?shù)美?/p>

不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得的利益。由于該項(xiàng)利益沒有法律上的根據(jù)，應(yīng)返還給受害人，從而形成以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債的關(guān)系。

(7)其他

除上述事實(shí)外，其他法律事實(shí)也可引起債的產(chǎn)生。如拾得遺失物的保管和交還、遺囑執(zhí)行人與受遺贈(zèng)人之間的保管和交付遺產(chǎn)等，也是債的發(fā)生原因。8.參考答案：不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。在這一事實(shí)中，取得不當(dāng)利益的一方稱為受益人，受到損失的一方稱為受害人或者受損人。不當(dāng)?shù)美鳛橐环N法律事實(shí)，是債的發(fā)生根據(jù)之一，它屬于事件。不當(dāng)?shù)美某闪㈨毦邆湟韵滤膫€(gè)要件。一方受利益；②他方受損失；③一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系；④沒有合法根據(jù)。9.參考答案：(1)法定繼承人的范圍

(2)法定繼承人的繼承順序，又稱法定繼承人的順位，是指法律直接規(guī)定的法定繼承人參加繼承的先后次序。

①在法定繼承中，法定繼承人并非全體同時(shí)參加繼承，而是按照繼承順序先由前一順序的繼承人繼承，在沒有前一順序繼承人繼承時(shí)才由后一順序的繼承人繼承。

法定繼承人的繼承順序具有法定性、強(qiáng)行性、排他性和限定性的特點(diǎn)。

a．法定性，指法定繼承人的繼承順序是由法律根據(jù)繼承人與被繼承人的親屬關(guān)系直接規(guī)定的，不是由當(dāng)事人決定的。

b．強(qiáng)行性，指對(duì)于法律規(guī)定的繼承順序任何人不得以任何理由改變，繼承人可以放棄繼承權(quán)，但不能放棄自己的繼承順序。

c．排他性，指法定繼承人只能依法定的繼承順序參加繼承，前一順序的繼承人排斥后一順序的繼承人繼承，只要有前一順序的繼承人繼承，后一順序的繼承人就不能繼承。

d．限定性，指法定繼承人的繼承順序僅適用于法定繼承，而不適用于遺囑繼承，在遺囑繼承中遺囑繼承人不受法定繼承人繼承順序的限制，雖有前一順序的法定繼承人，遺囑人也可指定后一順序的繼承人繼承。

②各國的法律一般是以血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近為根據(jù)來確定繼承順序的，但規(guī)定的順序有所不同。依我國《繼承法》第10條、第12條的規(guī)定，法定繼承人分為兩個(gè)順序：

a．第一順序的法定繼承人為配偶、子女、父母。配偶、子女、父母是最近的親屬，在法律上有相互扶養(yǎng)的法定義務(wù)，因而為第一順序的法定繼承人。喪偶兒媳對(duì)公、婆，喪偶女婿對(duì)岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，也作為第一順序繼承人。

b．第二順序的法定繼承人包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是近親屬，在法律上于一定條件下有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，因而同為第二順序的法定繼承人。10.參考答案：我國《合同法》第215條規(guī)定：“租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！?/p>

租賃合同可以是定期的(例如以年、月、日、時(shí)定為使用期限)或不定期的。在定期租賃的期限屆滿后，承租人仍繼續(xù)使用租賃財(cái)產(chǎn)，出租人又不表示反對(duì)的，視為不定期租賃。

(1)出租人的合同解除權(quán)情形有：

①承租人未按約定方法或租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損害的；

②承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的；

③承租人逾期不支付租金的；

④對(duì)租賃期限沒有約定或約定不明，又未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，出租人可以隨時(shí)解除合同，但應(yīng)在合理期限內(nèi)通知承租人。

(2)承租人合同解除權(quán)的情形有：

①對(duì)租賃期限沒有約定或約定不明確的，事后又未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，承租人可以隨時(shí)解除合同；

②租賃物危及承租人的安全或健康的，即使承租人訂立合同時(shí)明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人可以隨時(shí)解除合同；

③因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或全部毀損、滅失，不能實(shí)現(xiàn)合同目的承租人可以解除合同。

除不定期租賃合同可以隨意解除，但是應(yīng)該提前通知對(duì)方。除此以外，若非經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商或同意，隨意解除的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。11.參考答案：(1)過錯(cuò)責(zé)任原則的含義

過錯(cuò)責(zé)任原則，又稱過失責(zé)任原則，是指以行為人的過錯(cuò)作為歸責(zé)根據(jù)的原則。過錯(cuò)責(zé)任原則包含以下幾層含義：①它以行為人的過錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②它以行為人的過錯(cuò)程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。

過錯(cuò)推定是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實(shí)施該行為時(shí)具有過錯(cuò)。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過錯(cuò)責(zé)任原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過錯(cuò)。

(2)無過錯(cuò)責(zé)任原則的含義

無過錯(cuò)責(zé)任原則，又稱無過失責(zé)任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯(cuò)，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則包括以下幾層含義：①無過錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人的過錯(cuò)為構(gòu)成要件，行為人不能通過證明自己沒有過錯(cuò)來免責(zé)；②無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定；③在無過錯(cuò)責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。

(3)二者的區(qū)別

①過錯(cuò)責(zé)任以行為人的過錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，無過錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人的過錯(cuò)為構(gòu)成要件，行為人則不能通過證明自己沒有過錯(cuò)來免責(zé)。

②過錯(cuò)責(zé)任原則屬于一般條款，在法律無特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無過錯(cuò)責(zé)任原則不同，單單有歸責(zé)原則本身的規(guī)定尚不足以使無過錯(cuò)原則得到適用，其適用還必須有其他具體條文的明確規(guī)定。12.參考答案：民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。民事責(zé)任的含義包括：①民事責(zé)任是違反民事義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果；②民事責(zé)任是應(yīng)由責(zé)任人承擔(dān)的一種不利的法律后果；③民事責(zé)任以一方當(dāng)事人補(bǔ)償另一方當(dāng)事人的損失為主要目的；④民事責(zé)任既有過錯(cuò)責(zé)任，也有無過錯(cuò)責(zé)任；⑤民事責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商。13.參考答案：(1)權(quán)利質(zhì)權(quán)是指為了擔(dān)保債務(wù)的履行，就債務(wù)人或者第三人所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利設(shè)定的質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)除了一些特殊問題外，適用動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定。

(2)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，是指以動(dòng)產(chǎn)為其標(biāo)的物的質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)的設(shè)立，通常都是以合同進(jìn)行的。質(zhì)押關(guān)系的當(dāng)事人是質(zhì)權(quán)人和出質(zhì)人。質(zhì)權(quán)人即質(zhì)權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的債權(quán)人；出質(zhì)人，即提供質(zhì)物的人，一般即是債務(wù)人自己，但第三人也可以用自己的財(cái)產(chǎn)為他人設(shè)定質(zhì)權(quán)。

(3)權(quán)利質(zhì)權(quán)和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)都屬于擔(dān)保物權(quán)，兩者的區(qū)別主要在于，債務(wù)人或第三人移交給債權(quán)人占有的財(cái)產(chǎn)的形式不同，權(quán)利質(zhì)權(quán)的債務(wù)人或第三人移交的是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，而動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的債務(wù)人或第三人移交的是動(dòng)產(chǎn)；動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)自交付時(shí)設(shè)立，而有些財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須辦理出質(zhì)登記才能設(shè)立質(zhì)權(quán)。14.參考答案：(1)兩法條內(nèi)容分析

①《合同法》第45條是關(guān)于對(duì)合同的效力附條件的規(guī)定。該規(guī)定既包含附生效條件，也包括附解除條件。

②《合同法》第93條是關(guān)于合同解除的規(guī)定，既包含協(xié)商解除合同，也包括為一方設(shè)定解除條件的解除。

(2)兩法條規(guī)定的相同點(diǎn)

①兩法條都涉及合同的解除問題，符合兩法條規(guī)定的情況出現(xiàn)時(shí)，均會(huì)對(duì)合同的效力產(chǎn)生影響。

②兩法條所規(guī)定的內(nèi)容都具有意定性。即無論是對(duì)于合同效力附條件，還是約定解除條件，都是合同雙方可以自主決定和約定的，因而體現(xiàn)一種意定性。

③兩法條中的約定部可以在合同簽訂之時(shí)進(jìn)行約定。

(3)兩法條的區(qū)別

①內(nèi)容不完全相同?！逗贤ā返?5條的規(guī)定既包含合同效力的產(chǎn)生條件，也包含合同解除的條件設(shè)定。如果所附條件是生效條件，那么條件成就時(shí)合同即生效?！逗贤ā返?3條則規(guī)定的是合同解除的兩種方式，不存在合同生效的問題。

②適用合同的范圍不相同。如果是附生效條件的合同，那么條件成就之前合同并未生效。因而該條所針對(duì)的合同不限于生效合同。《合同法》第93條的規(guī)定只能適用于生效的合同。

③解除條件的性質(zhì)和效力不同?！逗贤ā返?5條規(guī)定的解除條件，一旦條件成立合同自動(dòng)失效，也就是說解除條件約束雙方當(dāng)事人?！逗贤ā返?3條中的解除條件是為一方設(shè)定的，是一方的權(quán)利，一旦設(shè)定了該條規(guī)定的解除條件，就是為一方設(shè)定了解除權(quán)。條件成就時(shí)有解除權(quán)的一方可以主張解除合同。當(dāng)然，他也可以放棄解除權(quán)，使合同繼續(xù)有效。因而，兩條文所規(guī)定的解除條件在性質(zhì)和效力上不相同。

(4)舉例說明

①甲某和乙某簽訂了房屋租賃合同，將甲某一套住房租給乙某，租賃期五年，并且約定如果在此期間甲某的兒子結(jié)婚，租賃合同解除。合同簽訂后兩年，甲某的兒子結(jié)婚。本案中，甲某和乙某在簽訂合同時(shí)附了一個(gè)條件，即附上了解除條件，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第45條的規(guī)定，因甲某兒子結(jié)婚，解除條件成立，甲某與乙某之間的租賃合同失效。

②甲某與林某簽訂了買賣合同，約定甲在春節(jié)期間向乙某提供1000斤活魚，雙方還約定如果甲某提供的魚色澤不好，林某可以拒收，并解除合同。本案中，甲某和林某簽訂的是買賣合同，合同自簽訂時(shí)就已經(jīng)生效，但是合同為林某設(shè)定的解除權(quán)，如果出現(xiàn)雙方約定的情況出現(xiàn)，林某可以主張解除合同。該解除權(quán)僅林某享有，而且他可以行使也可以不行使。15.參考答案：產(chǎn)品責(zé)任，是指因產(chǎn)品存在缺陷致他人損害，產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件包括：①產(chǎn)品有缺陷；②人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害；③產(chǎn)品的缺陷與受害人的損害之間存在因果關(guān)系。產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體是產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者。產(chǎn)品責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任。16.參考答案：物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的并存是指，同一債權(quán)，既有以擔(dān)保物權(quán)的形式擔(dān)保債權(quán)(即物保)，又有以第三人與債權(quán)人訂立保證合同的形式擔(dān)保債權(quán)(即人保)。

(1)對(duì)這種物保與人保并存的情況，在理論上稱混合共同擔(dān)保。混合共同擔(dān)保的特點(diǎn)有二：一是被擔(dān)保的債權(quán)為同一債權(quán)；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保與人保并存的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處理，學(xué)者觀點(diǎn)有分歧。《物權(quán)法》第176條區(qū)分了兩種類型三種情況，分別作了不同的規(guī)定。

①第一種類型，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治。

②第二種類型，沒有約定或者約定不明確的，其中又分為兩種情況：一種情況是，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定可以避免保證人履行保證義務(wù)后，再向債務(wù)人追償?shù)某绦?，有利于提高?jīng)濟(jì)效益，減少社會(huì)成本。另一種情況是，第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。這樣規(guī)定使提供物保的人與保證人處于平等地位，由債權(quán)人行使選擇權(quán)，比較公平。另外，提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。17.參考答案：債是指按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人，這種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是債的關(guān)系。在我國現(xiàn)行法上，債的概念不僅指?jìng)鶆?wù)，而且包括債權(quán)，表示的是以債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的民事法律關(guān)系。18.參考答案：上述觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的，具體分析如下：

(1)該觀點(diǎn)混淆了民事權(quán)利能力和民事行為能力之間的界限。民事權(quán)利能力和民事行為能力是不同的，具備民事權(quán)利能力的主體，不一定具備民事行為能力。這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在自然人身上。民事權(quán)利能力，是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力，是指自然人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的民事權(quán)利能力是指法人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。二者是存在著差異的。

(2)具有民事權(quán)利能力的主體，一般就是享有民事權(quán)利的主體，而這里的民事權(quán)利只是一種資格，而非主體可以實(shí)際上享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。一個(gè)主體要想實(shí)際上享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事行為能力，自然人和法人在民事行為能力方面存在差距，就自然人而言，享有民事權(quán)利能力的自然人，并不必然享有民事行為能力，在我國年滿十八周歲，精神正常的自然人具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立的實(shí)際行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，限制民事行為能力人和無行為能力人則需要其法定代理人代為完成一定的行為。享有民事權(quán)利的主體并不一定能夠?qū)嶋H上享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。19.參考答案：權(quán)利質(zhì)押是為了擔(dān)保債務(wù)的履行，就債務(wù)人或者第三人所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利設(shè)定的質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但不是說任何財(cái)產(chǎn)權(quán)利都可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的。

(1)能夠作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的的權(quán)利，在性質(zhì)上必須具有下列特點(diǎn)：

①必須是財(cái)產(chǎn)權(quán)。自然人、法人的人格權(quán)、身份權(quán)等人身權(quán)，也就不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的。

②必須是可讓與的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

③必須是不違背質(zhì)權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。質(zhì)權(quán)是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)原則上不能設(shè)定質(zhì)權(quán)。

(2)可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，具體有以下幾類：

①匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單。

②依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)。

以依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)的效力及于基金份額、股權(quán)的法定孳息。

③依法可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

④應(yīng)收賬款。

⑤法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他權(quán)利。20.參考答案：有限合伙的設(shè)立，除需要具備普通合伙具備的條件外，還需要具備法律規(guī)定的與普通合伙不同的條件：

(1)有2個(gè)以上50個(gè)以下的合伙人組成，其中至少有一個(gè)普通合伙人。

有限合伙由2個(gè)以上50個(gè)以下的合伙人組成；但是，法律另有規(guī)定的除外。這樣規(guī)定是為了防止有人利用有限合伙企業(yè)形式進(jìn)行非法集資活動(dòng)，體現(xiàn)合伙企業(yè)人合性的特性，并為今后的實(shí)踐留有必要的空間。

有限合伙至少應(yīng)當(dāng)有一個(gè)普通合伙人，這是因?yàn)槿绻麤]有普通合伙人，就沒有人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，與有限合伙的性質(zhì)相違背。法律對(duì)普通合伙人的人數(shù)沒有限制，因?yàn)槠胀ê匣锶斯餐?jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，人數(shù)不可能過多。

(2)有與普通合伙協(xié)議內(nèi)容不同的合伙協(xié)議。

有限合伙協(xié)議除具有普通合伙應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明的有六項(xiàng)事項(xiàng)(《合伙企業(yè)法》第63條)。這些事項(xiàng)既涉及有限合伙內(nèi)部活動(dòng)的規(guī)則，也涉及債權(quán)人的利益。其中第二、三、四項(xiàng)是執(zhí)行事務(wù)合伙人的有關(guān)事項(xiàng)。由于執(zhí)行合伙事務(wù)關(guān)系到合伙事業(yè)的發(fā)展和合伙人的利益，所以對(duì)執(zhí)行事務(wù)合伙人的有關(guān)問題應(yīng)當(dāng)有具體規(guī)定，包括執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件和選擇程序；執(zhí)行事務(wù)合伙人權(quán)限與違約處理辦法；執(zhí)行事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序。

(3)有限合伙名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣。

(4)有限合伙人的出資。

有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作價(jià)出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資，這主要是因?yàn)橛邢藓匣锶藢?duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，如果以勞務(wù)出資，就會(huì)造成其出資和責(zé)任界限不易確定的狀態(tài)，不利于保護(hù)債權(quán)人。

有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資。有限合伙人按期足額繳納出資對(duì)于合伙正常營業(yè)和保護(hù)債權(quán)人的利益都很重要。在有限合伙中，普通合伙人的出資往往很少，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，合伙事業(yè)就不能正常運(yùn)營。有限合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，就會(huì)損害交易的相對(duì)人的利益。有限合伙人未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)，對(duì)其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。

另外，有限合伙登記事項(xiàng)中應(yīng)載明有限合伙人的姓名或者名稱及認(rèn)繳出資數(shù)額。這主要是為了維護(hù)交易安全，保護(hù)交易相對(duì)人的利益。21.參考答案：(1)合同責(zé)任的概念和分類

合同責(zé)任是指因違反合同約定的義務(wù)、合同附隨義務(wù)或違反《合同法》規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，合同的責(zé)任主要有違約責(zé)任和締約過失責(zé)任。兩種責(zé)任的概念、歸責(zé)原則和損害賠償各具特色，因而有必要分別論述。

(2)締約過失責(zé)任及損害賠償

①締約過失責(zé)任是指合同不成立、無效、被撤銷或者不被追認(rèn)，當(dāng)事人一方因此受有損失，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)賠償受害人的損失的責(zé)任。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任的成立，需要具備以下要件：

a．締約人一方違反先合同義務(wù)

先合同義務(wù)是一種廣義上的附隨義務(wù)，指自締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、誠實(shí)信用等義務(wù)。

b．對(duì)方當(dāng)事人受有損失

該損失僅為財(cái)產(chǎn)損失，不包括精神損害。該損失為信賴?yán)娴膿p失，而非履行利益的損失。

c．違反先合同義務(wù)與該損失之間有因果聯(lián)系即對(duì)方當(dāng)事人的損失是由違反先合同義務(wù)引起的。

d．違反先合同義務(wù)者有過錯(cuò)

這里的過錯(cuò)是對(duì)形成合同無效、被撤銷、不被追認(rèn)、不成立的原因的過錯(cuò)。

②締約過失責(zé)任的方式及賠償范圍

締約過失責(zé)任的方式為賠償損失。其賠償范圍為當(dāng)事人由此產(chǎn)生的費(fèi)用和造成的實(shí)際損失，多為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)媸侵妇喖s人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、不被追認(rèn)或者被撤銷等而遭受的損失。它同樣包括直接損失和間接損失。其直接損失計(jì)有：

a．締約費(fèi)用，包括郵電費(fèi)用、趕赴締約地或者察看標(biāo)的物等所支出的合理費(fèi)用；

b．準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或者受領(lǐng)對(duì)方給付所支付的合理費(fèi)用；

c．受害人支出上述費(fèi)用所失去的利息。其間接損失為喪失與第三人另訂合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失。

(3)違約責(zé)任及其損害賠償

①違約行為，簡(jiǎn)稱為違約，指?jìng)鶆?wù)人不履行合同義務(wù)的行為。違約責(zé)任就是指合同一方不履行合同義務(wù)或履行不符合合同約定，導(dǎo)致另一方損失，而應(yīng)當(dāng)向受害方賠償損失的責(zé)任。違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。

②違約形態(tài)

a．不能履行，又稱給付不能，是指?jìng)鶆?wù)人在客觀上已經(jīng)沒有履行能力，或者法律禁止債務(wù)的履行。

b．遲延履行，又稱債務(wù)人遲延或者逾期履行，指?jìng)鶆?wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。

c．不完全履行，是指?jìng)鶆?wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨，包括標(biāo)的物的品種、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、質(zhì)量、運(yùn)輸?shù)姆椒?、包裝方法等不符合合同約定等。

d．拒絕履行，是債務(wù)人對(duì)債權(quán)人表示不履行合同。這種表示一般為明示的，也可以是默示的。

e．債權(quán)人遲延，又稱受領(lǐng)遲延，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于已提供的給付，未為受領(lǐng)或者未為其他給付完成所必要的協(xié)力的事實(shí)。

③違約責(zé)任的歸責(zé)原則

《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！边@個(gè)條文中并沒有出現(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”的字樣，被認(rèn)為是采取了嚴(yán)格責(zé)任原則。

應(yīng)予指出，《合同法》同時(shí)也規(guī)定了若干過錯(cuò)責(zé)任，如供電人責(zé)任(第179、180、181諸條)；承租人的保管責(zé)任(第222條)；承攬人責(zé)任(第262、265諸條)；建設(shè)工程合同中的承包人的過錯(cuò)責(zé)任(第280、281諸條)；寄存人未履行告知義務(wù)的責(zé)任(第370條)；保管人責(zé)任(第371條)等。

④賠償損失

a．賠償損失的概念與方法

這里的賠償損失，又稱違約損害賠償，是指?jìng)鶆?wù)人不履行合同義務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。我國合同法上的賠償損失，指金錢賠償，即使包括實(shí)物賠償，也限于以合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。

b．違約損害賠償責(zé)任的構(gòu)成

構(gòu)成要件包括：違約行為、受害人受有損害、違約行為與損害之間有因果關(guān)系、違約人沒有免責(zé)事由。

c．違約損害賠償責(zé)任的范圍

損害賠償損失的范圍，就是賠償損失的數(shù)額為多少。原則上說，通過賠償損失，應(yīng)使受害人處于如同合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。

第一，可預(yù)見性規(guī)則。賠償范圍應(yīng)當(dāng)以合同雙方簽訂合同時(shí)所能預(yù)見的損失為限。

第二，與有過失規(guī)則。與有過失，也稱過失相抵，通常指就損害的發(fā)生或者擴(kuò)大賠償權(quán)利人有過失時(shí)，法院可以減輕或者免除賠償責(zé)任。

第三，減輕損失規(guī)則。我國法律對(duì)減損規(guī)則的規(guī)定表現(xiàn)為，《民法通則》第114條和《合同法》第119條的規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

⑤違約金

a．違約金，是由當(dāng)事人約定的或者法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢或者其他給付。

b．違約金責(zé)任的成立

第一，違約金責(zé)任，作為一種從債務(wù)，成立的前提是存在著有效的合同關(guān)系，如果主債務(wù)不成立、無效、不被追認(rèn)或者被撤銷時(shí)，違約金債務(wù)也就不成立或者無效。

第二，要有違約行為的存在，至于違約行為的類型，應(yīng)視當(dāng)事人的約定或者法律的直接規(guī)定。

第三，違約金責(zé)任的構(gòu)成是否要求違約人具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分類型，作具體分析。

第四，損害存在。

c．違約金數(shù)額的調(diào)整

賠償性違約金作為賠償損失額的預(yù)定，雖然不要求其數(shù)額與損失額完全一致，但也不宜使兩者相差懸殊，否則，會(huì)使違約金責(zé)任與賠償損失的一致性減弱乃至喪失，而使兩者的差別性增大，以致成為完全不同的東西。因此，違約金的數(shù)額過高或者過低時(shí)允許調(diào)整是適宜的。再者，違約金的數(shù)額與損失額應(yīng)大體一致，這是商品交換的等價(jià)原則的要求在法律責(zé)任上的反映，是合同正義的內(nèi)容之一，是合同法追求的理想之一。22.參考答案：依據(jù)物權(quán)公示公信原則，《物權(quán)法》確立了不動(dòng)產(chǎn)的登記公示制度。具體而言，《物權(quán)法》中不動(dòng)產(chǎn)登記制度的內(nèi)容有：

(1)不動(dòng)產(chǎn)登記效力的規(guī)定

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。未辦理物權(quán)登記的，不影響當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同的效力。

(2)不動(dòng)產(chǎn)登記簿、登記機(jī)構(gòu)和登記資料的查詢

①不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動(dòng)產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)管理。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。

②在我國，不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)予以辦理。國家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。

③權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請(qǐng)查詢、復(fù)制登記資料，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。

(3)登記的種類

根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記的目的，可以將不動(dòng)產(chǎn)登記分為更正登記、異議登記和預(yù)告登記；根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記的物權(quán)種類和登記的內(nèi)容，可以將不動(dòng)產(chǎn)登記分為所有權(quán)登記、用益物權(quán)登記和不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記。

①更正登記、異議登記與預(yù)告登記

a．更正登記。權(quán)利人、利害關(guān)系人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載事項(xiàng)確有錯(cuò)誤的，可以直接向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)更正登記。

b．異議登記。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正登記的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。

c．預(yù)告登記。這又稱為假登記，是指為確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)，以保障將來取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，限制債務(wù)人重復(fù)處分將來的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)而為的登記。

②所有權(quán)登記、用益物權(quán)登記和不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記

a．所有權(quán)登記，是指登記機(jī)關(guān)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得、變更和消滅在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行記載，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)情況進(jìn)行公示的方法。

b．用益物權(quán)登記，是指登記機(jī)關(guān)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的取得、變更和消滅在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行記載，對(duì)用益物權(quán)變動(dòng)情況進(jìn)行公示的方法。

c．不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記，是指登記機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的取得、變更和消滅在登記簿上進(jìn)行記載，對(duì)抵押權(quán)變動(dòng)情況進(jìn)行公示的方法。23.參考答案：我國《公司法》第11條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)。對(duì)于公司超越其組織章程，從事其經(jīng)營范圍以外的交易行為，公司法未規(guī)定其性質(zhì)、效力?！睹穹ㄍ▌t》第42條規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。企業(yè)法人超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營的行為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，是無效的行為。

修正后的《公司法》第12條規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！毙乱?guī)定取消了“公司應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)”的強(qiáng)制性規(guī)定，順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，符合保護(hù)交易安全的目的。企業(yè)法人的行為能力取決于法人的團(tuán)體意思，團(tuán)體意思由法人的股東會(huì)、董事會(huì)按照一定的程序形成。然后法定代表人以自己的意思形式，代表法人的團(tuán)體意思進(jìn)行法律行為，就是法人的法律行為，由法人承擔(dān)法律效果。企業(yè)法人的法律行為的有效要件首先是不得違背法律規(guī)定和社會(huì)公益，否則無效。而對(duì)于這以外的領(lǐng)域，在企業(yè)法人的行為能力范圍內(nèi)，則行為當(dāng)然有效。在行為能力范圍外，原則上，公司也可以超出章程規(guī)定的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動(dòng)，但法律、行政法規(guī)對(duì)特殊行業(yè)實(shí)行審批制度的除外。

因此，在不違反法律和社會(huì)公益的前提下，企業(yè)法人的目的范圍外的行為有效。24.參考答案：這個(gè)說法是錯(cuò)誤的，具體分析如下：

(1)無權(quán)代理中被代理人的追認(rèn)權(quán)系形成權(quán)。追認(rèn)是本人接受無權(quán)代理之行為效果的意思表示。形成權(quán)是指權(quán)利人以自己的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利人請(qǐng)求他人為特定行為的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人須通過義務(wù)人的作為或者不作為，才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

(2)無權(quán)代理中的被代理人只要在對(duì)方行使撤銷權(quán)之前行使追認(rèn)權(quán)，就可憑自己的意思表示使無權(quán)代理行為有效，不需要其他人再做出相關(guān)行為，因此無權(quán)代理中被代理人的追認(rèn)權(quán)是形成權(quán)，不是請(qǐng)求權(quán)。25.參考答案：(1)民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任的概念

①民事權(quán)利，是指法律賦予民事主體滿足其利益的法律手段。

②民事義務(wù)，是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或者不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律約束手段。

③民事責(zé)任，是指民事主體因違反合同或者不履行其他民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。

(2)民事權(quán)利與民事義務(wù)的關(guān)系

①民事權(quán)利和民事義務(wù)共同構(gòu)成民事法律關(guān)系的內(nèi)容。

②民事權(quán)利和民事義務(wù)相互依存。沒有無民事權(quán)利的民事義務(wù)，也沒有無民事義務(wù)的民事權(quán)利，民事權(quán)利和民事義務(wù)在具體的民事法律關(guān)系中并存。

③全部民事活動(dòng)中，民事權(quán)利的總和和民事義務(wù)的總和基本相等。只有民事權(quán)利和民事義務(wù)總和相當(dāng)，才意味著公平原則在民事活動(dòng)中的切實(shí)貫徹，表明健康的市場(chǎng)秩序。

(3)民事權(quán)利與民事責(zé)任的關(guān)系

民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于對(duì)方當(dāng)事人作為或者不作為義務(wù)的履行。如果當(dāng)事人不履行民事義務(wù)，則通過民事責(zé)任制度強(qiáng)制其履行義務(wù)，以確保民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。所以民事責(zé)任是保護(hù)民事權(quán)利，促進(jìn)民事主體履行民事義務(wù)的重要法律手段。

(4)民事義務(wù)和民事責(zé)任的關(guān)系

①民事責(zé)任不同于民事義務(wù)，民事責(zé)任的產(chǎn)生以義務(wù)的存在為基礎(chǔ)，是不履行民事義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。無義務(wù)就無責(zé)任。

②民事義務(wù)對(duì)應(yīng)的是原權(quán)利，而民事責(zé)任對(duì)應(yīng)的是救濟(jì)權(quán)。救濟(jì)權(quán)是在基礎(chǔ)權(quán)利受到侵害時(shí)而啟動(dòng)的援助性權(quán)利，只有當(dāng)民事主體對(duì)其應(yīng)當(dāng)履行的民事義務(wù)沒有或沒有適當(dāng)履行時(shí)，民事責(zé)任才開始啟動(dòng)。所以民事義務(wù)是民事法律關(guān)系中必然發(fā)生的，而民事責(zé)任則可能發(fā)生可能不發(fā)生。

③雖然民事責(zé)任和民事義務(wù)在內(nèi)容上經(jīng)常一致，但存在本質(zhì)的區(qū)別：民事義務(wù)的履行為社會(huì)所倡導(dǎo)和鼓勵(lì)；民事責(zé)任的承擔(dān)則體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)不履行民事義務(wù)的譴責(zé)。26.參考答案：(1)立法背景

我國1986年《民法通則》第58條中規(guī)定了無效民事行為的種類，其中第1款第3項(xiàng)規(guī)定，受欺詐、脅迫而實(shí)施的民事行為是無效行為。這一規(guī)定在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，對(duì)于國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也許是有利的，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，可能會(huì)損害相對(duì)人的利益。

世界上有代表性的國家民法都規(guī)定，受欺詐、脅迫而實(shí)施的行為是可撤銷的民事行為?！逗贤ā讽槕?yīng)該趨勢(shì)，對(duì)《民法通則》的規(guī)定進(jìn)行了修改。依據(jù)該法第52條第1款和第54條第2款的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，只有損害國家利益的才為無效合同，而如果只是使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的則為可撤銷合同。

(2)立法理由

意思表示是法律行為的構(gòu)成要素，意思表示不真實(shí)將會(huì)影響法律行為的效力。不健全的意思表示是指行為人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺詐、脅迫、錯(cuò)誤情形的意思表示，均為不健全的意思表示。不健全的意思表示具備一定條件時(shí)，表意人可以撤銷。行為人在受脅迫、受欺詐的情況下做出的意思表示，與其真意不符，如果不考慮行為人的真實(shí)意志，而使其外部的意思表示有效，并認(rèn)為欺詐、脅迫等合同有效，則不利于保護(hù)行為人的意思，會(huì)縱容一些脅迫、欺詐等違法行為，而且會(huì)破壞法律秩序。

《合同法》從保護(hù)國家利益和平衡當(dāng)事人利益出發(fā)，規(guī)定受欺詐、脅迫手段實(shí)施的合同行為并不當(dāng)然無效，而只有該行為的結(jié)果損害國家利益時(shí)，該行為才絕對(duì)無效。這主要是基于我國的特殊國情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺詐或脅迫的合同，只損害合同當(dāng)事人利益，但是損害國家利益的，則同時(shí)構(gòu)成違反社會(huì)公共利益。在僅損害對(duì)方當(dāng)事人利益的情況下，給受損方以選擇權(quán)，讓其自己決定該行為產(chǎn)生何種效果，能更好地體現(xiàn)當(dāng)事人的意思，體現(xiàn)私法自治原則。27.參考答案：債是指按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人，這種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是債的關(guān)系。在我國現(xiàn)行法上，債的概念不僅指?jìng)鶆?wù)，而且包括債權(quán)，表示的是以債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的民事法律關(guān)系。28.參考答案：監(jiān)護(hù)終止的原因有以下幾種情形：

(1)被監(jiān)護(hù)人獲得完全民事行為能力

未成年人已經(jīng)成年，則具有完全民事行為能力，為其設(shè)置的監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)終止。精神病人已經(jīng)康復(fù)，恢復(fù)了民事行為能力，為其設(shè)置的監(jiān)護(hù)也終止。

(2)監(jiān)護(hù)人或被監(jiān)護(hù)人一方死亡

監(jiān)護(hù)人或者被監(jiān)護(hù)人一方死亡(包括宣告死亡)，監(jiān)護(hù)關(guān)系自然終止。

(3)監(jiān)護(hù)人喪失了行為能力

監(jiān)護(hù)關(guān)系的成立以監(jiān)護(hù)人有監(jiān)護(hù)能力為條件，監(jiān)護(hù)人喪失了行為能力，則監(jiān)護(hù)關(guān)系自然終止。

(4)監(jiān)護(hù)人辭去監(jiān)護(hù)

監(jiān)護(hù)人有正當(dāng)理由時(shí)，法律應(yīng)允許其辭去監(jiān)護(hù)，但這不適用于未成年人的父母。正當(dāng)理由應(yīng)包括監(jiān)護(hù)人患病、遷居、家庭困難等，但監(jiān)護(hù)人辭去監(jiān)護(hù)應(yīng)經(jīng)有指定權(quán)的機(jī)關(guān)同意。

(5)監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)人資格

監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或利用監(jiān)護(hù)之便侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院可以撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格，并由此終止監(jiān)護(hù)關(guān)系。29.參考答案：(1)本案中，甲和乙的房屋買賣合同雖然已經(jīng)付款，但是由于并未辦理房屋產(chǎn)權(quán)的過戶登記手續(xù)，根據(jù)物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則，并未產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，乙并未取得房屋的所有權(quán)。因此乙的反訴是不能成立的。

(2)甲和丙之間不僅簽訂了房屋買賣合同，還辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，則按照公示原則，丙應(yīng)該已經(jīng)取得了房屋的所有權(quán)，所以丙有權(quán)請(qǐng)求法院責(zé)令乙返還該房屋。但由于甲乙之間已經(jīng)簽訂了房屋買賣合同，并且乙已經(jīng)向甲支付了房款。而甲卻將房屋賣給了丙，所以乙有權(quán)對(duì)甲主張債權(quán)之訴的違約責(zé)任，法院應(yīng)判令甲返還乙全部房款，并按照合同約定承擔(dān)賠償責(zé)任。

(3)本案主要涉及物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則和債權(quán)效力兩個(gè)問題。按照公示公信原則，物權(quán)在設(shè)立、變動(dòng)時(shí)必須將物權(quán)設(shè)立、變動(dòng)的事實(shí)通過一定的公開方法向社會(huì)公開，從而使第三人知道。不動(dòng)產(chǎn)主要采用登記的方法公示，一旦當(dāng)事人變更物權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)事實(shí)上并不存在或有瑕疵，但對(duì)于信賴該物權(quán)的存在并且已經(jīng)從事了物權(quán)交易的人，法律依然承認(rèn)其效力以保護(hù)交易安全。30.參考答案：民事權(quán)利的種類多，性質(zhì)各有不同，以民事權(quán)利所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，民事權(quán)利可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。

(1)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)

①財(cái)產(chǎn)權(quán)是以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的權(quán)利，包括物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和債權(quán)等。

②人身權(quán)是以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。人身權(quán)又分為人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)有生命權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等；身份權(quán)有配偶權(quán)、親屬權(quán)等。對(duì)于法人是否有人格權(quán)，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。法人享有民事主體資格，根據(jù)《民法通則》規(guī)定，法人享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)，據(jù)此可以認(rèn)定法人享有人格權(quán)；法人的人格權(quán)與自然人的人格權(quán)的內(nèi)涵不同。

(2)分類的價(jià)值

財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的性質(zhì)不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，可以用貨幣衡量。財(cái)產(chǎn)權(quán)一般可以轉(zhuǎn)讓、繼承，依法可以拋棄。人身權(quán)不直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能用貨幣衡量。人身權(quán)不能放棄、轉(zhuǎn)讓和繼承。在特定條件下，有些人身權(quán)的行使可能形成財(cái)產(chǎn)價(jià)值，例如，肖像可以有償使用或者轉(zhuǎn)讓。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)有特殊性。顧名思義，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)中又有人身權(quán)因素。例如，著作權(quán)(又稱版權(quán))中的署名、發(fā)表、修改等權(quán)利，屬于人格權(quán)。

繼承權(quán)與人身關(guān)系有密切聯(lián)系，法定的近親屬享有繼承權(quán)。遺產(chǎn)通常有法定繼承人，但是，遺囑繼承的繼承人可以是法定繼承人以外的人。繼承權(quán)的內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)權(quán)，繼承開始前繼承人的權(quán)利屬于期待權(quán)。31.參考答案：債務(wù)承擔(dān)是指?jìng)年P(guān)系不失其同一性，債權(quán)人或者債務(wù)人通過與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，將債務(wù)全部或者部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。該第三人稱為承擔(dān)人。債務(wù)承擔(dān)合同成立并生效，債務(wù)就發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效果，不需要履行行為。這是債務(wù)承擔(dān)合同與有體物買賣合同的明顯不同點(diǎn)。32.參考答案：肖像權(quán)是自然人享有的以自己肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的人格權(quán)。公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。肖像權(quán)的特征包括：

(1)肖像權(quán)的主體只能是自然人；

(2)肖像權(quán)人去世后，其肖像利益仍然受到保護(hù)；

(3)肖像權(quán)體現(xiàn)的是自然人的精神利益；

(4)肖像權(quán)中包含有物質(zhì)利益。

肖像權(quán)的性質(zhì)屬于人格權(quán)，即是民事主體平等享有的，經(jīng)法律認(rèn)可、以人格利益為客體，作為民事權(quán)利義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)具備的基本權(quán)利。33.參考答案：(1)本條是對(duì)當(dāng)事人保密義務(wù)的規(guī)定。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人對(duì)于知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)，其性質(zhì)屬于附隨義務(wù)。當(dāng)事人泄漏或者不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在一般的合同訂立過程中，不涉及商業(yè)秘密的問題。

(2)當(dāng)事人違反保密義務(wù)主要有兩種方式：泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩?/p>

泄漏是指將在訂約中獲取的商業(yè)秘密告知他人，該他人利用了該商業(yè)秘密而自己可能因泄漏該信息而不正當(dāng)受益。在這種情況下，違反保密義務(wù)的一方所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任應(yīng)為自己泄漏信息而獲得的利益和接受泄漏信息者利用該信息而給對(duì)方造成的損失。

不正當(dāng)使用包括自己不正當(dāng)使用和允許他人不正當(dāng)使用，該不正當(dāng)使用信息可能自己從中獲利而給對(duì)方造成損失，也可能自己沒有獲利而僅給對(duì)方造成損失。在這種情況下，以對(duì)方實(shí)際損失額或者不正當(dāng)使用信息者獲利額為賠償標(biāo)準(zhǔn)，一般以數(shù)額較大者計(jì)算。

(3)當(dāng)事人在締約過程中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不得泄漏對(duì)方當(dāng)事人的商業(yè)秘密和不正當(dāng)?shù)氖褂脤?duì)方當(dāng)事人的商業(yè)秘密的義務(wù)。當(dāng)事人在締約過程中，由于互相的信賴，有可能將自己的商業(yè)秘密告訴對(duì)方，或者對(duì)方在締約的過程中知悉了他方當(dāng)事人的商業(yè)秘密，該當(dāng)事人完全有理由相信，對(duì)方不會(huì)為損害其利益的行為。

附隨義務(wù)不以當(dāng)事人約定為條件，故無論合同是否達(dá)成，當(dāng)事人均不得泄露或者不正當(dāng)使用所知悉的商業(yè)秘密，而且只要商業(yè)秘密仍然是商業(yè)秘密，無論經(jīng)過了多長時(shí)間，都不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。不得泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密，不僅僅是合同法的要求，其他法律如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等也有規(guī)定。因此，違反法律規(guī)定泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密的，不僅僅限于承擔(dān)民事賠償責(zé)任，還有可能承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。34.參考答案：(1)違約責(zé)任是以合同有效成立為前提，如果合同不成立、不生效、無效或者被撤銷，縱使一方當(dāng)事人有過失，另一方當(dāng)事人也因此有所損失，但也不會(huì)發(fā)生違約責(zé)任。違約金是一種合同成立并生效后，對(duì)于合同履行風(fēng)險(xiǎn)的防范以及發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后的特殊的救濟(jì)方式，其關(guān)系到合同當(dāng)事人利益的保護(hù)、合同的正常秩序以及法律正義的實(shí)現(xiàn)和交易安全。

債權(quán)人或債務(wù)人完全不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)時(shí)，必須按約定給付他方一定數(shù)額的金錢。違約金是債的擔(dān)保的一種，也是對(duì)違約的一種經(jīng)濟(jì)制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證債的履行，即使對(duì)方?jīng)]有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標(biāo)準(zhǔn)依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：

①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對(duì)方因違約而遭受財(cái)產(chǎn)損失，則違約一方除支付違約金外，還應(yīng)另行賠償對(duì)方的損失。

②補(bǔ)償性違約金，是對(duì)合同一方當(dāng)事人因他方違約可能遭受的財(cái)產(chǎn)損失的一種預(yù)先估計(jì)，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對(duì)方所遭受的財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任；即使損失大于違約金，亦不再補(bǔ)償。我國合同法中明確規(guī)定的關(guān)于違約金的制度，由于大多數(shù)學(xué)者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補(bǔ)償性原則，因此體現(xiàn)的主要是補(bǔ)償性大于懲罰性的精神。

(2)違約金與其他違約救濟(jì)方式

①違約金與強(qiáng)制履行

懲罰性違約金可以與其他的因債務(wù)不履行所發(fā)生的責(zé)任并用，強(qiáng)制履行自不例外。以下主要探討賠償性違約金能否與強(qiáng)制履行并用。

如果違約金是針對(duì)履行不能、履行拒絕這種完全不履行的情形約定的，是作為替代債務(wù)不履行的損害賠償(填補(bǔ)賠償)的賠償額預(yù)定，違約金的約定并不使履行請(qǐng)求權(quán)消滅。在實(shí)際發(fā)生履行不能的場(chǎng)合，履行請(qǐng)求權(quán)歸于消滅，只能清求違約金。在履行拒絕場(chǎng)合，則出現(xiàn)履行請(qǐng)求權(quán)與違約金請(qǐng)求權(quán)并存的局面，由于這時(shí)兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)實(shí)際指向的對(duì)象是相同或相當(dāng)?shù)模手粦?yīng)由債權(quán)人選擇一種主張，不能二者兼得，否則，就等于讓債權(quán)人獲取雙份的利益。

如果違約金是針對(duì)履行遲延約定的，只要當(dāng)事人沒有特別表明其屬于懲罰性違約金，即應(yīng)推定為對(duì)于因遲延履行所生損害的賠償額預(yù)定，換言之，是遲延賠償額的預(yù)定。在債務(wù)人履行遲延場(chǎng)合，一方面?zhèn)鶛?quán)人仍享有履行請(qǐng)求權(quán)，另一方面，又享有違約金請(qǐng)求權(quán)，由于兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)指向的對(duì)象并不相同，因而可以同時(shí)主張，并行不悖。《合同法》第114務(wù)第3款的規(guī)定，正是這種精神的體現(xiàn)。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，這時(shí)的違約金盡管與強(qiáng)制履行并用，或者與填補(bǔ)賠償并用，由于該違約金推定為是對(duì)于遲延賠償?shù)馁r償額預(yù)定，故不屬于懲罰性違約金；仍應(yīng)看作是賠償性違約金。如果違約金是針對(duì)不完全履行約定的，只要當(dāng)事人未特別言明，宜推定為對(duì)于因不完全履行所造成的損害的賠償額預(yù)定。具體地講，在不完全履行的債務(wù)尚屬可能履行場(chǎng)合，可以比照履行遲延處理，此時(shí)的違約金可推定為對(duì)于遲延損害的賠償額預(yù)定，甚至更進(jìn)一步，推定為對(duì)于遲延損害、因不完全履行(加害給付)造成的債權(quán)人固有利益遭受損害的概括的賠償額預(yù)定。債權(quán)人在主張違約金的同時(shí)，仍不妨請(qǐng)求繼續(xù)履行，《合同法》第111條所規(guī)定的修理、更換、重作均屬于強(qiáng)制履行范疇，可與此處的違約金并用。在不完全履行的債務(wù)已經(jīng)不能履行，或者其履行對(duì)于債權(quán)人而言已失去意義而不再主張繼續(xù)履行時(shí)，當(dāng)事人所約定的違約金如果推定為此部分填補(bǔ)賠償?shù)馁r償額預(yù)定，結(jié)果就會(huì)是只能請(qǐng)求違約金，不能再請(qǐng)求損害賠償，與前一情形相較，盡管二者利益狀態(tài)相當(dāng)，處理結(jié)果卻有實(shí)質(zhì)差異，難謂公平合理。

所以，應(yīng)該比照前種情形，將違約金推定為對(duì)于給付本身之外的其他合法利益遭受損害的概括的賠償額預(yù)定，可以與不完全履行部分的填補(bǔ)賠償一并請(qǐng)求；在部分履行對(duì)債權(quán)人無意義場(chǎng)合，則可以與全部的填補(bǔ)賠償一并請(qǐng)求。

②違約金與損害賠償

懲罰性違約金可以與損害賠償并用。賠償性違約金可區(qū)分為作為最低數(shù)額的賠償損失(又稱抵銷性違約金)與作為總額的賠償損失(又稱排他性違約金)，對(duì)于前者，我國合同法雖沒有規(guī)定，但不妨礙當(dāng)事人特別約定，在此種場(chǎng)合，如果在違約金之外還有損失，則仍可以請(qǐng)求賠償?！逗贤ā返?14條所規(guī)定的違約金屬于對(duì)損害賠償總額的預(yù)定，其與損害賠償?shù)年P(guān)系，較為復(fù)雜。由于違約損害賠償有不同類型，相應(yīng)地，違約金也可以區(qū)分不同類型的損害而約定。

首先，對(duì)于同一種損害，比如履行不能場(chǎng)合的給付本身的損害，如果事先約定了違約金，該違約金即是此部分損害賠償額的預(yù)定，雖然債權(quán)人有填補(bǔ)賠償請(qǐng)求權(quán)，由于違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)并非立于債權(quán)人可自由選擇的地位。而是有違約金請(qǐng)求權(quán)場(chǎng)合必須行使違約金請(qǐng)求權(quán)，這時(shí)，作為優(yōu)先適用違約金的反射效力，債權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上停留在不得行使的狀態(tài)。在這種場(chǎng)合，如果允許債權(quán)人在請(qǐng)求違約金的同時(shí)，繼續(xù)獲取填補(bǔ)賠償，就會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人雙重獲益的結(jié)果。

其次，如果違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)所指向的損害不是同一損害，比如一個(gè)是指向給付本身的損害，另外一個(gè)則是指向遲延損害或者固有利益的損害，這時(shí)二者目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。

③違約金與合同解除

在合同因一方違約而被解除場(chǎng)合，非違約方還有沒有違約金請(qǐng)求權(quán)，值得探討。依合同解除的“直接效果說”，合同因解除而溯及地消滅，所以違約金條款也喪失所附的基礎(chǔ)，違約金請(qǐng)求權(quán)自當(dāng)歸于消滅，不得再行請(qǐng)求。對(duì)于上述推理，采“直接效果說”立場(chǎng)者亦非完全贊同，其理由在于“當(dāng)事人違約而產(chǎn)生的違約金責(zé)任是客觀存在，不能因合同解除而化為烏有，對(duì)此，不論什么性質(zhì)的違約金均應(yīng)一樣。為了照顧違約金需要以合同關(guān)系存在為前提的理論，在合同解除有溯及力時(shí)，可以控制合同關(guān)系在違約金存在的范圍內(nèi)繼續(xù)存在?！?/p>

《合同法》第98條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！焙贤獬呛贤臋?quán)利義務(wù)終止的情形之一(參照《合同法》第91條)，因而，合同解除場(chǎng)合，合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍得有效。其中，違約金條款就可包括在內(nèi)，因而，在我國現(xiàn)行法中，違約金并不因合同解除而受影響，仍可請(qǐng)求。

④違約金與定金

我國法律中的定金，兼具證約定金與違約定金雙重功能；另外，在《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》中，還明確承認(rèn)了立約定金、成約定金和解約定金。

賠償性違約定金，本身可被理解為對(duì)于損害賠償額的預(yù)定，它與同樣相當(dāng)于預(yù)定損害賠償額的違約金規(guī)范目的相同，不應(yīng)并用，只宜二者擇一；懲罰性違約定金是作為對(duì)違約的懲罰，對(duì)違約責(zé)任不產(chǎn)生影響，故可以與違約金并用；其他類型的定金與違約金的目的和功能不同，沒有必要禁止并用?！逗贤ā返?16條將違約金與定金立于二者擇一的關(guān)系，未充分考慮定金類型及其規(guī)范目的的復(fù)雜多樣性，宜限制解釋為賠償性違約定金與違約金的情況。

違約金與定金的主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

a．違約金是對(duì)違約的一種補(bǔ)償手段，主要是彌補(bǔ)或補(bǔ)償因違約行為而給合同債權(quán)人所造成的損失；而定金是債的一種擔(dān)保方式，目的是為了確保合同債務(wù)的履行與合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

b．違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)作用。

c．違約金是在發(fā)生違約行為后交付的，而定金是在履行合同前交付的。

d．違約金不具有懲罰性，定金既是履行合同的擔(dān)保形式，也是對(duì)不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。

e．違約金具有補(bǔ)償性，而定金不具有補(bǔ)償性。35.參考答案：這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，民事訴訟中的代理也屬于民法上的代理，具體分析如下：

(1)根據(jù)民法理論，代理是指代理人依據(jù)代理權(quán)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，直接對(duì)被代理人發(fā)生效力。

(2)代理的適用范圍

①代理各種民事法律行為。這是最普遍的代理行為。如代簽合同、代理履行債務(wù)等。

②代理實(shí)施某些財(cái)政、行政行為。如代理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)，代理繳稅，代理法人登記等。

③代理民事訴訟行為。《民事訴訟法》規(guī)定了訴訟代理行為，這是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)和保護(hù)其民事權(quán)利的重要方式。后兩項(xiàng)代理的內(nèi)容不是民事法律行為，是廣義的代理，原則上適用民法上代理的有關(guān)規(guī)定。36.參考答案：(1)本案所涉及的糾紛屬于相鄰關(guān)系的糾紛。

相鄰關(guān)系是指兩個(gè)以上相鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、處分權(quán)利時(shí)因給對(duì)方提供必要便利而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系，從本質(zhì)上講是一方所有人或者使用人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的延伸，同時(shí)又是對(duì)他方所有人或者使用人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制，反之亦然。

本案中馬某將樓梯圍住，使其他住戶上下樓梯異常的不便，侵犯了而其他住戶通行的權(quán)利，屬于對(duì)相鄰關(guān)系的侵犯。

(2)本案中，法院應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，勸服馬某將圍墻拆除，方便鄰居的通行。如果調(diào)解不成，應(yīng)判處馬某將圍墻拆除。對(duì)于馬某與新興公司之間的糾紛，可以要求馬某另行起訴。理由如下：

①《物權(quán)法》第84條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。”這是我國司法實(shí)踐早巳形成的經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

②《物權(quán)法》第87條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對(duì)相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的，應(yīng)當(dāng)提供必要的便利。37.參考答案：(1)根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將《合同法》所規(guī)定的合同解除分為不同的類型，以下介紹兩種分類：

①按照合同解除是否需要與對(duì)方當(dāng)事人形成一致意思表示，可以分類如下：

a．單方解除，是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，不必經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意。

b．協(xié)議解除，是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致將合同解除的行為，它不以解除權(quán)的存在為必要。

②按照合同的解除條件是否法定，可以分類如下：

a．法定解除，是指合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定。

在法定解除中，以適用于所有合同的條件為解除條件，稱為一般法定解除；僅以適用于特定合同的條件為解除條件，稱為特別法定解除。

b．約定解除，是當(dāng)事人以合同形式，約定為一方或者雙方保留解除權(quán)的解除。

約定解除與協(xié)議解除相似，都是在用合同形式把原訂的合同加以解除。但約定解除是以合同來規(guī)定當(dāng)事人一方或者雙方有解除權(quán)；而協(xié)議解除是以一個(gè)新合同來解除原合同，與解除權(quán)無關(guān)。

(2)合同解除與違約損害賠償是并用的關(guān)系。

根據(jù)《合同法》第97條，合同解除后可以要求賠償損失?！睹穹ㄍ▌t》第115條規(guī)定，合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

(3)《合同法》第97條對(duì)“損失”的范圍沒有進(jìn)行明確界定，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括直接損失(信賴?yán)?和間接損失(可得利益)。

①因合同解除導(dǎo)致的權(quán)利人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，這一點(diǎn)理論上并無爭(zhēng)議。

②合同如期履行，權(quán)利人將得到的利益，即可期待利益。合同解除是在當(dāng)事人無法通過原始性權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)合同目的(可期待利益)時(shí)，通過救濟(jì)性權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)合同目的一種方式。因此，救濟(jì)性權(quán)利當(dāng)然包括了要求對(duì)方賠償可得利益損失。

此外，當(dāng)可得利益因?qū)Ψ疆?dāng)事人違約而喪失，若不支持其可得利益損失，無疑有縱容當(dāng)事人違約之嫌，有違誠實(shí)信用原則。38.參考答案：(1)王正國無權(quán)拒絕趙建陽牽走7只小羊的要求。

王正國對(duì)趙建陽24只羊的管理和