就業(yè)歧視與勞動者權利保障

就業(yè)歧視與勞動者權利保障

現在，中國的就業(yè)歧視日趨嚴重。就業(yè)歧視的名目花樣翻新，舉凡性別歧視、戶籍歧視、地域歧視、年齡歧視、乙肝歧視、相貌歧視、基因歧視、身高歧視、學歷歧視、血型歧視、姓名歧視……不一而足，不少人的就業(yè)平等權遭到侵犯。就業(yè)歧視漸漸成為一個社會問題，受到了社會的廣泛關注，反就業(yè)歧視立法的呼聲也愈來愈高。然而我國目前反就業(yè)歧視立法尚不完善，理論研究也不夠充分，本文在對就業(yè)歧視概念進行界定的基礎上，通過探討中國目前就業(yè)歧視法律規(guī)定存在的不足，提出完善就業(yè)歧視立法的建議。一、就業(yè)歧視的定義（一）．就業(yè)歧視的界定為了消除歧視，國際組織通過了一系列涉及就業(yè)歧視的國際公約，其中影響最大的是聯合國《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視國際公約》以及國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（第111號）。這三個公約均對就業(yè)歧視作了界定，具體包括：（1）歧視行為，包括任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠；（2）歧視后果，即取消或者損害平等，此處的平等包括機會平等和結果上的平等；（3）歧視類型，包括故意歧視和事實上導致歧視的行為；不僅包括直接歧視，也包括間接歧視；（4）歧視領域，該領域涉及但不限于獲得職業(yè)的權利、取得報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利以及組織和參與工會等方面的權利；（5）歧視原因，包括種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等；（6）歧視例外，即旨在消除歧視的積極行為（affirmativeaction）不視為歧視，基于工作內在需求而采取的區(qū)別對待也不被視為歧視。上述公約對歧視的界定對國內立法具有重要的參考價值。值得指出的是，這三個公約均已獲我國批準，具有法律淵源的地位。此外，很多國家和地區(qū)也有涉及就業(yè)歧視的規(guī)定，例如歐盟“實現男女在獲得就業(yè)、職業(yè)培訓、晉升與工作條件等方面平等對待的原則”的第76/207號指令和“建立勞動和職業(yè)平等對待基本框架”的第2000/78號指令，美國《民權法案》第703條第1款，我國臺灣地區(qū)《就業(yè)服務法》第五條和2002年《兩性工作平等法》，我國香港特別行政區(qū)《性別歧視條例》第四條。這些規(guī)定也都是從歧視行為、歧視后果、平等內涵、歧視類型、歧視領域、歧視原因以及歧視例外等幾個方面來界定就業(yè)歧視的。這些國家和地區(qū)立法對我國界定就業(yè)歧視也具有很重要的借鑒意義。（二）中國科學家對就業(yè)的歧視的定義我國目前的法律并沒有對就業(yè)歧視進行界定。國內學者對于就業(yè)歧視的界定大致可以分為以下幾類。12.就業(yè)歧視的定義是基于概括定義例如，有學者認為就業(yè)歧視是對就業(yè)平等權的侵害2對應者的態(tài)度有學者認為，勞動力就業(yè)中的歧視包含三種不同的意義:一是表現為心理上的不喜歡，這是依招聘考官的個人喜好而定的；二是不公平對待,即對應聘者依不同的方式對待；三是不公平待遇,這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業(yè)權利、社會地位、工資、福利等方面,它使勞動者在進入市場時就處于一種不平等的地位3．我國學者對就業(yè)歧視的界定：從客觀上存在于對人有學者從以下三個特征對歧視進行界定：第一，用人單位的行為是否違反了公平就業(yè)的法律規(guī)定；第二，用人單位的行為是否有損害事實的存在；第三，用人單位在實施損害勞動者權益行為時是否具有主觀過錯因素與國際組織以及其他國家、地區(qū)的規(guī)定相比較，我國學術界目前對就業(yè)歧視的界定主要存在以下幾個問題：缺乏對歧視行為的全面界定；缺乏對歧視后果的界定；歧視類型局限于故意歧視和直接歧視，忽視事實上導致歧視的行為和間接歧視（三）．就業(yè)歧視的定義是，對低數字勞動力的平等就業(yè)權進行規(guī)制結合國際公約以及其他國家和地區(qū)的相關規(guī)定并根據我國國情，筆者界定的就業(yè)歧視為：沒有合法的目的和原因，基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權。就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視，如果非因工作內在需要，用人單位給予一人比在相似條件下的其他人不利的待遇則構成直接歧視；如果一人屬于具有法定前述某一典型特征的人群，用人單位對該人和其他不屬于該群體的人適用相同的招聘、選拔、考核、報酬等涉及勞動權利的程序或條件，而結果將不利于該群體則構成間接歧視。就業(yè)平等權包括但不限于勞動者享有平等獲得職業(yè)的權利、取得報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利以及組織和參與工會等方面的權利。也就是說，就業(yè)歧視是就業(yè)和職業(yè)歧視的簡稱。為促使勞動者實現事實上的平等而采取的積極行為，不得視為歧視；這些措施應在達成事實平等的目的后停止采用。也就是說，根據法律規(guī)定以糾正本單位或社會上已經存在的歧視為目的，而給予某一法定人群優(yōu)惠的不被視為就業(yè)歧視。二、中國對就業(yè)的歧視立法現狀和不足（一）中國對就業(yè)的歧視立法現狀中國目前雖然沒有專門的反就業(yè)歧視法，但相關的立法也有涉及平等就業(yè)和反就業(yè)歧視的規(guī)定。目前中國有關反就業(yè)歧視的法律淵源主要有：1勞動權利和義務《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第三十三條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第四十二條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”。這些憲法規(guī)范是所有反就業(yè)歧視法律規(guī)范的立法基礎，其中公民的平等權內在地包括就業(yè)平等權。2平等就業(yè)，禁止就業(yè)歧視《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第三條規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利”，第十二條規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，第四十六條規(guī)定“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬”，這些條文都涉及了勞動者平等就業(yè)和禁止就業(yè)歧視的內容。此外，《中華人民共和國殘疾人保障法》（以下簡稱《殘疾人保障法》）、《中華人民共和國婦女權益保障法》（以下簡稱《婦女權益保護法》）對殘疾人就業(yè)、婦女就業(yè)以及禁止歧視等都作了規(guī)定。3.行政法規(guī)國務院《女職工勞動保護規(guī)定》、《殘疾人教育條例》、《工傷保險條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》等有直接或間接地涉及禁止就業(yè)歧視的規(guī)定。4為實施現行法律、行政法規(guī)提供了具體的法律依據勞動部《關于女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，民政部等《社會福利企業(yè)招用殘疾職工的暫行規(guī)定》、衛(wèi)生部和人事部《公務員錄用體檢通用標準（試行）》等為法律、行政法規(guī)的實施提供了具體細則。5．平等就業(yè)的立法模式如《北京市按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》、《北京市實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》、《上海市婦女兒童保護條例》、《廣東省分散按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》，這些涉及平等就業(yè)的規(guī)定主要在各個地方實施。6消除就業(yè)和職業(yè)歧視我國于1980年批準的《消除對婦女一切形式歧視國際公約》、1981年批準的《消除一切形式種族歧視國際公約》、1990年批準的《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》以及2005年批準的《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》等也是我國反就業(yè)歧視法的組成部分。考察我國反就業(yè)歧視立法的內容，我國目前反就業(yè)歧視立法的主要特點有：1.分散2.原則3.立法水平低4.不同的地區(qū)（二）目前，中國對就業(yè)的歧視立法不足1．在法律方面存在的歧視目前的法律對就業(yè)歧視范圍的界定過于狹窄，無法覆蓋現實生活中存在的多種多樣的就業(yè)歧視現象。如《勞動法》第十二條的規(guī)定主要包括民族、種族、性別和宗教歧視四類，難以涵蓋我國目前勞動力市場上大量存在的歧視現象。同時，有關就業(yè)歧視的界定主要針對的是直接歧視，而沒有將勞動就業(yè)中存在的大量間接歧視包括進去。此外，禁止就業(yè)歧視相關法規(guī)的適用范圍有限，很多受歧視勞動者根本無法獲得保護。一方面，《勞動法》側重調整的是已經建立勞動關系的勞動者和用人單位之間的關系，而對處于求職階段的勞動者與招聘階段的用人單位之間的關系卻很少涉及，而現實生活中的就業(yè)歧視現象更多地出現在后一類情況中。另一方面，根據現有規(guī)定，公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員等不適用勞動法，這些人所遭遇的就業(yè)歧視問題不能運用現行《勞動法》的有關條款加以解決。目前我國的反就業(yè)歧視立法基本上是原則性規(guī)定，對什么是就業(yè)歧視、如何判斷就業(yè)歧視、舉證責任如何分配以及承擔哪些法律責任等方面都缺乏配套的具體規(guī)范，這使得受歧視的勞動者根本無法依據這些規(guī)定主張權利和獲得救濟。例如《勞動法》第四十六條和《婦女權益保障法》第二十四條都規(guī)定了同工同酬，但對什么是同工同酬、什么構成報酬歧視缺乏具體判斷標準。2．在特殊保護的基礎上，對積極行為進行了界定針對勞動力市場上存在的各種就業(yè)歧視現象，我國政府采取了多種積極行為，但仍然存在很大的不足。例如，對婦女在懷孕和哺乳期間，享受的工作資歷積累、待遇等缺乏相應的規(guī)定；缺少對乙肝和艾滋病病毒感染者的社會保障的特殊保護規(guī)定。而且，有些積極行為不僅沒有達到預期的結果，甚至進一步加劇了歧視。例如，勞動部《企業(yè)職工生育保險試行辦法》要求企業(yè)必須為女職工交納生育保險費用，建立生育保險基金。該規(guī)定初衷在于對女職工進行特殊保護，但由于加重了企業(yè)招用女職工的負擔，實際上反而成為企業(yè)不愿招用女職工的重要原因之一。又例如，國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。該規(guī)定的本意是為了照顧女性，但由于退休金的發(fā)放與工作年限有直接的關系，縮短女職工的工作年限不僅剝奪了老年女性的工作權利，而且使得女職工在享受退休金上處于不利地位。3．法律的規(guī)定存在偏差，且缺乏規(guī)范效力目前我國就業(yè)歧視的受害者缺乏司法救濟的途徑。根據我國《企業(yè)勞動爭議處理條例》以及《勞動法》的相關規(guī)定，目前我國勞動爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視。同時，現有民事法律也沒有對就業(yè)歧視作出具體規(guī)定，受害人無法依法提起訴訟要求用人單位承擔相應的民事責任?，F有的保障監(jiān)察制度亦不夠完善。首先，我國《勞動保障監(jiān)察條例》并沒有將就業(yè)歧視明確規(guī)定為勞動保障監(jiān)察事項之一，加上我國沒有專門的反就業(yè)歧視法，有關就業(yè)歧視的規(guī)定分散在各種法律法規(guī)中，就業(yè)歧視現象并沒有得到各地勞動監(jiān)察部門的應有重視，沒有被單獨作為一項違法行為來看待。其次，地方政府沒有認識到勞動保障監(jiān)察的重要性，對勞動保障監(jiān)察制度的建設不是特別重視，投入十分有限，很多地方的勞動監(jiān)察機構的經費無法得到保障、人員配備不充分、硬件設施跟不上，無法很好地履行勞動保障監(jiān)察的職責，導致受歧視的勞動者無法獲得充分的行政救濟。《憲法》有關就業(yè)平等權的規(guī)定缺乏規(guī)范效力，受歧視的勞動者無法獲得憲法救濟?！稇椃ā窇撌蔷哂凶罡咭?guī)范效力的國家根本大法，但由于沒有建立違憲審查制度，很多侵犯公民憲法平等權的法律法規(guī)不能得到及時清理和制止。這些規(guī)定一方面是就業(yè)歧視現象在法律上的體現，另一方面又是維持現有就業(yè)歧視現象的一個重要的制度性原因。以戶籍歧視為例，勞動部1994年頒布的《農村勞動力跨省流動就業(yè)管理暫行規(guī)定》對跨省招用農村勞動力進行了限制。此外，地方性法規(guī)政策中也有許多與戶籍歧視有關的規(guī)定，如《廣東省流動人員勞動就業(yè)管理條例》和《上海市單位使用外地勞動力管理規(guī)定》都對用人單位招用外地勞動力進行限制，《上海市外來人員綜合保險暫行辦法》對外來勞動者享受的社會保險待遇做出不同于本地勞動者的特殊規(guī)定。此外，我國目前沒有憲法訴訟制度，受歧視的勞動者也無法依據《憲法》的有關規(guī)定提起憲法訴訟。三、我國反就業(yè)歧視立法的完善盡管有學者認為出于自由競爭的需要，保護企業(yè)用人自主權、合同自由以及保持立法的權威性，不贊同進行反就業(yè)歧視立法，然而社會對反就業(yè)歧視立法的呼吁頗為積極針對前文所述我國反就業(yè)歧視立法的不足，筆者認為，為了保障勞動者的平等就業(yè)權，消除就業(yè)歧視現象，應當從以下幾個方面完善我國現有的反就業(yè)歧視法律制度。（一）制訂反就業(yè)歧視法目前關于反就業(yè)歧視立法存在兩種主張：一種主張制訂成單行法，即制訂一部《反就業(yè)歧視法》；另一種主張在《勞動法》修訂時增加有關就業(yè)歧視的條款，或者在《就業(yè)促進法》中規(guī)定就業(yè)歧視的內容《反就業(yè)歧視法》應包括以下一些主要內容。1．明確規(guī)定就業(yè)歧視規(guī)則應明確就業(yè)歧視的內容。第一，拓寬反就業(yè)歧視法的適用范圍，凡我國勞動者的合法勞動就業(yè)行為都應受《反就業(yè)歧視法》的調整，凡我國勞動者在勞動就業(yè)過程中發(fā)生的就業(yè)歧視現象都應受到《反就業(yè)歧視法》的調整，都可以依據《反就業(yè)歧視法》獲得保護；第二，明確規(guī)定歧視的含義，將所有的就業(yè)歧視類型都納入調整范圍，不僅要禁止就業(yè)中的故意歧視、直接歧視，還要禁止事實上導致歧視的行為、間接歧視；第三，將發(fā)生在就業(yè)過程中各個階段的就業(yè)歧視現象都包括進來，即《反就業(yè)歧視法》中所指的就業(yè)歧視包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、享受就業(yè)服務、享受社會保險和福利、提請勞動爭議處理等過程中發(fā)生的各種各樣的歧視現象；第四，應當將所有形態(tài)的就業(yè)歧視現象都納入其調整范圍，可以考慮通過列舉與一般條款相結合的辦法，在有關就業(yè)歧視的規(guī)定中將各種比較典型的就業(yè)歧視類型，比如性別、戶籍、健康、身高、年齡歧視等列舉出來，同時用“等”字作為兜底條款，以備必要時擴張解釋。2基于工作崗位本身特點，不構成歧視反就業(yè)歧視法涉及保障平等就業(yè)與用人單位自主權之間存在的矛盾。一般來說，用人單位基于工作崗位本身特點對勞動者差別對待，屬于行使用人自主權的合理范圍，不構成歧視；如果以與工作本身無關的理由差別對待勞動者，則屬于歧視3．根據合理需要，可判定歧視成立要件的要件關于認定就業(yè)歧視的舉證責任，要打破傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”原則，將舉證責任轉移到用人單位方面，即受害人只須證明受到差別對待，即可推定認為用人單位存在歧視，雇主必須用證據推翻歧視的假設，如果他不能提供客觀的有效的證據來證明差別對待是合理需要的，則可判定歧視成立。具體來說，可以借鑒美國法在這方面的規(guī)定：在直接歧視中，受害人只需證明用人單位以法律禁止的就業(yè)歧視行為作為其雇用措施的一部分，用人單位欲免除其責任，可以主張“真實職業(yè)資格”抗辯，認為勞動者的性別、年齡、身高等是一種“真實職業(yè)資格”，對企業(yè)的正常營運是合理需要的；在間接歧視中，受害人必須證明用人單位所使用的雇用措施會負面影響就業(yè)歧視相關法律所保護的特定群體的利益，用人單位欲免除其責任，可以主張“營運需要”之抗辯，認為其所采用的“中性選擇措施”對其事業(yè)營運是“合理需要”；在“反向歧視”案件中，用人單位可以主張該雇用措施是依據積極行動方案做成的，勞動者則必須舉證說明用人單位所采取的積極行動方案不合法。4．完善與完善我國現有的法律救濟體系可借鑒美國經驗，規(guī)定禁止令、復職、積欠工資、晉升以及損害賠償等救濟方式，其中造成受害人損害的賠償責任，應包括訴訟費用，對故意歧視的，要規(guī)定懲罰性的賠償責任，以有效遏制違法行為和保護受害者。另外，還應當結合我國現有的民事救濟體系以及其他相關規(guī)定，構建符合我國國情的法律救濟體系。例如，如果就業(yè)歧視給受害人造成精神損害的，受害人還可以主張精神損害賠償。（二）完善消除歧視的積極行為的措施一方面，加強立法填補現有法律上的空白，另一方面，改進我國現有積極行為中存在的不足，完善各種積極措施，比如國家應采取得力措施將女性生育成本社會化，避免用人單位因女性生育成本全部由自己承擔而不愿雇用女性勞動者，為此應建立社會化的生育保險制度。（三）納入勞動爭議受案范圍目前就業(yè)歧視并沒有納入勞動爭議的受案范圍，然而無救濟則無權利，基于保護勞動者的合法權益以及立法的完整性考慮，筆者認為，目前可以通過最高人民法院司法解釋的形式，將就業(yè)歧視作為勞動爭議處理，納入現行勞動爭議的受案范圍。同時，可以考慮擴大行政訴訟和民事訴訟的受案范圍，實現對受害者的司法救濟：公務員在就業(yè)中受到歧視的，則認定行政機關的行為侵犯了勞動者在勞動上的平等權，構成行政侵權，受歧視的公務員可以對其所在的機關提起行政訴訟，例如公務員招考過程中所涉及的身高、體重的限制以及對乙肝攜帶者做出的排斥等實際上都侵犯了公民的就業(yè)平等權；一般勞動者在就業(yè)中受到歧視的，可以認定用人單位侵犯勞動者作為民法上的人所享有的一般人格權，受侵害的勞動者可以提起侵權行為訴訟，要求用人單位承擔侵權責任。（四）加強勞動監(jiān)察制度建設，為政府發(fā)揮職能作用2004年通過的行政法規(guī)《勞動保障監(jiān)察條例》在實踐中效力有限，不能對各級地方政府起到很好的規(guī)范和約束作用，因此，應盡快制定專門的《勞動保障監(jiān)察法》，從法律上明確各級政府在勞動監(jiān)察制度建設中的作用，并且要規(guī)定相應的法律責任。同時要求各級政府加強投入，為勞動監(jiān)察機構配備相應的人員和物質條件，為勞動監(jiān)察工作提供有利的執(zhí)法環(huán)境，保證勞動監(jiān)察機構有效地履行勞動監(jiān)察職責，