從價(jià)值和道德視角解析行政裁量權(quán)

精品文檔-下載后可編輯從價(jià)值和道德視角解析行政裁量權(quán)一自由裁量的正當(dāng)性內(nèi)涵

所謂自由行政裁量權(quán)的正當(dāng)性，不僅僅是指裁量權(quán)的合法性，更重要的是裁量權(quán)要合乎倫理道德。法律、法規(guī)賦予行政執(zhí)法者自由裁量的權(quán)力和空間，在行政自由裁量權(quán)的行使過(guò)程中，決不能沒(méi)有道德的介入?！耙?yàn)樽杂苫蜃灾鞯恼嬷B在于自律和自我關(guān)注，而不是欲望的放縱、意志的任性、道德負(fù)擔(dān)的拋棄。在自由裁量領(lǐng)域，行政人員的智識(shí)、德性得以充分展示，倫理道德得以檢驗(yàn)，而行政人員的倫理道德?tīng)顩r往往成為決定行政自由裁量行為效果的關(guān)鍵因素?！雹傩姓杂刹昧繖?quán)的倫理德性主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一個(gè)方面，執(zhí)法者在裁量過(guò)程中，遵法行事本身就是一種美德的體現(xiàn)。執(zhí)法者的德性不一定與制度約束相對(duì)立，相反在很多的情況下德性本身就蘊(yùn)涵著對(duì)制度的合理服從與遵守，即對(duì)制度的“合理服從”是一種德性，行政執(zhí)法者的德性實(shí)踐就蘊(yùn)涵著某種自由、自主或主體性的吁求。所以，在自由裁量實(shí)踐過(guò)程中，執(zhí)法者以道德力量作為基礎(chǔ)，對(duì)法的遵守不是因?yàn)閼赜诜赏囟黄仁胤ǎ浅鲎詡€(gè)人的意愿，并真正認(rèn)識(shí)到守法對(duì)個(gè)人和社會(huì)的意義，從而自覺(jué)將守法作為一項(xiàng)道德義務(wù)，這在筆者看來(lái)，執(zhí)法者這種執(zhí)法原則和意愿就是一種美德的體現(xiàn)。

第二個(gè)方面主要體現(xiàn)在執(zhí)法主體在行政裁量實(shí)踐過(guò)程中，執(zhí)法者是一個(gè)有著意志自利和能力的行動(dòng)者，并在此基礎(chǔ)上做出善惡行為判斷及其做出判斷的價(jià)值選擇，這主要涉及行政執(zhí)法主體行為和觀念的正當(dāng)性、合理性。

第三個(gè)方面，承擔(dān)責(zé)任。裁量權(quán)的存在，不僅使行政倫理的他律約束成為必要，且這種約束產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)成為自由意志的選擇，即成為行政主體基于價(jià)值認(rèn)同和價(jià)值信念而自覺(jué)承擔(dān)的行為責(zé)任。

二行政自由裁量權(quán)的正當(dāng)性價(jià)值取向

行政自由裁量權(quán)在實(shí)踐過(guò)程中應(yīng)該要有一個(gè)正確的價(jià)值取向和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即行政自由裁量權(quán)的正當(dāng)性價(jià)值取向反映的是行政自由裁量權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)、價(jià)值目標(biāo)和價(jià)值構(gòu)成。

(一)正確的義利觀。在義利觀上，儒家創(chuàng)始人孔子曾提出:“義以為上”，作為世人立身行事的道德準(zhǔn)則。什么是“義”呢?“義”指事得其宜即為義，也就是說(shuō)當(dāng)人遇事時(shí)能夠做出正確判斷，能夠采取適宜、恰當(dāng)?shù)男袨椋傲x”的內(nèi)涵可概括為公正無(wú)私、行為端正、揚(yáng)善止惡、處事合乎理，就是“義”。而“利”則泛指物質(zhì)利益，且利又分為“公利”與“私利”。當(dāng)義與利相對(duì)而言時(shí)，義則泛指道義，指人所需要的道德價(jià)值。

在行政執(zhí)法過(guò)程中，“義”是可以用來(lái)衡量執(zhí)法行為的適宜不適宜、合理不合理的最高標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樾姓?zhí)法的實(shí)質(zhì)就是為人民服務(wù)，因此在行政執(zhí)法過(guò)程中，尤其在行政自由裁量的實(shí)踐過(guò)程中，行政主體必須樹(shù)立服務(wù)的理念和正確的義利觀，做出恰當(dāng)?shù)男袨楹土己玫牡赖屡袛?。而“利”是行政自由裁量?quán)所追求的根本目的，只是行政自由裁量權(quán)所追求的利益應(yīng)該是“公利”而非“私利”。為公眾謀取利益是行政自由裁量權(quán)正當(dāng)性的價(jià)值體現(xiàn)和基本的價(jià)值取向。這種價(jià)值取向必然要求執(zhí)法主體要有崇高的義務(wù)感和責(zé)任感，做到執(zhí)法為民，而不徇私枉法。

只有當(dāng)行政執(zhí)法主體能認(rèn)識(shí)和接受這種義務(wù)感和責(zé)任感時(shí)，它才會(huì)影響到執(zhí)法者的執(zhí)法行為，促使執(zhí)法者不會(huì)恃權(quán)牟利，。而這種義務(wù)感和責(zé)任感是建立在對(duì)“權(quán)力”正確認(rèn)識(shí)與否的基礎(chǔ)上，如何認(rèn)識(shí)和看待“權(quán)力”，直接關(guān)系到執(zhí)法者的義利觀。正確的義利觀要求個(gè)人權(quán)力服從于公共權(quán)力，“公共領(lǐng)域中的道德前提恰恰是從業(yè)于公共行政的個(gè)人對(duì)其權(quán)利的轉(zhuǎn)讓?zhuān)醋寕€(gè)人權(quán)利服從公共權(quán)力的要求?！雹趯?duì)于一些不允許個(gè)人利益角逐和競(jìng)爭(zhēng)存在的領(lǐng)域，權(quán)利會(huì)使個(gè)人與集體、組織離心離德，并會(huì)把公共權(quán)力置于濫用、的境地。

國(guó)家與社會(huì)公共事務(wù)管理的客觀要求決定了行政價(jià)值選擇的必然性，尤其在行政自由裁量權(quán)行使過(guò)程中，執(zhí)法者選擇什么和如何選擇并不取決于執(zhí)法人員的一己之私，“行政執(zhí)法人員的責(zé)任在于正確地認(rèn)識(shí)和理解行政管理的客觀需要，并主動(dòng)地用自己的行政行為保全這種需要的滿足?！雹壅J(rèn)識(shí)和理解行政管理客觀需要的過(guò)程也就是行政人員自覺(jué)地使個(gè)人價(jià)值取向與行政主體整體的價(jià)值取向調(diào)適的過(guò)程，以求實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法者全心全意為人民服務(wù)的執(zhí)法理念。

(二)公平與效率的統(tǒng)一。公平與效率的關(guān)系是人類(lèi)社會(huì)的一對(duì)基本關(guān)系，也是人類(lèi)社會(huì)永恒的主題。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，公平與效率是一對(duì)對(duì)立的矛盾，二者不可同時(shí)兼顧，要效率就不能要公平，要公平就必然會(huì)犧牲效率。然而，行政執(zhí)法卻不能完全從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)審視這兩者之間的關(guān)系。行政執(zhí)法，尤其是行政自由裁量權(quán)的行使更多的是要從倫理學(xué)的角度來(lái)考察這二者之間的關(guān)系。尤其在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，在人本主義的原則下，效率必須讓步給公平。因此，從倫理學(xué)的角度看來(lái)，所謂公正就是對(duì)政治、法律等領(lǐng)域中的是非、善惡等的認(rèn)識(shí)和判斷。它包含著兩個(gè)層面的內(nèi)涵，一是指“所得”與“所付出”的要相適應(yīng);二是指按同一原則或標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待處于相同情況的人與事。而所謂效率就是行政執(zhí)法過(guò)程中要以最少的投入來(lái)獲取最大程度的“收益”。

從倫理學(xué)的角度看，行政自由裁量權(quán)所追求的目的是實(shí)現(xiàn)公正與效率的統(tǒng)一，即行政執(zhí)法實(shí)踐中，盡量做到公正與效率之間的平衡和統(tǒng)一。根據(jù)行政法的基礎(chǔ)理論———平衡論④認(rèn)為:平衡應(yīng)是現(xiàn)代行政法的基本精神與價(jià)值取向。行政法在調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系時(shí)，應(yīng)追求行政權(quán)與相對(duì)人權(quán)利;公共利益與個(gè)人利益;行政效率與社會(huì)公正之間的平衡。在行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使中，既公正又高效是行政主體追求的理想目標(biāo)，而在現(xiàn)實(shí)中往往是公正與效率不能兼顧，總是存在著某種傾向:偏向公正或者偏重效率。但“在行政自由裁量權(quán)的行使過(guò)程中公正和效率是統(tǒng)一的:不講效率的裁量不是公正的裁量，不公正的裁量是沒(méi)有效率的裁量，公正與效率是相輔相成的。公正是效率的前提和基礎(chǔ)，效率是公正的保障和體現(xiàn)。要實(shí)現(xiàn)行使行政自由裁量權(quán)的目的就必須將二者有機(jī)的統(tǒng)一起來(lái)，才能真正達(dá)到良好的行政效果和社會(huì)效果。”⑤

因此，追求公平與效率的統(tǒng)一是行政自由裁量權(quán)所追求的目的，在“平衡論”的理論的指導(dǎo)下，行政執(zhí)法中所運(yùn)用自由裁量權(quán)應(yīng)兼顧公正與效率，盡量做到二者之間的統(tǒng)一與平衡。在行政自由裁量權(quán)的行使過(guò)程中，不能因追求效率而犧牲公正;提高行政效率，不得違反公正原則而損害相對(duì)人的合法權(quán)益，這不僅是行政自由裁量權(quán)的基本價(jià)值取向，同時(shí)也是現(xiàn)代民主和法制發(fā)展的必然要求。

(三)實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義。正義是人類(lèi)孜孜不懈的追求，也是人類(lèi)的理想，更是人類(lèi)的現(xiàn)實(shí)愿望。在法律法規(guī)中，正義是其所追求和體現(xiàn)的價(jià)值之一，但法律法規(guī)所表達(dá)和承載的正義只能是形式的正義或抽象的正義。而追求實(shí)質(zhì)正義或是個(gè)體的正義才是現(xiàn)代法律選擇方法的最根本的價(jià)值取向。形式正義只是手段，而實(shí)質(zhì)正義或是個(gè)體正義才是目的。

行政執(zhí)法是一項(xiàng)法律適用活動(dòng)，在執(zhí)法過(guò)程中當(dāng)然要實(shí)現(xiàn)法的首要價(jià)值，但更重要的是要在具體的執(zhí)法過(guò)程中追求和實(shí)現(xiàn)個(gè)體的正義。由于行政自由裁量權(quán)所面對(duì)和考慮的是具體的個(gè)案，在執(zhí)法過(guò)程中，如果教條地執(zhí)行法律，則常常背離正義的目的，所以，靈活地運(yùn)用行政自由裁量權(quán)，不僅體現(xiàn)了形式上的正義，更重要的是要體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義或個(gè)體的正義。所以，行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)不僅是對(duì)法律規(guī)章制度等的執(zhí)行與遵守，但同時(shí)也傳遞出法律的正義、平等等倫理價(jià)值。

正是因?yàn)橛辛诵姓?zhí)法自由裁量權(quán)，從而使法律規(guī)章的現(xiàn)實(shí)正義在個(gè)體身上得到了完美的體現(xiàn)，正如戴維斯所認(rèn)為的:“在世界史上，沒(méi)有任何一個(gè)法律制度無(wú)自由裁量權(quán)，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體的正義，為了實(shí)現(xiàn)創(chuàng)設(shè)性正義，為了實(shí)現(xiàn)還無(wú)人知道去制定規(guī)則的新綱領(lǐng)以及為了實(shí)現(xiàn)其某些方面不能夠變?yōu)橐?guī)則的老綱領(lǐng)，自由裁量都是不可缺少的?！雹?/p>

因此，從積極的意義上看，行政自由裁量權(quán)有適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和行政規(guī)制的需要，同時(shí)也是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。正是因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)，使行政機(jī)關(guān)才有可能對(duì)行政事務(wù)進(jìn)行個(gè)別的考慮和對(duì)待，使得立法上的普遍公正在自由裁量權(quán)的實(shí)踐過(guò)程中轉(zhuǎn)化為個(gè)別的、現(xiàn)實(shí)的、具體的正義。

三行政自由裁量權(quán)正當(dāng)性的道德尺度

在現(xiàn)代社會(huì)，行政執(zhí)法已經(jīng)離不開(kāi)自由裁量權(quán)，而行政自由裁量權(quán)具有一定的靈活性和自主性，這很可能導(dǎo)致裁量權(quán)被濫用。行政自由裁量權(quán)是一種非制度化的行政權(quán)力，也是一種倫理性的權(quán)力。從一定意義上說(shuō)，自由裁量領(lǐng)域是一個(gè)法律作用式微、而倫理道德大行其道的重要領(lǐng)域。

(一)平等裁量原則。平等思想由來(lái)已久，和人們?cè)馐懿黄降却龅臍v史一樣源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。平等是行政執(zhí)法自由裁量的基礎(chǔ)和前提，這里所講的平等裁量原則主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:

第一，執(zhí)法者與行政相對(duì)人的地位上的平等。執(zhí)法者與行政相對(duì)人之間地位的平等一直是長(zhǎng)期被人忽視的角落。這正如肖金明教授所指出的:“一直以來(lái)，在我國(guó)‘行政’等同于‘管理’，再加以封建社會(huì)中長(zhǎng)期形成的官貴民賤思想，行政執(zhí)法中的平等對(duì)待被人們所忽視?！雹?/p>

然而，隨著行政執(zhí)法的發(fā)展和依法治國(guó)理念的提出，我國(guó)政府在行政執(zhí)法理念上也發(fā)生了重大變革，由管理型政府逐漸向服務(wù)性政府轉(zhuǎn)變，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法者的主體地位也從“主人”的高度回歸到與相對(duì)人平等的層面上來(lái)，這是法治政府發(fā)展的必然要求，同樣也是現(xiàn)代行政自由裁量的必然前提和基礎(chǔ)。提倡和追求執(zhí)法者與行政相對(duì)人之間的地位平等，符合我國(guó)現(xiàn)行倡導(dǎo)的“柔性執(zhí)法”⑧的理念，有利于進(jìn)一步深化行政執(zhí)法理念的變革，有利于緩和執(zhí)法者與行政相對(duì)人之間的對(duì)立和矛盾。

第二，平等的對(duì)待行政相對(duì)人。法律面前人人平等，平等裁量原則要求行政執(zhí)法主體在自由裁量實(shí)踐過(guò)程中應(yīng)當(dāng)平等地對(duì)待任何有關(guān)的行政相對(duì)人。行政自由裁量的平等對(duì)待就是要求執(zhí)法者確保行政相對(duì)人的機(jī)會(huì)均等，享有的權(quán)利、負(fù)擔(dān)的業(yè)務(wù)、承擔(dān)的責(zé)任平等，任何公民都不得享有法定外的特權(quán)，也不得遭受不平等的待遇。

平等原則作為自由裁量的基本原則具有指導(dǎo)功能，它要求執(zhí)法者必須依法平等地對(duì)待每一位行政相對(duì)人。“任何行政相對(duì)人在人格上都是平等的，行政主體應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出對(duì)于各種行政相對(duì)人的平等人格的尊重。盡管不同的行政相對(duì)人可能在地位、身份等方面有差異，但行政主體卻不能因此而優(yōu)待或歧視某些行政相對(duì)人。因此，行政主體應(yīng)當(dāng)客觀地根據(jù)事實(shí)的性質(zhì)、情節(jié)、后果等按照同一標(biāo)準(zhǔn)做出自由裁量，而不能根據(jù)行政相對(duì)人的地位、身份，隨意變動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，使不同的行政相對(duì)人受到不同的對(duì)待?！雹?/p>

(二)公正裁量原則。公正裁量是行政執(zhí)法所要求的另一基本原則。“‘公’與‘正’的連用，恰好表明了‘公’與‘正’之間不可分割的聯(lián)系。在行政活動(dòng)領(lǐng)域，‘公’則‘正’，即出以公心、秉公辦事，就是在道德上應(yīng)當(dāng)受到稱(chēng)贊、嘉許的正確行為。反之，不‘公’則不‘正’，即:若出以私心，以公權(quán)謀取私利，則會(huì)做出道德上不正確的行為?！雹?/p>

公正裁量即公正是行為對(duì)象應(yīng)受得的行為，是給予行政相對(duì)人應(yīng)得而不給人不應(yīng)得的行為。公正裁量要求行政執(zhí)法者在處事方式、態(tài)度、判據(jù)方面符合法律和倫理規(guī)范要求，而實(shí)現(xiàn)這種要求的重要保障是公正的行政程序。

在行政自由裁量過(guò)程中，公正裁量原則包括實(shí)體公正和程序公正兩個(gè)方面的要求?！耙虼耍撛瓌t既是行政法的程序性基本原則，也是行政法的實(shí)體性基本原則。這一原則實(shí)體公正的要求主要包括:依法辦事，不偏私;合理考慮相關(guān)因素，不專(zhuān)斷;程序公正的要求主要包括:自己不做自己的法官;不單方接觸;不在事先未通知和聽(tīng)取相對(duì)人申辯意見(jiàn)的情況下作出對(duì)相對(duì)人不利的行為。自己不做自己的法官、聽(tīng)取相對(duì)人陳述、申辯，既是公正原則的要求，也是前述正當(dāng)法律程序原則的要求。”

從倫理角度的角度上看，行政執(zhí)法者是人民的公仆，其行政權(quán)力是人民賦予的，因此他們必須公正的應(yīng)用這些權(quán)力為人民服務(wù)，而不能利用此種權(quán)力為自身或與之有某種關(guān)系的個(gè)人、組織牟取私利。“行政自由裁量權(quán)作為一種公權(quán)，其本質(zhì)必然要求公正行使。任何偏離公正原則的自由裁量行為，都超出了應(yīng)有的自由度，是對(duì)于自由的濫用。公正裁量原則是對(duì)于平等裁量原則的補(bǔ)充或限制。沒(méi)有平等，固然就不可能有公正。但若僅有平等，也不必然有公正。如果行政主體堅(jiān)持以基于私利的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行自由裁量，雖然這一標(biāo)準(zhǔn)在應(yīng)用于不同的行政相對(duì)人時(shí)都未予改變，即行政主體以同樣的基于自己私利的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待所有行政相對(duì)人，這雖然并未明顯違背裁量平等原則，但卻是對(duì)于公正裁量原則的觸犯。因此，在平等裁量原則之外，再提出公正裁量原則，對(duì)于正確地進(jìn)行自由裁量是十分重要的?！?/p>

(三)據(jù)實(shí)裁量原則。據(jù)實(shí)裁量原則同樣也是行政