作為個人資訊支配的隱私權(quán)關(guān)于隱私權(quán)保護及個人資訊保護的日、美法理論及判例理論其顯著區(qū)別

作為個人資訊支配的隱私權(quán)關(guān)于隱私權(quán)保護及個人資訊保護的日、美法理論及判例理論其顯著區(qū)別

對于美國的隱私權(quán)的評價,是其對個人消息、管理和使用的一個獨特瓦倫布里斯關(guān)于“隱私”的文章。(1)在日本研究者的論述中,有一種傾向認為“侵權(quán)行為法上的隱私權(quán)”已經(jīng)扎根于美國的判例、學(xué)說中,其實不然。筆者認為較為客觀的評價是:此權(quán)利實際上只具有脆弱的基礎(chǔ)而已。(2)日本的學(xué)說、判例以脫胎換骨的方式引進了美國式的隱私權(quán)論。無論是侵害隱私權(quán)的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,還是違法阻卻事由,日本的理論都顯示了其特有的(有時是奇妙的)特征。(3)日本憲法學(xué)中的通說認為,隱私權(quán)即個人資訊支配權(quán)。與此相對,在美國,“侵權(quán)行為法上的隱私與資訊隱私”的區(qū)別受到重視,他們試圖以前者為原型來闡明后者的管理可能性。(4)美國研究隱私權(quán)的研究者們,因無法論證“資訊隱私”的主觀利益性或個人資訊的管理可能性,而有相當一部分學(xué)者放棄了對該課題的研究與探索。在這些探索嘗試過程中,有一個備受關(guān)注的較為接近的理論是,是否可賦予個人資訊以財產(chǎn)權(quán)的地位的見解。這是從對表現(xiàn)形式賦予著作權(quán)這一“財產(chǎn)權(quán)”的構(gòu)思中得到的啟示。但是,個人資訊的財產(chǎn)權(quán)模式,與著作權(quán)的理論構(gòu)成卻是似是而非的關(guān)系。(5)在美國,無論是對于侵權(quán)行為法上的隱私,還是對于個人資訊支配權(quán)這一新型的隱私,都十分留意并戒備其與表現(xiàn)自由或者(以及)自由的資訊流通之間的對立。特別是關(guān)于個人資訊的財產(chǎn)權(quán)模式,其是否會阻礙自由的資訊流通?這一點備受警戒與關(guān)注。一、美國的隱私1.“領(lǐng)域隱私/意思隱私”的概念在美國,關(guān)于隱私類型并沒有定論。其對隱私的分類有多種分類法,粗看便有如“領(lǐng)域隱私/意思決定隱私/資訊隱私”、“物理性隱私/資訊隱私”、“侵權(quán)行為法上的隱私權(quán)/資訊隱私權(quán)”、“作為非公開的隱私權(quán)/資訊隱私權(quán)”等等。這些分類法中的最后一種分類法,與日本的通說,即“作為個人資訊支配的隱私權(quán)”2.對于日本的隱私之批判(1)筆者在文首談到隱私權(quán)只具有脆弱的基礎(chǔ),如對此表述進行分段說明的話,可從以下幾方面予以說明:第一,很多學(xué)者主張侵權(quán)行為法上的隱私權(quán)缺乏統(tǒng)合性(integrity),不能成為獨立的權(quán)利(因這些學(xué)者主張應(yīng)還原到身體的自由或者財產(chǎn)權(quán),故被稱為“還原論者”。第二,主張隱私權(quán)即個人資訊支配權(quán)的學(xué)者較少。強烈反對還原論的學(xué)者第三,即使在侵權(quán)行為法上的隱私權(quán)問題上,成為提倡隱私權(quán)之契機的媒體的“私生活的公布”(PublicDisclosureofPrivateLife)事例中,承認侵權(quán)行為成立的判決甚少(媒體勝訴的占絕大多數(shù))。(2)對于下面的引用文,不知日本的研究者作何感想。即使隱私權(quán)的本質(zhì)是高貴的,但在文明社會中該權(quán)利的重要性是非常低的。[關(guān)于]過去的違法行為或者不道德行為[的資訊],是用來評定此人是否值得擁有友情、被尊敬或被信用的資料。若給予這種隱匿以法律上的保護,那么,這與將市場中的有關(guān)財產(chǎn)的虛偽廣告認定為違法是相互矛盾的。將社會的評論、評價(reputation)作為“權(quán)利”來處理[從經(jīng)濟學(xué)的角度來看]也是沒有道理的。那是因為,評論、評價乃他人對當事者的看法,誰也沒有理由擁有支配他人的思考的權(quán)利。同樣,誰也沒有支配被他人所知的資訊并左右其見解的權(quán)利。而以隱私之名所要進行的正是這樣的支配。上述各引用文分別對以下內(nèi)容進行了直率的論述。即第一段說明的是,隱私權(quán)只不過是次要權(quán)利(second-orderright)與此相對,如同在本文第二部分所述,日本的通說賦予隱私權(quán)以對人的道德性生存、自律來說不可或缺的重要的“人格權(quán)”的地位。由上述可知,日美之間的法律思考之區(qū)別非常顯著。3.“有利主張”的特點日美對于隱私權(quán)的見解的區(qū)別,在“私事的公布”侵權(quán)行為案例中較為典型地表現(xiàn)出來。在美國法中,若要主張某言論為侵害了原告的隱私權(quán)的侵權(quán)行為,則原告對以下事項負有舉證責任(若予以舉證、將成為原告的primafaciecase——“大致有利主張”):(a)屬于“私事”(privatefacts);(b)是不屬于“公共領(lǐng)域”(publicdomain)或者“公共利益”(publicinterests)的事實;(c)是具有“高度侵犯性的”(highlyoffensive)的事實;(d)因被告的過錯(fault);(e)向不特定多數(shù)進行了傳播。這樣的侵權(quán)案件上訴到最高法院的情況很少,即便如此,最高法院在所有的案件中都判了媒體勝訴。另外,在侵權(quán)行為案件的法定管轄領(lǐng)域的州當中,比方說對前科的公布被判為侵害隱私權(quán)的案例,除了加利福尼亞州以外就不存在了。二、日本的隱私1.道德性生存的“人格論”的體現(xiàn)日本的學(xué)說在知道美國的相關(guān)類型論的情況下,卻欲將“侵權(quán)行為法上的隱私/資訊隱私”的雙方作為人的道德性生存所必不可缺的“人格論”來進行統(tǒng)合。不知是不是因為這一統(tǒng)和的原因,似乎憲法學(xué)的通說另外,一般認為,“人格權(quán)”是日本國憲法第13條所講的“幸福追求權(quán)”之一,作為公法、私法領(lǐng)域共通的權(quán)利而得到保障。2.隱私權(quán)侵害的構(gòu)成要件日本的有關(guān)隱私權(quán)訴訟中,絕大多數(shù)是侵權(quán)行為案件。日本的侵權(quán)行為法是:①被告因故意或過失;②對受法律保護的原告的利益;③是否進行了違法侵害,這一問題予以追究的法律制度。與之相關(guān)連,最高法院單獨就隱私權(quán)其本身,對其權(quán)利侵害的有無進行判斷的判例很少。最高法院也很少對是名譽還是名譽感情,是隱私還是信用、還是對精神的有意圖的侵襲行為等問題(intentionalinflictionofmentaldistress)進行區(qū)別。因此,隱私權(quán)侵害的構(gòu)成要件及違法阻卻事由都沒有得到個別化和明確化。對于侵害隱私權(quán)的侵權(quán)行為,明確了其構(gòu)成要件的首要判例是“宴之后”東京地方法院的判決。在該判例中所論述的構(gòu)成要件——(a)故意或者過失,(b)具有要隱匿的某種私事(私事性),(c)非公知性,(d)公布(公開性),(e)感情侵害性——雖然與上述第一部分中所述美國的相關(guān)問題有所不同,但言及“私事性”“非公知性”及“(現(xiàn)實的)感情侵害性”這一點乃慧眼所在。不過,自該判例以后的下級法院判例,受到個人資訊支配權(quán)說的影響,將隱私的保護范圍擴大到以下幾方面:(1)不得向公寓公司公開購買公寓時向銷售公司出示的工作單位及電話號碼三、作為個人信息的控制權(quán)1.相關(guān)的隱私的分析資訊隱私是意識到社會構(gòu)造的變化、資訊領(lǐng)域中的個人資訊的利用而被提倡的。也就是說,大量收集個人資訊的組織團體將不完整的個人資訊在電腦網(wǎng)絡(luò)上加以聯(lián)結(jié)而形成該人物的具體資料。如果說是F.Kafka“審判”中的形象產(chǎn)生了資訊隱私論的話是否就比較容易理解了呢?這種新的隱私論,是通過求助于社會構(gòu)造的變化來打破現(xiàn)今現(xiàn)狀的一個戰(zhàn)略。這里所說的現(xiàn)狀是指如果只是部分的資訊的收集或者利用的話,其本身很難說是違法地侵害了資訊主體的隱私。這一戰(zhàn)略也可說是,如果從單個人的微觀角度來看,可以說他的權(quán)益沒有被違法行為所侵害,但如果從社會的宏觀角度來看,重視可能引起人類行動變化的資訊處理(informationpractices)被社會構(gòu)造化的現(xiàn)象,超越依據(jù)于“隱匿性模式”的一直以來的隱私概念,制定預(yù)防性法律制度的戰(zhàn)略(將社會構(gòu)造和個人行動相關(guān)聯(lián),欲形成某種法律理論這一點上來說,與男女平權(quán)主義法學(xué)派Feminism-lawschool的論調(diào)相似)。2.“加害者”即費用配電如果是“法與經(jīng)濟學(xué)”學(xué)派的話,會對此社會構(gòu)造的變化做如下不同的說明吧。社會構(gòu)造的變化這一宏觀視角,也可以說是“市場的失敗”(marketfailure)。也就是說,巨大的組織團體造成了外部效果(externaleffects——某種自發(fā)的行為,未經(jīng)第三者的同意而將負擔或費用轉(zhuǎn)嫁給第三者使其承擔),但對于是哪個組織體造成的外部效果難以斷定的情況下(正如因工業(yè)地帶的工廠群體產(chǎn)生了公害,使得居民不得不購買空氣清潔機、有時不得不接受醫(yī)生的診斷一樣),將其費用(對個人來說還達不到構(gòu)成權(quán)利侵害的程度的成本)推至資訊主體的現(xiàn)象。如“法和經(jīng)濟學(xué)”學(xué)派所言,資訊隱私問題的微妙性在于,不能斷定“加害者”且其費用(“受害”)由公眾承擔。這種狀況用法學(xué)術(shù)語來表達的話,即“難以作為權(quán)利侵害來對待的問題”。即使欲求助于“個人資訊支配權(quán)”這一主觀的法律權(quán)益來解決該課題,即便作為運動(立法)論成立,但作為權(quán)利論其成功的可能性很小,這是很容易預(yù)想到的。3.個人新聞報道的法律模式個人資訊“市場的失敗”,其真正原因在哪里?這個問題,與個人資訊具有作為公共財產(chǎn)(publicgoods)的性質(zhì)相關(guān)聯(lián)。也就是說,某個人資訊一旦進入流通領(lǐng)域,該個人資訊不會因幾個人的消費而消失。另外,即使資訊主體想要防止其傳播,也會花費近乎不可能的成本。正因為此種公共財產(chǎn)的性質(zhì),個人資訊無限地持續(xù)著傳播,最終會將資訊主體的隱私(侵權(quán)行為法上的隱私中所講的要隱匿領(lǐng)域)也予以曝光。若要防止這種后果的發(fā)生,只要使資訊主體擁有自我資訊的管理權(quán),并賦予法律上的依據(jù)即可。關(guān)于個人資訊的管理可能性的法律上的依據(jù),美國的學(xué)者分別展開以下三方面的議論,并欲以之為切入口達到制定法律的目的。第一,將個人資訊定位于個人的自律或者個人的尊嚴等利益。第二,從個人資訊中找出其財產(chǎn)屬性。第三,合同法的理論構(gòu)成。在這些方法之中,美國成為爭論的焦點的是第二種見解。暫稱此為“個人資訊的財產(chǎn)模式”。個人資訊的財產(chǎn)模式的目的在于以下兩點第一,資訊主體持有各自自我資訊的銷售權(quán),可以判定各自資訊的價值,自己在事前決定其價格,并可自由地變動其價格。第二,現(xiàn)在為社會費用的那部分,企業(yè)可以將之內(nèi)部化(internalize——考慮外部費用)。這樣一來,企業(yè)便知道其收集和提供的數(shù)據(jù)是什么,避免無用的收集利用,更好地作出投資判斷。除以上兩點之外,財產(chǎn)權(quán)模式還具有可使國家的公法規(guī)制最小化這一派生的優(yōu)點。根據(jù)財產(chǎn)權(quán)模式,不僅像EU指令所要求的那種監(jiān)督機關(guān)不需存在了,企業(yè)也無須設(shè)置內(nèi)部監(jiān)督部門(EC指令的第17條與第18條將此設(shè)置規(guī)定義務(wù)化。該模式也考慮到歐洲的數(shù)據(jù)保護模式太過教條而對于個人資訊保護缺乏效率這一點)。4.個人平臺下交易模式的難點個人資訊的財產(chǎn)權(quán)模式,或許是基于“科斯定理”來考慮的。此定理欲闡明的是以下內(nèi)容:“因交易費用過高而阻礙了交涉的情況下,資源的有效利用取決于所有權(quán)是如何分配的?！币簿褪钦f,如果至今為止的個人資訊交易導(dǎo)致產(chǎn)生了外部效果,那么,若給予個人資訊以明確的財產(chǎn)權(quán)的話,外部效果得以內(nèi)部化,相應(yīng)地,相關(guān)當事人也可以有效地利用。如果這個模式成功的話,便不會產(chǎn)生社會費用,資訊主體的地位和交易對方的地位也得以優(yōu)化(better-off),而且,社會效用也將得以提高(socialutilityorpublicutility)?！柏敭a(chǎn)權(quán)使我們可以基本上排除公法的規(guī)制,根據(jù)主體間的同意來自由地交易。這不僅對于資訊主體及交易對方來說是他們所希望的,而且也可以有效地分配資源”這一命題也將顯得有魅力。但是,財產(chǎn)權(quán)模式受到通曉經(jīng)濟學(xué)的學(xué)者“并不一定會如此”地批判。以下列舉此模式的幾個難點:(1)即使使個人資訊財產(chǎn)化,也可預(yù)測到“市場的失敗”。個人資訊市場能否正常運轉(zhuǎn),涉及到消費者能否得到隱私價格的差別化(“價格的差別化”是指,根據(jù)對生產(chǎn)出來的產(chǎn)品的需求的彈性,生產(chǎn)者分別設(shè)定其價格為了成功做到差別化,企業(yè)必須在知道資訊主體的隱私喜好(privacypreference)的基礎(chǔ)上,彈性地設(shè)定各人的威脅值(threatvalue)以上的價格(威脅值是指X不出示自己資訊時的價格(2)即使使個人資訊財產(chǎn)化,但在某個流通過程中,個人資訊依然不能排除其公共財?shù)男再|(zhì)。與銷售車或者其他通常的所有物的情況不同,個人資訊的主體可能對于利用目的P1,覺得可以銷售給A公司,但或許對于利用目的P2則不然(不希望其銷售給X公司)(如果是車的銷售,通常所有者在銷售之后,并不重視該車在售后的利用目的或轉(zhuǎn)賣的第三人)。但是,一旦將個人資訊賣給了A公司,資訊主體則不能控制自己的資訊流向下游。即使預(yù)測到下游,欲在估算了其銷售價格后再賣給A公司,但其預(yù)測轉(zhuǎn)賣價格也是非常困難的。若個人資訊商品化的話,則在市場上即可自由交易,越流向下游,資訊主體的管理可能性越弱,資訊隱私的保護程度越低。即使依據(jù)法律禁止擅自轉(zhuǎn)賣,企業(yè)大概會附加禁止違反的費用來進行買賣。(3)我們也必須留意,主體對個人資訊的管理權(quán),有可能成為制約資訊的自由流通甚至表現(xiàn)自由的強有力的論據(jù)。如果法律承認資訊主體的排他的管理權(quán),實際上受影響的并不只是表現(xiàn)自由?！胺ㄅc經(jīng)濟學(xué)”學(xué)派的代表人物R.Posner在指出財產(chǎn)權(quán)模式將促成人們在社會交涉、接觸中所需的高額交易費用,使社會效用低下的基礎(chǔ)上,得出不應(yīng)該將個人資訊里的財產(chǎn)權(quán)分配給個人的結(jié)論。日本的隱私權(quán)侵害(1)即使是侵權(quán)行為法中的隱私概念,其內(nèi)涵及外延也不甚明確。與表現(xiàn)自由相對立的時候,美國的判例不僅通過“被公布后通常會給人帶來精神打擊的程度的要隱匿性、私事性”來驅(qū)除這種曖昧,還通過對媒體的新聞價值(newsworthiness)的抗辯另一方面,日本的隱私權(quán)和表現(xiàn)自由的對立,與美國相比的話,前者優(yōu)先的傾向比較明顯。究其原因,第一,在于法學(xué)者對于隱私權(quán)概念的暖昧不抱有疑問,認為其是重要的人格權(quán)的其中之一的先入為主的觀念。第二,在于法學(xué)者的認為因表現(xiàn)行為而引起的隱私權(quán)侵害是侵權(quán)行為法上的糾紛不直接屬于憲法問題的這一片面理解(在筆者看來,即使注意到了與表現(xiàn)自由的調(diào)整,也被認為在違法阻卻事