關(guān)于審理涉建設(shè)工程商事糾紛案件的調(diào)查報告

第關(guān)于審理涉建設(shè)工程商事糾紛案件的調(diào)查報告

隨著城市建設(shè)和房地產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，涉及建筑工程的商事糾紛案件數(shù)量日益增多。由于建筑市場的特殊性，涉建設(shè)工程的商事糾紛出現(xiàn)諸多不同于其他商事糾紛的特點。司法實踐中，對于建筑施工單位的項目經(jīng)理或其他相關(guān)人員在工程施工過程中對外所從事的買賣、租賃、借貸等商事交易行為責(zé)任主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，對有權(quán)代理、職務(wù)行為、表見代理等具體把握上亦有不同認(rèn)識，亟需深入調(diào)查研究，統(tǒng)一司法尺度，以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范建筑市場的商事交易。

一、涉建設(shè)工程商事案件基本情況

為全面了解__市基層法院涉建設(shè)工程商事案件的審理情況，系統(tǒng)分析該類案件審理中存在的普遍性問題以及事實認(rèn)定、法律適用方面爭議較大的難點問題，我們在調(diào)查收集__市近三年涉建設(shè)工程商事糾紛的典型案例、召開座談會的基礎(chǔ)上對該類型案件的特點、疑難問題及審判對策等進行了綜合分析調(diào)研?？傮w而言，涉建設(shè)工程商事糾紛案件呈現(xiàn)如下特點。

（一）涉建設(shè)工程商事案件的類型主要為買賣、租賃和借貸

我們在__市范圍內(nèi)挑選了57件典型案例。原告起訴要求被告支付款項的主要依據(jù)是對賬單、欠款說明等，因建筑市場存在層層分包，印章管理混亂，人員流動頻繁等情況，在上述單據(jù)上的簽字或印章往往為被告不認(rèn)可，被告一般會以商事交易的經(jīng)辦個人未經(jīng)授權(quán)或并非其員工，自己并非義務(wù)主體為由拒絕支付款項。從上述案例的判決結(jié)果來看，有48個案件都支持了原告的訴訟請求，法院支持原告訴請的理論依據(jù)主要為職務(wù)行為、表見代理及委托代理。另在部分案件中，法院是基于實際的供貨關(guān)系來認(rèn)定被告為義務(wù)主體。

（二）商事交易經(jīng)辦人身份難以查明

原告傾向于選擇施工企業(yè)為單一被告，審判過程中從事商事交易的經(jīng)辦個人不愿出庭作證，甚至下落不明，增加了該類案件的審理難度。建設(shè)工程質(zhì)量與人民的生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)，國家對建筑施工企業(yè)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。盡管《建筑法》禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。但由于早期的建筑市場發(fā)展過程中監(jiān)管缺失，實踐中存在大量轉(zhuǎn)包和掛靠現(xiàn)象，由此產(chǎn)生的后果是在同一工程中存在諸多的施工主體，與原告進行商事交易的一般是實際施工單位的員工，但該員工又可能會以轉(zhuǎn)包單位、掛靠單位員工的身份出現(xiàn)于工地的公告牌或簽證、工程驗收文件中，商事交易的權(quán)利和義務(wù)由哪一方施工主體來承擔(dān)，往往成為案件的爭議焦點。

（三）印章管理和使用混亂

原告主張權(quán)利的依據(jù)往往是結(jié)算憑證，有的結(jié)算憑證雖然加蓋了總包或分包單位的印章，但技術(shù)資料專用章也頻繁出現(xiàn)，施工單位往往會以印章偽造或該印章不能用于貨款結(jié)算為理由，對結(jié)算憑證不予認(rèn)可。根據(jù)印章管理制度，使用不同印章是施工單位細分責(zé)任的需要，技術(shù)章、資料章都是項目章的細劃，技術(shù)章是在技術(shù)資料上（如工序、材料申報等）加蓋，資料專用章，是在非驗收資料、技術(shù)資料的工程資料上加蓋，以技術(shù)章代替項目章不符合印章管理規(guī)定。還有些項目部使用未經(jīng)備案的印章，甚至為了方便臨時雕刻印章，一旦發(fā)生爭議，供貨方往往對在結(jié)算憑證上簽字人員的身份及代理權(quán)難于舉證。

（四）合同訂立及履行情況復(fù)雜

為建筑工地提供材料、設(shè)備的交易相對人往往是自然人個人或者個體工商戶。關(guān)于這些自然人身份的材料供應(yīng)商、設(shè)備出租商等法律意識不強，在追求商事交易營利性的同時往往忽略對交易過程的證據(jù)保全。就合同訂立情況而言，很大部分涉建設(shè)工程的商事交易沒有訂立書面合同。關(guān)于合同履行的情況，有相當(dāng)數(shù)量的案件，原告不能提供履行合同的原始證據(jù)，如送貨單、出庫單、簽收單等。有的雖然提供了原始單據(jù)，但簽收人的身份往往又難以認(rèn)證。由于工程施工隊伍大多存在人員不穩(wěn)定性和工作職位不固定性的特點，在大批量、多車次的供貨工程中，供貨方在供貨時很難做到要求對方固定一位雙方均認(rèn)可的簽收人員。一旦發(fā)生糾紛，收貨方往往會否認(rèn)簽收人員的存在，進而否認(rèn)收貨的事實，導(dǎo)致案件事實很難查清。

二、涉建設(shè)工程商事案件存在的主要問題

（一）對涉建設(shè)工程商事糾紛哪些基礎(chǔ)交易事實要進行必要的審查

由于合同簽訂不規(guī)范、履行合同的憑證不齊備等客觀現(xiàn)象的存在，審判實踐中對于原告方所要承擔(dān)的舉證義務(wù)要求不一。一些法院往往僅以原告所持的結(jié)算欠條等簡單證據(jù)即認(rèn)定存在基礎(chǔ)交易事實；另一些法院則要求原告對具體的合同履行事實，如履行時間、送貨量、貨物來源、已結(jié)算貨款額等細節(jié)問題進行舉證。舉證義務(wù)要求不一導(dǎo)致事實和證據(jù)判斷、判決結(jié)果也大相徑庭。

（二）是否有必要明確涉建設(shè)工程商事行為的性質(zhì)

無論職務(wù)行為、委托代理亦或是表見代理，最終的法律責(zé)任都是由建筑企業(yè)來承擔(dān)，我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)一些案件疏于分析和判斷行為性質(zhì)。個別案件在未查清商事交易的經(jīng)辦人與施工企業(yè)之間關(guān)系的情況下，簡單以個人是項目經(jīng)理或工地負(fù)責(zé)人等事由認(rèn)定個人行為系職務(wù)代理；在認(rèn)定表見代理的案件中，也有一些案件未能從表見代理的構(gòu)成要件著手分析研判，甚至于認(rèn)定某個人的行為是被告公司的職務(wù)行為，即使不構(gòu)成職務(wù)行為，也構(gòu)成表見代理?；乇軐π袨樾再|(zhì)作出明確認(rèn)定，施工單位往往表示對判決結(jié)果難以信服。

（三）如何把握表見代理的裁判尺度

在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系中，實際施工人以建筑單位名義對外從事的商事行為，其行為后果應(yīng)由建筑單位還是由實際施工人來承擔(dān)，除了相對人的請求權(quán)因欠缺債權(quán)基礎(chǔ)事實被駁回訴訟請求外，主要取決于表見代理制度具體適用的結(jié)果。表見代理制度是基于本人的過失或本人與無權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系，使相對人有理由相信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事法律行為，代理行為的后果由本人承受的一種特殊的無權(quán)代理。有理由相信在司法實踐中并沒有一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如何界定和把握成為審判中的難點。

（四）能否適用連帶責(zé)任有待進一步討論

在掛靠、內(nèi)部承包等法律關(guān)系中，工程承包單位往往會和實際施工的項目經(jīng)理簽訂協(xié)議來確定各自的權(quán)利義務(wù)，其中一般會明確損失由項目經(jīng)理負(fù)責(zé)。訴訟中原告有時僅起訴項目經(jīng)理，有時將施工企業(yè)和項目經(jīng)理均列為被告。雖然實踐中判令被告單位與個人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件比例并不多，但能否適用連帶責(zé)任卻存在很大的爭議。

三、涉建設(shè)工程商事案件審理過程應(yīng)把握的原則

（一）商事外觀主義原則

外觀主義指以交易行為人的行為外觀為標(biāo)準(zhǔn)，來確立商事行為所產(chǎn)生的法律效果。依據(jù)外觀主義，對于在商事交易中公示于外的事實，如與該事實的真實情形不相符合時，則對于信賴該外觀事實的人應(yīng)加以保護。外觀主義著眼于對商事交易行為的合理推定，目的在于保護不特定第三人的利益和商事交易的安全。涉建設(shè)工程商事案件，在本質(zhì)上仍然相近于買賣、租賃、民間借貸等普通商事案件，只是因為該類商事交易涉及建設(shè)工程，從而區(qū)別于其他買賣、租賃、民間借貸糾紛案件，但其與建設(shè)工程施工合同糾紛案件并無必然聯(lián)系。因此，在確定該類案件的審理思路時，應(yīng)該要堅持商事審判的思維方式，從買賣、租賃、民間借貸合同成立、履行的具體情況入手，分析原告的權(quán)利外觀。

由于轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等現(xiàn)象普遍存在，建筑市場中存在實際施工人和名義施工人的分離。在涉建設(shè)工程的商事交易中，確定責(zé)任主體的依據(jù)依然是外觀主義。一般而言，實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應(yīng)由實際施工人自行承擔(dān)責(zé)任。但如果交易外觀表明實際施工人作為建設(shè)單位的員工或代理人，為建筑單位訂立履行合同的，即便簽字蓋章體現(xiàn)的是實際施工人本人，應(yīng)由建筑單位承擔(dān)責(zé)任。該交易外觀在法律層面上一般表現(xiàn)為委托代理、職務(wù)代理或表見代理。

此外，內(nèi)部承包現(xiàn)象在建設(shè)工程領(lǐng)域也比較常見。在內(nèi)部承包中，建筑企業(yè)一般與內(nèi)部職能部門或內(nèi)部職工之間簽訂協(xié)議，約定由企業(yè)負(fù)責(zé)財務(wù)、工程質(zhì)量、技術(shù)、安全等的監(jiān)督、管理、指導(dǎo)，并許可內(nèi)部承包者在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織人、財、物，完成一定項目的施工，實行內(nèi)部獨立核算、自負(fù)盈虧，并向企業(yè)繳納一定管理費的經(jīng)營方式。因內(nèi)部承包協(xié)議一般約定承包人自負(fù)盈虧，司法實踐中有人主張承包人應(yīng)負(fù)訴訟中的實體責(zé)任，我們認(rèn)為內(nèi)部承包僅僅是企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營方式，并不改變企業(yè)本身的法律地位，承包人在承包期間以企業(yè)的名義而不是個人的名義對外進行商事交易，故商事交易產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)由企業(yè)享有或承擔(dān)。如果商事交易的相對人明知承包人和企業(yè)之間存在內(nèi)部承包協(xié)議，該商事交易行為對企業(yè)有無約束力?我們認(rèn)為內(nèi)部承包與掛靠最重要的區(qū)別在于施工人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部人員，在內(nèi)部承包關(guān)系中，項目經(jīng)理為建筑企業(yè)員工，項目部為施工需要對外從事的商事行為可以構(gòu)成職務(wù)代理，即便相對人明知項目部和企業(yè)系內(nèi)部承包關(guān)系，企業(yè)依然要對項目部的對外商事行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）尊重交易慣例原則

交易習(xí)慣是先前商事活動中形成的慣常模式或者習(xí)慣性做法?！逗贤ā范嗵幪峒敖灰琢?xí)慣，從制定法的高度確認(rèn)了交易習(xí)慣的地位。在涉建設(shè)工程商事糾紛案件的審判工作中，必須對其中的交易習(xí)慣進行考量，結(jié)合交易習(xí)慣來認(rèn)定案件事實，合理分配舉證責(zé)任。關(guān)于交易習(xí)慣如何確認(rèn)的問題一直存有爭議，一種觀點基于交易習(xí)慣為單純的事實，因此其證明過程應(yīng)由當(dāng)事人完成；另一種觀點基于交易習(xí)慣的規(guī)范屬性，由此證明交易習(xí)慣的責(zé)任應(yīng)由法院承擔(dān)。我們認(rèn)為，交易習(xí)慣兼具有事實性與規(guī)范性的雙重性質(zhì)，交易習(xí)慣無可避免地?fù)饺肓藷o論是習(xí)慣形成之初的一般交易主體還是引起現(xiàn)時訴訟糾紛的特定的訴訟當(dāng)事人，甚至是作為居中裁判者的法官的價值判斷，這種判斷本身就含有規(guī)范性因素。交易習(xí)慣若單純由當(dāng)事人予以證明，而賦予法官對交易習(xí)慣以消極的釋明權(quán)，不足以使司法過程中信息交換和意思溝通順利進行，從而有損訴訟程序的正義。

對于長期從事商事審判的法官，通過對相關(guān)案件的審判經(jīng)驗總結(jié)得出一些無需當(dāng)事人進一步舉證的交易習(xí)慣。如按照通常供貨程序，供貨單位在一定時期內(nèi)分批向施工單位供應(yīng)材料，如黃沙、石子、水泥等，不可能一下子都全部供應(yīng)到位，要多次運送，每次送到后，施工單位材料員會出具送貨單給供貨人，一段時間后，供貨商和施工單位結(jié)一次賬，由施工單位收回小票，向供貨商出具總的結(jié)算條，如欠條、結(jié)賬單、收據(jù)等，因此按照通常交易習(xí)俗，供貨人提供不出所謂小票，故對欠條等憑證不能強求有相應(yīng)的小票作為憑證。

對于一方當(dāng)事人先前行為所形成的交易習(xí)慣，一方主張該交易習(xí)慣可以約束對方，其應(yīng)予以舉證。如建筑企業(yè)施工項目眾多且分散，為便于經(jīng)營，項目部的技術(shù)資料專用章被廣泛應(yīng)用于各類合同、結(jié)算憑證，建筑企業(yè)往往不認(rèn)可該類公章效力。一般來說，技術(shù)資料專用章不能用作對外簽訂合同或財務(wù)結(jié)算，供貨商等在看到這枚印章時，原則上沒有理由供貨，但其如有證據(jù)證明該技術(shù)資料專用章曾用于技術(shù)資料之外的交易活動，建筑企業(yè)也通過付款、接受材料供應(yīng)發(fā)票等履行合同行為予以認(rèn)可的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該印章對外使用已經(jīng)成為該公司或項目部的交易習(xí)慣，加蓋該印章可以代表其真實意思表示。

（三）合同相對性原則

合同相對性原則是合同制度的奠基石，指的是合同僅對締約方產(chǎn)生效力，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不享有合同上的權(quán)利，也不承擔(dān)合同上的責(zé)任。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟、社會的發(fā)展和交易的日益頻繁，各國立法基于現(xiàn)實的考慮，在承認(rèn)合同相對性原則的前提下，對該原則也進行了適當(dāng)?shù)耐黄?，但是這種突破只是一種必要的補充和例外的規(guī)定，必須由法律明文規(guī)定才能適用。在涉建設(shè)工程的商事審判中，除了法律明文規(guī)定之外，我們不能隨意突破合同相對性，擴大合同責(zé)任主體的范圍。

建設(shè)工程施工合同糾紛的相關(guān)司法解釋或指導(dǎo)性意見作了突破合同相對性的規(guī)定，如《__省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定：掛靠者與被掛靠者因履行施工合同而產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于該類突破性規(guī)定能否適用于涉建設(shè)工程的商事案件，我們發(fā)現(xiàn)不同法院在認(rèn)識上存在分歧。有些法院認(rèn)為，該類規(guī)定雖然針對的是建設(shè)工程施工合同，但在商事糾紛的處理中也應(yīng)當(dāng)遵循。因為在工程中的買賣法律關(guān)系基本上是由實際施工人作為相對方，但實際上供貨方往往是以工程而非實際施工人為對象進行交易，故對建設(shè)工程合同中的買賣合同關(guān)系要從實際情況進行考量，不應(yīng)為形式上的合同相對性所約束。我們認(rèn)為該觀點不正確，建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物為建筑物，為確保工程施工的安全、工程質(zhì)量、工程進度及履約能力，相關(guān)法律對工程承包單位的資質(zhì)有嚴(yán)格要求?！督ㄖā返?6條規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。在建設(shè)工程施工合同糾紛中要求掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任，實際上源自于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，是與資質(zhì)管理相配套的制度設(shè)置。涉建設(shè)工程商事合同的標(biāo)的物為工程材料、租賃物、資金等，并不涉及施工企業(yè)資質(zhì)管理，不能因為合同標(biāo)的物與工程存在聯(lián)系即主張在商事糾紛處理中類推適用建設(shè)工程的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)根據(jù)商事交易中公示于外的事實對責(zé)任主體予以認(rèn)定。如合同相對方為掛靠者，除非掛靠者存在與被掛靠者的委托代理或表見代理關(guān)系，被掛靠者不能作為義務(wù)方承擔(dān)責(zé)任。

四、當(dāng)前審理涉建設(shè)工程商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題

（一）根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實

優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則又稱為高度蓋然性占優(yōu)勢的證明規(guī)則，即當(dāng)證據(jù)顯示待證事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性，法官可據(jù)此進行合理判斷以排除疑問，在已達到能確信其存在的程度時，即使還不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根據(jù)已有證據(jù)認(rèn)定這一待證事實存在的結(jié)論。如前所述，在涉建設(shè)工程的商事行為中，行為人為追求交易的便捷會忽視證據(jù)的收集保存。所以，我們在該類案件審判中，往往發(fā)現(xiàn)全案證據(jù)雖然已經(jīng)齊備，但在邏輯上卻無法得出唯一結(jié)論。此時，我們不能苛求當(dāng)事人提供的證據(jù)能夠百分之百地達到證明客觀真實的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)在綜合分析證據(jù)的基礎(chǔ)上合理評價待證事實成立與否的可能性，如果全案證據(jù)顯示某一待證事實存在的可能性明顯大于其不存在的可能性，法官在運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗排除相關(guān)疑問后，即可以認(rèn)定該待證事實成立。

需要注意的是，涉及同一建設(shè)工程的商事案件，經(jīng)常會有系列的關(guān)聯(lián)案件出現(xiàn)。因此，人民法院在審判過程中應(yīng)注意收集關(guān)聯(lián)案件的信息，尤其是關(guān)于原告與被告?zhèn)€人之間以往的業(yè)務(wù)關(guān)系、原告對被告?zhèn)€人身份的認(rèn)知、涉案建設(shè)工程的總承包單位及實際施工人等信息。結(jié)合關(guān)聯(lián)案件的信息來判斷原告在簽訂、履行合同過程中對合同相對人的真實認(rèn)知，以確定真正的責(zé)任主體。

（二）職務(wù)行為的認(rèn)定

1.職務(wù)行為的界定

《民法通則》第43條規(guī)定：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。從該條規(guī)定來看，職務(wù)行為的認(rèn)定依據(jù)法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，只要企業(yè)法定代表人或工作人員在經(jīng)營活動范圍內(nèi)的一切行為，都應(yīng)視為是法人所實施的行為。職務(wù)行為又分為職務(wù)代表和職務(wù)代理。法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人以法人或者其他組織的名義從事經(jīng)營活動的，構(gòu)成職務(wù)代表；法人或者其他組織的工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構(gòu)成職務(wù)代理。

2.職務(wù)代理和表見代理的區(qū)分

表見代理和職務(wù)代理存在以下幾個不同點：（1）職務(wù)代理的前提是有權(quán)代理，而表見代理實質(zhì)上是無權(quán)代理但產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果；（2）職務(wù)代理行為一般是法人或者非法人組織的工作人員履行相關(guān)職責(zé)而為的行為，無需法人和其他組織的特別授權(quán)，但其行為后果參照委托代理的規(guī)定由法人或其他組織承擔(dān)，而表見代理行為則不限于法人或非法人組織本身的工作人員的行為，還包括法人或其他非法人組織之外人員的行為，范圍要比職務(wù)代理大；（3）職務(wù)代理行為認(rèn)定相對要簡單一些，只要是法人或其他非法人組織的員工實施的履行職責(zé)的行為，一般可以認(rèn)定為法人或其他非法人組織的行為，從而產(chǎn)生由法人或其他非法人組織承擔(dān)法律責(zé)任的后果。表見代理制度由于其實質(zhì)上無權(quán)代理，為了保護善意第三人利益，依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生有權(quán)代理的后果，因此法律上和司法實務(wù)中對表見代理的認(rèn)定比之職務(wù)代理也要嚴(yán)格得多。

值得注意的是，由于法人或非法人組織工作人員的職責(zé)常常由法人內(nèi)部規(guī)定，第三人往往不得而知。加之建筑企業(yè)工作人員的具體工作經(jīng)常變化，更使其職責(zé)范圍難以確定，這樣便為職務(wù)表見代理行為的產(chǎn)生提供了前提。法人或者他組織的工作人員超越其職權(quán)范圍，以法人或其他組織的名義從事經(jīng)營活動的，構(gòu)成無權(quán)代理，相對人有理由相信其有代理權(quán)的，構(gòu)成職務(wù)表見代理。

3.項目部及其人員相關(guān)行為的認(rèn)定

項目部是工程承包企業(yè)為履行項目合同而臨時組建的項目管理組織機構(gòu)，在工程承包企業(yè)有關(guān)部門的支持下由項目經(jīng)理負(fù)責(zé)組建。組建項目部目的在于組織工程施工，項目部在施工需要的范圍內(nèi)進行買賣、租賃、借貸等商事行為，該行為的后果應(yīng)當(dāng)由工程承包企業(yè)負(fù)擔(dān)。在審判過程中要對項目部與工程承包企業(yè)的關(guān)系進行判斷，有些項目部雖然在外觀上呈現(xiàn)為工程承包單位的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，但實際為工程轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等關(guān)系，項目部對外從事的商事行為不能認(rèn)定為職務(wù)行為。

項目經(jīng)理制是當(dāng)前建筑企業(yè)中普遍推行的項目管理制度，項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負(fù)全面管理的責(zé)任。項目經(jīng)理在商事行為中的職權(quán)來自于相關(guān)的法律和制度，其對外作出的行為應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。關(guān)于項目經(jīng)理與施工企業(yè)的關(guān)系問題，建設(shè)部在1995年1月7日頒布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》予以了明確，即項目經(jīng)理是指接受企業(yè)法定代表人委托對該工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。由此可見，項目經(jīng)理是具有項目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)員工，其系受企業(yè)法定代表人委托從事項目管理工作的施工企業(yè)代表人。建設(shè)單位和施工單位可以在《建設(shè)工程施工合同示范文本》（專用條款）明確項目經(jīng)理的職權(quán)范圍，但根據(jù)合同的相對性原則，該約定僅約束建設(shè)單位和施工單位，施工單位不能根據(jù)該合同抗辯項目經(jīng)理在商事行為中越權(quán)。

除項目經(jīng)理外，項目部中參與商事交易的員工多為采購員、收料員、施工隊長等。理論上說，在認(rèn)定收料員、施工隊長的行為能否構(gòu)成職務(wù)代理時，要重點審查其是否為承包方的員工，雙方是否存在勞動合同或事實勞動關(guān)系以及是否存在管理與被管理的關(guān)系。但實踐中施工企業(yè)人員變動頻繁，工作職位也不固定，施工企業(yè)往往會否認(rèn)在相關(guān)憑證上簽字的人員為其員工。因此，除了根據(jù)人員的身份來判斷是否為職務(wù)代理外，我們還需結(jié)合其他因素予以判斷：（1）合同履行中，自然人所依附的經(jīng)濟組織以其行為認(rèn)可自然人的行為被其吸收，如由其履行還款義務(wù)，以其名義變更合同權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容；（2）自然人的合同行為為其所依附的經(jīng)濟組織直接受益；（3）行為人以自己的名義訂立合同，合同相對方知曉行為人系項目部員工，實際承擔(dān)合同權(quán)利、義務(wù)的主體為項目部。在上述三個因素中，第二個因素是我們審判的一個重點和難點。項目部是否從中受益，標(biāo)的物是否用于工程，往往需要通過合理分配舉證責(zé)任來予以認(rèn)定。如我們在調(diào)研過程發(fā)現(xiàn)，建筑企業(yè)在面對每天大批量、多車次的諸如黃沙、水泥、石子等貨物供應(yīng)時，很難完全由固定人員簽收，在送貨單上簽字的很多是工地的其他人員，一旦發(fā)生糾紛，收貨方往往會否認(rèn)簽收人員為其員工，此時將舉證責(zé)任完全交由供貨方承擔(dān)，供貨方很難拿出證據(jù)證明簽收人員為收貨方員工。在這種情況下，有些法院另辟蹊徑，要求建筑企業(yè)舉證證明其貨物來自于其他的供貨單位，在施工單位舉證不能的情況下推定為原告供貨，該舉證責(zé)任分配方式基于建設(shè)工程本身的特點，兼顧了程序和實體的公正。

如前所述，項目部是施工單位內(nèi)設(shè)的臨時性機構(gòu)，工程竣工后也就沒有存在的必要。即便項目沒有完工，但項目部在施工過程人員變動頻繁，故我們在判斷項目部及其相關(guān)人員的行為性質(zhì)時還應(yīng)考慮行為發(fā)生時相關(guān)人員是否有權(quán)從事涉案的商事交易。如項目經(jīng)理離職后無權(quán)代表企業(yè)或項目部從事民事行為，不能再將其離職后的行為認(rèn)定為職務(wù)行為，當(dāng)然如果項目經(jīng)理的行為構(gòu)成權(quán)限延續(xù)型表見代理，企業(yè)還是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）表見代理的認(rèn)定

1.表見代理的類型

表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為?！逗贤ā返?9條對表見代理行為進行了區(qū)分，按表現(xiàn)形態(tài)可以分為三種類型，即授權(quán)表示型表見代理、權(quán)限逾越型表見代理和權(quán)限延續(xù)型表見代理。授權(quán)表示型表見代理指的是本人以自己的行為表示授予他人代理權(quán)而實際上并未授權(quán)，造成第三人誤以為行為人有代理權(quán)時，本人要對相對人承擔(dān)實際授權(quán)人的責(zé)任。權(quán)限逾越型表見代理指的是代理人超越了代理權(quán)，但代理權(quán)的限制不一定為相對人所知，如果表現(xiàn)在外的客觀情況，能使善意相對人誤以為行為人有代理權(quán)并與其為民事行為，構(gòu)成表見代理。權(quán)限延續(xù)型表見代理指本人與行為人曾有代理關(guān)系，但代理權(quán)已經(jīng)終止或撤回后，本人未及時向外部公示，相對人并不知情，為保護善意相對人利益和維護交易安全，其代理權(quán)的終止和撤回不得對抗善意相對人。

2.表見代理中的權(quán)利外觀

如前所述，由于轉(zhuǎn)包、分包、掛靠關(guān)系的普遍存在，建設(shè)工程領(lǐng)域存在實際施工人與名義施工人的分離，我們判斷實際施工人是否構(gòu)成表見代理，最重要的是要判斷實際施工人是否具有被授權(quán)的表象。實踐中常見的表象包括：建筑企業(yè)的授權(quán)委托書、介紹信、任命書、項目部公章，以及其他由企業(yè)蓋章確認(rèn)的身份證明文件；具有公示性質(zhì)的身份證據(jù)，如登記備案的施工合同、施工圖紙中載明的項目經(jīng)理、項目部工作人員等；工地公告牌以及其他足以使相對人產(chǎn)生合理信賴的身份依據(jù)。是否具備表見代理的權(quán)利外觀是當(dāng)前司法實踐中爭議最大的問題。

首先，關(guān)于項目部對外締約的權(quán)限范圍。實際施工人在以項目部名義對外締約時，善意相對人要求建筑企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，在司法實踐中一般都獲支持。但對于項目部本身的性質(zhì)及其權(quán)限范圍，不同觀點有著不同的認(rèn)識。有些法院認(rèn)為建筑企業(yè)臨時設(shè)立的項目部負(fù)責(zé)管理工程施工，組織人力、物力，其有權(quán)對外簽訂勞務(wù)合同、買賣合同、租賃合同，但對外融資并非其權(quán)限范圍，原因在于難以判斷所借資金是否用于項目施工，建筑企業(yè)對項目部的融資借款行為往往加以禁止，施工負(fù)責(zé)人以項目部名義對外借款時一般應(yīng)得到建筑企業(yè)的特別授權(quán)。因此，認(rèn)定項目部對外借款是否構(gòu)成表見代理時，即便借款合同上加蓋了真實的項目部印章，也不能簡單地認(rèn)為具有了足夠的代理權(quán)客觀表象。我們認(rèn)為項目部是建筑企業(yè)的臨時機構(gòu)，負(fù)責(zé)某一項目的施工，其有權(quán)根據(jù)施工需要對外買賣、租賃、借款，建筑企業(yè)對項目部融資行為的限制并不能約束第三人，善意第三人有理由相信項目部借款用于工程施工，建筑企業(yè)即應(yīng)對項目部的借款承擔(dān)法律責(zé)任。

其次，關(guān)于印章的使用。前面已經(jīng)探討過技術(shù)資料專用章能否構(gòu)成授權(quán)表象，這里重點分析使用私刻的項目部印章能否構(gòu)成表見代理這一問題。有觀點認(rèn)為印章是單位對外從事民事交易活動的標(biāo)志，只有真實的印章才能代表單位的真實意思表示，如印章系偽造，說明該行為并非單位的真實意思，其法律后果依法不應(yīng)由單位承擔(dān)。還有些法院認(rèn)為行為人私刻印章，書面合同雖然不成立，但可以作為口頭合同來處理。我們認(rèn)為應(yīng)區(qū)分情形處理，如行為人私刻印章的目的在于騙取財物歸個人使用，甚至于構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》。實踐中還有另外一種情況，有些建設(shè)工地離企業(yè)較遠，蓋章不便，存在自行刻制印章的現(xiàn)象，私刻印章并非騙取財物歸個人使用，此時不能苛求相對人必須審查印章是否真實有效，如該私刻印章也使用于其他合同或資料，建筑企業(yè)在知悉后也未予反對并繼續(xù)履行合同，善意相對人有理由相信該私刻印章能夠代表建筑企業(yè)的真實意思表示，從交易便捷和利益衡量角度考慮，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

再次，工地公告牌公示人員行為性質(zhì)的認(rèn)定。建筑企業(yè)一般會在工地樹立公告牌，公示承建單位及項目管理人員，包括項目經(jīng)理、質(zhì)量監(jiān)督員、材料員、安全員。有些法院認(rèn)為，鑒于公告牌的公示性，對于公告牌標(biāo)明了承建單位與項目管理人員的，可以認(rèn)定權(quán)利人據(jù)此有理由相信公告牌所載明的工作人員在職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)代理該承建單位從事交易行為，此類項目管理人員的行為性質(zhì)上應(yīng)該是職務(wù)行為。我們認(rèn)為，職務(wù)行為的前提是以行為人身份為單位代表人或其他工作人員，其對外行為在其職權(quán)范圍內(nèi)作出，認(rèn)定職務(wù)行為不能突破這個前提。由于轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等現(xiàn)象的存在，工地公告牌上載明的人員不一定是承建單位的工作人員，僅僅因為公告牌反映的信息即認(rèn)定職務(wù)行為是不妥當(dāng)?shù)模埔庀鄬θ烁鶕?jù)對公告牌的信賴從事交易，如公告人員并非承建單位