論羅馬法上的占有理論

論羅馬法上的占有理論

一、占有與支配意圖在財(cái)產(chǎn)理論上，19世紀(jì)為后代留下了極其沉重的歷史遺產(chǎn)。在這期間,法學(xué)家們耗費(fèi)了巨大的精力來對羅馬法原始文獻(xiàn)進(jìn)行研究,以期能夠厘清相關(guān)的理論;在這一領(lǐng)域,先是有兩種不同理論(即薩維尼的占有理論和耶林的占有理論)之間的針鋒相對的斗爭,而后又有德意志帝國民法典的起草者們之間長期的爭論。薩維尼將占有定義為由體素和心素(corporeetanimo)這兩種要素構(gòu)成的事實(shí),即一種伴有將物作為自己之物持有的意思的事實(shí)關(guān)系。而耶林則認(rèn)為有關(guān)占有意思的理論是粗陋而荒謬的,且在古羅馬法學(xué)家中只有保羅,這位在他看來過分熱衷于進(jìn)行理論建構(gòu)的法學(xué)家采用了這一理論。他認(rèn)為與這一理論相對的另一種理論,即客觀理論,才是真正的羅馬法理論。在一篇簡短的文章里不可能述及這兩種理論間的所有分歧,但我們可以指出二者的核心內(nèi)容。薩維尼認(rèn)為占有和持有間的區(qū)別就在于(占有)人的主觀意圖,將處于自己控制范圍之內(nèi)的物作為自己之物持有的人就被視為占有人;而為他人使用或持有物的人則被視為持有人。因此占有人應(yīng)有一種特定的意圖,即支配意圖(animusdomini),而持有人則沒有(或不能有)這種意圖,因?yàn)樗菫樗?proalieno)持有。在薩維尼看來,令狀保護(hù)是占有惟一直接的法律效果,并且構(gòu)成占有權(quán)利(iuspossidendi),但這種“占有權(quán)利”是可以轉(zhuǎn)讓給他人的。因而“原初占有人”,即為自己占有物的人,有將占有權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人的權(quán)能,該第三人將為他行使所有權(quán)。這樣,與由持有和支配意圖構(gòu)成的一般意義上的占有相對,還有一種“傳來占有”。羅馬法在特定情形下(確定無疑的是在質(zhì)押、臨時讓與、扣押這三種情形中)承認(rèn)這種占有。在所有這些情形中,持有人雖然沒有“為自己”持有物的意圖,但由于從先占有人那里獲得了占有權(quán)利,因而受到令狀的保護(hù)。這樣,薩維尼構(gòu)建了他的占有理論。這一理論的核心是占有人不僅有對占有物的實(shí)際持有,還有與之相對應(yīng)的支配意圖。而耶林則認(rèn)為,不是支配意圖,而是現(xiàn)行的法秩序決定某一對物的支配關(guān)系是“占有”,還是僅僅是“持有”。耶林認(rèn)為每一項(xiàng)持有原則上都是占有,但實(shí)證法會出于某些特殊原因而排除某些占有關(guān)系的法律效果,此時這些關(guān)系就被視為持有,不受令狀保護(hù)。在他看來,羅馬法將占有降為持有主要是出于以下兩個原因:1.古羅馬的家庭結(jié)構(gòu)。根據(jù)這一結(jié)構(gòu),任何處于家父權(quán)力之下的人都沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)利,而且也不能進(jìn)行訴訟。2.在古羅馬的某些持有關(guān)系中存在著類似于家庭關(guān)系的依附關(guān)系,例如佃農(nóng)的租戶。他們隸屬于地位低下社會階層,相對于將物交給他們使用且對這種使用進(jìn)行了嚴(yán)格限制的大財(cái)產(chǎn)所有者,他們無法獲得獨(dú)立的保護(hù)。第二種原因即由讓與人與不享有占有人地位的物的實(shí)際持有人之間的行為構(gòu)成的原因,這一原因也同樣適用于使用借貸、寄托和用益。不論是在第一種情形,還是在第二種情形中,主體的意圖都不具有重要性。將占有的特征排除于這些事實(shí)關(guān)系之外的決定因素一個是持有人的家庭地位,另一個是行為的原因,這種原因始終是客觀的。這樣,耶林提出了與薩維尼的主觀理論相對的客觀理論。二、種新的占有制度薩維尼的理論與羅馬法傳統(tǒng)及原始文獻(xiàn)非常接近,同時在現(xiàn)代法領(lǐng)域也顯示出了很強(qiáng)的生命力。到19世紀(jì)后期為止,它始終在各國民法典中占有主導(dǎo)地位,例如1889年的《西班牙民法典》、耶林的理論則在最開始就受到了廣泛的質(zhì)疑且在理論界也并未產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。然而,它卻成功地在1900年的《德國民法典》的占有制度中消除了任何“意圖”的痕跡,這一制度被1907年的《瑞士民法典》所效法。這幾乎是一個奇跡,一種不是非?？尚诺睦碚搮s在后來的立法中取得了勝利。然而,造成這一奇跡的原因卻不難被找到。這一勝利主要是由一些旨在增進(jìn)德意志國家民族感情的現(xiàn)實(shí)力量所決定的。打敗薩維尼,是為了,至少在占有領(lǐng)域,打敗羅馬法;為了消除一種外來法律的束縛,將這種到當(dāng)時為止仍被視為羅馬法理論的學(xué)說解放出來。日耳曼主義者在立法委員會中起到了主導(dǎo)作用,該委員會審查了由溫德沙伊德起草的民法典草案,并對其中的語言、構(gòu)架、學(xué)說等提出了強(qiáng)烈的反對意見,因?yàn)檫@些內(nèi)容受到了羅馬法的深刻影響。在占有領(lǐng)域,這一勝利的取得非常容易。因?yàn)榉磳φ呖梢暂p而易舉地證明源于羅馬法的理論本身就有難以化解的復(fù)雜性。誠如某些著名學(xué)者所言,在占有領(lǐng)域,羅馬法除了一套不完善的理論之外,且學(xué)者們對這一理論的解釋越來越混亂,并未提供任何可資借鑒的成熟成果。人們必須拋棄一切只能帶來無休止的爭論的內(nèi)容,同時創(chuàng)設(shè)一套符合現(xiàn)實(shí)生活的、更為簡單有效的占有制度。這樣,完整、靈活的耶林理論就如同黑暗中的一線光明一樣出現(xiàn)在了人們面前。沒有人認(rèn)為它反映了羅馬法理論,但在民法典的制定中它卻成為了主角,根據(jù)這一理論人們創(chuàng)設(shè)了一種全新的占有制度。定義是簡單而清晰的,占有就是一種“對物的事實(shí)上的權(quán)力”,除此之外再無其他。主觀意圖被詆毀為“所有幼稚無益的爭論之源”。三、羅馬法的復(fù)雜—羅馬法理論仍不為人所知至此,這兩種理論之間的爭議就告一段落,而在學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了一種“休戰(zhàn)”狀態(tài)。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種“休戰(zhàn)”是有益的,但作為法學(xué)家,我們不能忘記在羅馬法領(lǐng)域,或者更確切地說是在原始文獻(xiàn)中,爭議仍然存在。對我們而言疑問每天都在重復(fù)出現(xiàn),同時我們也希望能夠恢復(fù)古羅馬法學(xué)家們在這場論戰(zhàn)中被敗壞的名譽(yù)。前面提到的兩種理論都宣稱從古羅馬法學(xué)家的智慧中獲得了教益。與以往相比,此時我們更有義務(wù)探明在這兩種理論中是否隱藏著對羅馬法的誤解,或者法學(xué)家們是否具有寬廣的眼界。此時是進(jìn)行重新審視的最好時機(jī),因?yàn)樽罱?0年的法學(xué)研究為我們提供了精確而深刻的認(rèn)識,憑借這些認(rèn)識我們可以進(jìn)行更為深刻的研究。顯而易見的是古典法時代有關(guān)占有關(guān)系的術(shù)語是曖昧不明的,而掌握一項(xiàng)理論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的先決條件就是弄清其術(shù)語的精確含義,因而我們需要撕去籠罩在羅馬法源上的難以穿透的面紗。四、市民法上的占有當(dāng)優(yōu)士丁尼對羅馬法原始文獻(xiàn)進(jìn)行清理、重整時,羅馬法的術(shù)語得以重生。此處簡述如下:自然占有(possessionaturalis)是指占有的體素。市民法上的占有(possessiocivilis)是一種建立在被市民法(iuscivile)或萬民法(iusgentium)所認(rèn)可的取得所有權(quán)的“原因”的基礎(chǔ)上的占有。令狀占有(possessioadinterdicta)則是一般意義上的占有,是指伴有對物進(jìn)行自由、排他控制的意志的事實(shí)關(guān)系,這種事實(shí)關(guān)系受到裁判官法(iushonorarium)的承認(rèn)和保護(hù)。五、自然占有和令狀占有羅馬法承認(rèn)兩種在法律上有意義的占有:一種是作為一種事實(shí)的占有,它僅在裁判官的司法權(quán)內(nèi)有意義;另一種是市民法上的占有,它在市民法領(lǐng)域發(fā)揮作用。這種雙重性在羅馬法的許多制度中都存在,在占有領(lǐng)域中也有所體現(xiàn)。如果古典法中的占有關(guān)系分別隸屬于不同的法律體系(市民法和裁判官法),那么這種實(shí)質(zhì)上的差異為何未在它們之間引起對立?事實(shí)上:自然占有(possessionaturalis)是一種沒有任何法律效力的事實(shí),因而它處于市民法及裁判官法體系之外。市民法上的占有(possessiocivilis)有作為一種法律要素的“正當(dāng)原因”(iustacausa),并據(jù)此在市民法范圍內(nèi)存在并發(fā)揮作用,同時產(chǎn)生許多具有實(shí)質(zhì)意義的法律效果。令狀占有(possessioadinterdicta)則是依愿意以自主、排他的方式為自己持有物的主體的主觀意愿來判定的占有。這種關(guān)系在市民法領(lǐng)域內(nèi)沒有意義,但卻受到裁判官在其司法權(quán)限內(nèi)的保護(hù),盡管這種保護(hù)只是一種臨時措施。六、占有關(guān)系的地位我在上文中闡明的內(nèi)容在羅馬法中都是明確而清晰的,少數(shù)被優(yōu)士丁尼篡改的、混淆了羅馬法術(shù)語含義的片斷已經(jīng)被清理了出來。我們可以將羅馬法中的占有種類通過代數(shù)式的方式表示出來。在以下這些等式中,a代表對物的實(shí)際持有;b代表主體的意圖;c則代表作為市民法占有的基礎(chǔ)的原因:自然占有=a市民法上的占有=a+b+c令狀占有=a+b這些等式表明:1.自然占有在任何情況下都僅指一切占有關(guān)系中外在的、事實(shí)方面的要素。這一要素,如上述等式中所表明的那樣,在市民法上的占有和令狀占中都是不可或缺的。但它也可被獨(dú)立出來,這時就構(gòu)成了所謂的“自然占有”。當(dāng)某一事實(shí)關(guān)系缺乏其他必要要件時,例如主體缺乏特定的意圖(為他人占有),或出于某種僅能構(gòu)成事實(shí)關(guān)系的原因(持有原因),這種外在要素就可被獨(dú)立出來。同時,在其他要件雖然存在,但卻不被法律所認(rèn)可的情況下,這一要素也可被獨(dú)立出來,例如主體的主觀意愿在法律上沒有效力(奴隸、家子),或者這一關(guān)系的客體是非流通物。在所有這些情形中,這些關(guān)系的地位都是一樣的。此時雖然存在事實(shí)關(guān)系,但它并不進(jìn)入法律領(lǐng)域(無論是市民法還是裁判官法),因而也就不產(chǎn)生任何法律效果。2.市民法上的占有則是一種對有體物的更復(fù)雜、更高級的關(guān)系,并且在這種關(guān)系中有某種“原因”來使其正當(dāng)化。事實(shí)上這種關(guān)系是按照符合法律規(guī)定的方式被建立的,因而在市民法范圍內(nèi)具有效力。賦予占有關(guān)系法律效力的“占有原因”(causapossidendi)是被市民法(iuscivile)或萬民法(iusgentium)所確定的取得所有權(quán)的原因。所有權(quán)(dominium)與占有(possessio)之間存在著“并存性”,但確切地說,此處的“占有”僅指市民法上的占有。除此之外,其他所有向第三人轉(zhuǎn)讓某種對物的有限權(quán)力的行為的原因,不論該行為是生前行為還是死因行為,都僅僅是“持有原因”,因而屬于自然占有的范疇。將占有事實(shí)上升到法律層面的占有原因在占有的所有要素中居于突出地位。它是產(chǎn)生占有法律效力的根本條件,這些法律效力包括:時效取得、獲取孳息、善意占有之訴(通過一種擬制的方式行使)以及以原告或被告的身份參與某些訴訟。因?yàn)檎加性蝮w現(xiàn)了占有關(guān)系中的權(quán)利性要素,因而可以說市民法上的占有是一種可以產(chǎn)生“多種權(quán)利”(plurimumiuris)的事實(shí)關(guān)系。這種法律要素同時還使該占有成為一個人全部財(cái)產(chǎn)的一部分,并且在繼承時與其他權(quán)利一起被轉(zhuǎn)移給繼承人。3.令狀占有只是一種單純的事實(shí)關(guān)系,它本身并未受到法律的規(guī)定。這也就是說,在這種占有中,人們不去考慮和探究它的來源,它的來源可能是正當(dāng)?shù)?也可能是不正當(dāng)?shù)摹?gòu)成這一關(guān)系的要素僅僅是對物的實(shí)際控制,以及自主地?fù)碛性撐?、以圓滿的方式處分該物,同時排除他人干涉的意愿。因而它體現(xiàn)了一種人對物的事實(shí)上的管領(lǐng),而主體的主觀意愿是其突出的特征。占有(possessio)的詞源“potissedeo”就表明了這是一種事實(shí)與意愿相結(jié)合的關(guān)系。出于維護(hù)公共秩序的考慮,這種事實(shí)關(guān)系被裁判官法所承認(rèn)和保護(hù)。因?yàn)椴荒苜x予個人自我實(shí)現(xiàn)正義的權(quán)能,也不能使他們獲得只有通過國家機(jī)關(guān)才能得以行使的權(quán)力。因此,在一個組織良好的社會里,每一種事實(shí)狀態(tài),只要沒有人能夠根據(jù)法律提出相反的證明,都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)牟⑹艿椒傻谋Ｗo(hù)。這種保護(hù)只是臨時的,并且只存在于裁判官法領(lǐng)域。在市民法范圍內(nèi),這種占有仍不具有法律效力。與占有原因不同,占有的事實(shí)性要素不能通過繼承被轉(zhuǎn)讓,這些要素應(yīng)當(dāng)存在于每一個被認(rèn)為擁有占有的人之上。七、裁判官法所占有的來源應(yīng)為占有而非占有,不符合一般原因的影響此處需要附帶說明一下被薩維尼認(rèn)為是“傳來占有”的三種情形。羅馬法對臨時受讓人、質(zhì)權(quán)人以及扣押財(cái)產(chǎn)保管人的保護(hù)與任何理論都不相符合,因而造成了難以克服的困難。事實(shí)上這些占有情形是非常特殊的。裁判官將令狀保護(hù)擴(kuò)大到這些關(guān)系中是出于特殊的現(xiàn)實(shí)原因。這三種法律關(guān)系都來源于裁判官法,并且我們對它們的內(nèi)容都有非常透徹的了解。至少在古典法時期,它們還都被認(rèn)為是萬民法上的制度。根據(jù)市民法的原則和效力,它們只能被歸入“持有”,因?yàn)榇藭r物都是出于臨時的原因而被第三人持有。但它們在裁判官法上被認(rèn)為是占有,也就是說它們可以受到令狀的保護(hù)。裁判官之所以例外地承認(rèn)這些關(guān)系中的占有,是因?yàn)樗鼈冇刑厥獾霓D(zhuǎn)讓原因。因而我們可以認(rèn)為在這些關(guān)系中起到關(guān)鍵作用的因素不是主體的意愿,而是持有的原因。因此與裁判官法占有的a+b的公式不同,此處應(yīng)當(dāng)是a+c,亦即一種建立在應(yīng)受裁判官保護(hù)的原因的基礎(chǔ)上的對物的實(shí)際控制。這些原因包括質(zhì)權(quán)、臨時讓與以及扣押。這些關(guān)系中的特殊性主要體現(xiàn)在以下方面:構(gòu)建了完整占有體系的古羅馬法學(xué)家在這些關(guān)系中不得不承認(rèn)在同一物上存在著雙重占有,出于這些原因?qū)ξ镞M(jìn)行讓渡的人享有市民法上的占有,而接受該物的人則享有裁判官法上的占有。因此,前者繼續(xù)享有“可導(dǎo)致時效取得的占有”,這兩種占有之間存在著直接且永久的聯(lián)系,如果后者無論基于何種原因喪失了實(shí)際占有,這種雙重占有并不荒謬,因?yàn)槊恳粋€占有關(guān)系都有自己的原因,且這些原因在性質(zhì)、程度、效力上都有所不同,但同時又彼此聯(lián)系、彼此協(xié)調(diào)。轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間還可以達(dá)成其他僅轉(zhuǎn)讓受裁判官法保護(hù)的實(shí)際占有的合意,例如質(zhì)權(quán)人可以根據(jù)臨時讓與將質(zhì)物再歸還給出質(zhì)人,出質(zhì)人根據(jù)市民法仍繼續(xù)占有質(zhì)物,因?yàn)檎加性虿⑽匆蛟O(shè)立質(zhì)權(quán)而受到影響;同時根據(jù)臨時讓與又享有裁判官法上的占有。這兩種原因在同一個人身上并不混同,而是可以有不同的變化,古羅馬法學(xué)家,特別是薩賓和朱利安尼,只承認(rèn)在這些情形中的雙重占有。因而我們認(rèn)為這些關(guān)系在羅馬法占有理論中具有非常特殊的地位。這種特殊性并不像薩維尼所認(rèn)為的那樣,在于受讓人從轉(zhuǎn)讓人那里得到了“傳來的”占有,而在于裁判官將令狀保護(hù)擴(kuò)大到了一些特殊情形,在這些情形中雖不存在真正的占有,但有值得保護(hù)的特殊原因。八、心素animus的存在是裁判官法上的占有還是市民法占有羅馬法的占有理論是很完備的,但面對兩種占有形式——裁判官法占有和市民法占有,另一個現(xiàn)實(shí)就凸現(xiàn)了出來。在這兩種占有中有兩個共同要素a+b,即心素和體素。因而二者的占有事實(shí)是相同的,其差別是“占有原因”,這一原因僅存在于市民法占有中并被附加于占有事實(shí)之上。這就能夠解釋為什么帝國時代的法學(xué)家能夠以事實(shí)要素為基礎(chǔ),將占有制度整合成單一的種類。普羅庫魯斯學(xué)派對占有,特別是占有心素,進(jìn)行了深入的研究。占有的取得應(yīng)當(dāng)具備心素和體素,但后來為了適應(yīng)社會生活的實(shí)際需要,人們賦予了心素更重要的地位,承認(rèn)占有在缺乏對物的實(shí)際控制的情況下也可存續(xù)。拉貝奧則走得更遠(yuǎn),認(rèn)為在某些情形下占有的取得也可只通過心素完成。這一觀點(diǎn)首先遭到了薩賓學(xué)派的反對,然后又被后世法學(xué)家們所否認(rèn)。心素(animus)是一種存在于一切占有關(guān)系——不論是裁判官法占有還是市民法占有(關(guān)于特殊占有我們在上文中已有所論述)——中的主觀意愿,即主體以自主、排他的方式占有某物的意愿。占有理論是靈活且富有生命力的,它可以為了適應(yīng)更為復(fù)雜的商業(yè)關(guān)系以及人類新的行為模式而作出必要的調(diào)整。關(guān)于主觀意愿的理論不僅適用于裁判官法占有,而且也適用于市民法上的占有。如果說市民法上的占有關(guān)系的存在直接取決于占有開始的原因,那么從另一方面就不可否認(rèn),我們在上文中提到的主觀意愿的內(nèi)容就與原因結(jié)合在了一起。事實(shí)上,建立在“取得所有權(quán)的原因”(causadominiadquirendi)的基礎(chǔ)上的對物的實(shí)際控制應(yīng)當(dāng)在取得客體的時候得以實(shí)現(xiàn),同時這種取得應(yīng)當(dāng)伴有直接以排他的方式占有物的意愿。在這些情形中,心素是一種具有法律意義的主觀意圖,即支配意圖(animusdomini)。這一結(jié)論與拉丁文原始文獻(xiàn)的內(nèi)容相符,因而占有事實(shí)是相同的,即a+b。在裁判官法上的占有中,這一事實(shí)即構(gòu)成了占有的全部內(nèi)容;但在市民法上的占有中,它只構(gòu)成了占有關(guān)系的一部分內(nèi)容。對占有理論中的這些基本問題的澄清具有很重要的意義,因?yàn)檫@樣我們就可以不再受那些直到今天仍為一些人所堅(jiān)持的不正確的觀點(diǎn)的影響。同時這些有著重要價(jià)值的成果也有助于解決那些在占有領(lǐng)域中更為突出的新老課題。下面我們就來進(jìn)行一些初步的嘗試。九、從占有關(guān)系的角度區(qū)分占有究竟是一種事實(shí)還是一項(xiàng)權(quán)利?這是一個令人苦惱的古來課題。但現(xiàn)在我們可以說裁判官法上的占有僅僅是一種事實(shí)(resfacti),因?yàn)檫@種占有僅建立在事實(shí)性要素(心素和體素)的基礎(chǔ)上,不受任何其他限制。市民法上的占有則具有權(quán)利性因素,因?yàn)樗⒃诒皇忻穹ǔ姓J(rèn)的“原因”的基礎(chǔ)上,并且從中可以產(chǎn)生一些具有法律意義的關(guān)系和重要的法律效力。因而可以說市民法上的占有是由事實(shí)性要素和權(quán)利性要素共同構(gòu)成的,是一種更為完善和復(fù)雜的占有關(guān)系。據(jù)此,帕比尼安看似莫名其妙、自相矛盾的表述也變得明確起來。他說占有有“多種事實(shí)”(pluriumfacti),此時他指的是市民法占有的事實(shí)性要素;十、占有關(guān)系自身的特點(diǎn)薩維尼和耶林之間關(guān)于占有的爭論其實(shí)并無必要,因?yàn)檫@兩種理論可以和諧共處。薩維尼提出的主觀理論是正確可信的,但只適用于裁判官法上的占有。因?yàn)橹挥斜徊门泄僭谄渌痉?quán)限內(nèi)所承認(rèn)的占有才是一種伴有主體主觀意愿的單純事實(shí),這種意愿是作為占有中一種特定且永久的要素而存在的。而耶林的客觀理論,側(cè)重于占有或持有關(guān)系中的原因,則適用于市民法上的占有,亦即任何被市民法所認(rèn)可的占有關(guān)系。然而這一理論并不十分準(zhǔn)確,因?yàn)橐衷谒闹髦衅茐牧恕罢加性颉?causapossidendi),沒有很好地認(rèn)識到它的本質(zhì)含義和重要作用。我們已經(jīng)證明,在市民法占有中存在一種客觀要素,即占有取得的原因。正是這一要素體現(xiàn)了這種占有關(guān)系自身的特點(diǎn)。占有的原因可存在于市民法的規(guī)定中,并且這種原因,根據(jù)據(jù)以交付有體物的行為的目的,可被分為占有原因(causapossidendi)和持有原因(causadetinendi)。因?yàn)檫@些原因是由法律規(guī)定的,因而它們是確定且普遍適用的。在這種占有中,主體的主觀意愿與原因相吻合,且被原因所吸收。這一點(diǎn)很自然,因?yàn)橹黧w的主觀意愿既在法律上有意義同時也要被表現(xiàn)出來。因而可以說這兩位偉大的法學(xué)家都有各自的道理,但也有各自的缺陷。二者都將羅馬法中的部分內(nèi)容當(dāng)作全部且確定的內(nèi)容來看待?，F(xiàn)在我們可以說羅馬法中有兩種占有:市民法占有和裁判官法占有。在前者,取得占有的原因直接決定占有的效力;而后者則處于法律之外,只有主體的意圖具有決定性意義,并且通常正是這種意圖決定了這種關(guān)系的特點(diǎn)。在裁判官法中,某些持有也會出于特殊原因得到承認(rèn)和保護(hù)。這些原因最初都是由裁判官確定的,且與市民法相對立。十優(yōu)士丁尼對裁判官法占有的認(rèn)定通過對羅馬法源的新的研究方法,我們對羅馬法占有理論的研究取得了新的進(jìn)展。對于這一課題,法學(xué)家們在過去浪費(fèi)了大量的時間和精力。特別是到后來,他們甚至違背古羅馬法學(xué)家的觀點(diǎn),得出了一些不正確的結(jié)論。但我們不能過分苛責(zé)這些法學(xué)家,因?yàn)槭聦?shí)上正是優(yōu)士丁尼誘使他們走上了歧途。出于在立法中簡化古典法占有理論的考慮,優(yōu)士丁尼打亂了占有理論體系并使其變得難以理解。因?yàn)槭忻穹ê筒门泄俜ǖ膶α⒉焕谌?、系統(tǒng)的法典編纂,所以優(yōu)士丁尼意圖取消這一種法律劃分。在占有領(lǐng)域,優(yōu)士丁尼也希望對市民法占有和裁判官法占有進(jìn)行整合。但他的努力遭到了失敗,因?yàn)檫@兩種占有的共存不僅是形式上的,而且是有本質(zhì)原因的。就這樣,優(yōu)士丁尼混淆了占有術(shù)語的含義,破壞了兩種占有的實(shí)質(zhì)性結(jié)構(gòu)。在他那里,市民法占有是指任何可以產(chǎn)生法律效力的占有,包括裁判官法上的占有。這一新的術(shù)語在拜占庭法學(xué)家那里得到了廣泛的運(yùn)用,并進(jìn)而傳播到了全世界。由于這一術(shù)語所表示的含義過于寬泛,因而在現(xiàn)實(shí)中不具有實(shí)質(zhì)意義。這種語言上的不確定性隨后轉(zhuǎn)化為概念上的不確定性,進(jìn)而為法學(xué)家們帶來了極大的困擾。優(yōu)士丁尼改變了占有理論中的許多內(nèi)容,正是這種輕率的修改對由古羅馬法學(xué)家們精心建構(gòu)的占有制度造成了毀滅性的影響。市民法占有與裁判官法占有之間的異同點(diǎn)、它們的基本原則及法律效力都因之變得混亂不堪、難以理解。因此,現(xiàn)代法學(xué)家在研究羅馬法占有理論時,經(jīng)常會感到一些基本概念的含義不明確,感到在研究過程中缺乏必要的指引、支撐以及明確的用語。但今天,由于一些偉大法學(xué)家的不懈努力,這些用語又恢復(fù)了它們的明確性。如果說編纂者們歪曲原意的論述是一堆生銹的廢鐵,那么這些法學(xué)家們的著作就好比閃閃發(fā)光的黃金。十占有:igenbestz羅馬法的占有理論具有結(jié)構(gòu)上的靈活性,并能很好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際需要,因而它在現(xiàn)代法中也必定會發(fā)揮積極的作用。三種占有形式具有現(xiàn)實(shí)意義,因?yàn)樗鼈兏灿谌祟惖纳鐣?因而在任何一種法律秩序中都應(yīng)獲得承認(rèn)。受薩維尼理論影響的民法典在這一點(diǎn)上就體現(xiàn)了其優(yōu)越性,因?yàn)樗鼈兌家砸粋€完整的基本概念作為出發(fā)點(diǎn),這一概念就是,占有事實(shí)由心素和體素兩種要素構(gòu)成。為了產(chǎn)生具有實(shí)質(zhì)意義的法律效果,需要在其中添加一項(xiàng)法律要素,即賦予占有關(guān)系本質(zhì)特征的“原因”?！秺W地利民法典》中的一般性規(guī)定是最忠實(shí)于羅馬法理論的;同時《日本民法典》也值得關(guān)注,該法典的條款主要參照了溫德沙伊德的那份著名的法律草案。日本法學(xué)家們對現(xiàn)實(shí)非常關(guān)注,因而他們能夠脫離《德國民法典》模式,從另一個更為健康的源泉中汲取營養(yǎng)。德國、瑞士民法典的占有制度則不考慮心素的作用,這一制度完全憑借人為的手段在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)行,脫離了羅馬法的相關(guān)理論及學(xué)說。但我們也應(yīng)看到《德國民法典》中占有制度的優(yōu)勢。正如我們在前面提到的那樣,當(dāng)存在對物的實(shí)際控制時,《德國民法典》就承認(rèn)占有的存在。但第855條則排除了對某些持有人的保護(hù),這些人是為了他人對物進(jìn)行實(shí)際控制,且相對于該他人他們處于一種依附地位,比較典型的例子包括因家務(wù)、營業(yè)等產(chǎn)生的占有關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹吩诘?72條中還規(guī)定了自主占有(Eigenbesitz),即占有人將物作為自己之物占有。這樣,我們可以在《德國民法典》中找到羅馬法中不同種類的占有關(guān)系,但它們的內(nèi)容已經(jīng)在很大程度上發(fā)生了改變。最重要的區(qū)別就是對“占有事實(shí)”的定義,這一定義在占有領(lǐng)域中居于核心地位,它反映了占有在整個法律體系中的法律效果以及占有本身的發(fā)展歷程。事實(shí)上在《德國民法典》中,對所有權(quán)的占有被認(rèn)為是自主占有的一種。自主占有包括善意占有與惡意占有,“支配意圖”在這里雖然實(shí)際存在,但法律并未予以規(guī)定。這種占有的重要性主要體現(xiàn)在對動產(chǎn)的時效取得,《德國民法典》還規(guī)定了羅馬法中的自然占有,雖然此處的含義更為狹窄,但實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻與羅馬法相一致:持有人即為他人持有物的人。持有人不享有占有保護(hù),這一保護(hù)由持有人以其名義進(jìn)行占有的人享有。羅馬法中占有受到保護(hù)的條件是存在主體對物的實(shí)際控制以及主體有以自主的方式支配物的意圖,但在《德國民法典》中,這一條件被單純的持有所取代,當(dāng)然此時“持有”被稱為“占有”。從這一點(diǎn)上看,《德國民法典》上的占有制度脫離了羅馬法。如果說第855條對“持有”作出了一般性規(guī)定,即持有人是為他人持有物的人,那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,第854條規(guī)定的作為一種單純事實(shí)關(guān)系的占有與為他人的持有是不同的;并且這種區(qū)別的依據(jù)在于持有人的主觀意愿,即他是否愿意以獨(dú)立、排他的方式支配占有物。這樣,被《德國民法典》所否認(rèn)的“支配意圖”在它的條文中又復(fù)活了,雖然其含義變得更為寬泛。這就再一次印證了一句古話:條條大路通羅馬。對法條的解釋應(yīng)當(dāng)按照來自于其形成過程中的、最為完整和直接的含義進(jìn)行。根據(jù)這些規(guī)定,我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《德國民法典》對占有理論進(jìn)行了改革,其突出的表現(xiàn)就是《德國民法典》要在占有事實(shí)中完全摒棄任何形式的心素,持有人也可享有占有保護(hù)。我們知道這一改革的目的在于擴(kuò)大占有保護(hù)的適用范圍,使其超越由羅馬法、共同法理論及實(shí)踐所設(shè)定的界限。因而有必要創(chuàng)設(shè)一個含義更為簡單、內(nèi)容更為寬泛的占有概念,這一概念包括所有對有體物的支配關(guān)系,但排除那些為他人持有物的情形,這些情形都有獨(dú)特的特征,并且現(xiàn)實(shí)地存在于社會生活之中。因此,可以說所有的持有都是占有(第854條),但那些持有人為他人持有物,且相對于他人處于從屬地位的情形除外(第855條)。這與耶林的理論是何其接近!但《德國民法典》中占有制度的缺陷是顯而易見的,并且這些缺陷會對法律的適用產(chǎn)生重要影響?？梢钥隙ǖ氖?羅馬法中受到限制的占有保護(hù)已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的要求。現(xiàn)代社會的發(fā)展更迅速、更多樣、更復(fù)雜,商業(yè)活動極為頻繁,人員和財(cái)物的流動性也大大提高,同時社會各階級的地位也日趨平等,人與人之間的依附關(guān)系幾乎不復(fù)存在。因此,許多人毫不猶豫地認(rèn)為,是時候拋棄與時代不相符合的占有概念了。Bruns就曾預(yù)言羅馬法占有理論的死亡,認(rèn)為對占有的保護(hù)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到持有。事實(shí)上,羅馬法在這一方面給出了明確的例證并留下了清晰的論述。即使在古羅馬,對占有的令狀保護(hù)也不是以一種事先存在的占有理論為基礎(chǔ)的。并且在古羅馬,出于實(shí)際需要,對占有的令狀保護(hù)也適用于某些特定的持有關(guān)系。但古羅馬法學(xué)家并不因此而認(rèn)為有必要拋棄一種建立在源于占有實(shí)質(zhì)性要素的基礎(chǔ)之上的占有理論。相反,他們知道如何用一種巧妙的方式將這些特殊情形納入占有制度中。質(zhì)權(quán)人、扣押財(cái)產(chǎn)保管人以及更早的臨時受讓人都享有占有保護(hù),因?yàn)樵谶@些關(guān)系中有必要賦予他們直接、獨(dú)立的保護(hù)。這樣,原則上只適用于出于正當(dāng)或非正當(dāng)原因?yàn)樽约赫加形锏恼加腥说谋Ｗo(hù)方式,也同樣適用于出于臨時原因?yàn)樗苏加形锏那樾?。造成這一現(xiàn)象的原因是社會的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的需要。理論可以接納一些現(xiàn)實(shí)生活提出的或與其相符、或與其不符的因素,這一點(diǎn)既不新奇,也不荒謬。這種做法并不是出于對理論的盲目崇拜,而是有著現(xiàn)實(shí)的考量,即一項(xiàng)法律原則在運(yùn)行中不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活所提出的某些新需要這一缺陷,可以從該原則能夠鞏固、協(xié)調(diào)、促進(jìn)法律體系中一些基本規(guī)范這一點(diǎn)中得到補(bǔ)償。而當(dāng)一項(xiàng)原則在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不能與法律的發(fā)展相協(xié)調(diào),那么它就必須被摒棄,因?yàn)榇藭r它已不能發(fā)揮任何積極作用,從而變成了一種制度上的障礙。在占有理論中,我們可以很容易地判定占有心素是應(yīng)當(dāng)被保留,還是應(yīng)當(dāng)被廢除。說它容易,是因?yàn)橐粤_馬法和德國法為代表的兩種法律體系恰好反映了兩種不同的態(tài)度。羅馬法上的占有需要一種特定的意愿作為實(shí)質(zhì)性要素,即主體愿意以獨(dú)立、排他的方式占有物。這種關(guān)系受到法律保護(hù),不論其來源是否正當(dāng)。但這種保護(hù)也適用于一些單純的持有關(guān)系,因?yàn)樵谶@些關(guān)系中出于特殊的原因有必要對持有人進(jìn)行保護(hù)。這一點(diǎn)可以被看作是出于實(shí)際需要對占有心素理論的偏離,因?yàn)檎加械闹苯臃珊蠊顮畋Ｗo(hù)被賦予了不享有占有的人。在這些情形中,心素的地位被某一特定的“原因”所取代,這種原因要求在特定期限內(nèi)處于持有人之處的物應(yīng)當(dāng)像在占有中那樣免受侵害。這不僅適用于持有人要保護(hù)自身利益的情形,而且也適用于不存在這一利益的情形,后一種情形體現(xiàn)在扣押財(cái)產(chǎn)保管人的持有中。人們可以根據(jù)這一點(diǎn)宣告占有心素理論的破產(chǎn)嗎?答案是否定的。因?yàn)榛驹瓌t,即占有由心素和體素構(gòu)成,仍然成立并且在占有制度中發(fā)揮著重要作用。當(dāng)占有物被第三人實(shí)際持有時(該第三人可能享有,也可能不享有占有保護(hù)),這一原則的重要性就可以體現(xiàn)出來。此時,占有關(guān)系對有占有意愿的人仍然成立。如果接受物的人不享有令狀保護(hù),那么它就僅僅被視為占有人的機(jī)關(guān);但如果他像占有人一樣受到令狀的保護(hù),此時就存在雙重占有。這種占有是通過明確的方式建立在事實(shí)和法律的雙重基礎(chǔ)之上的,因而是非常自然的。事實(shí)上兩個主體的主觀意愿是可以和諧共處的,出于某一確定且臨時的原因?qū)⑽镛D(zhuǎn)移給