行業(yè)協(xié)會的主體地位與反壟斷法的關(guān)系行業(yè)協(xié)會的反壟斷法主體地位基于中國體育反壟斷第一案的分析

行業(yè)協(xié)會的主體地位與反壟斷法的關(guān)系行業(yè)協(xié)會的反壟斷法主體地位基于中國體育反壟斷第一案的分析

2012年6月，廣東粵超體育發(fā)展有限公司（以下簡稱粵超公司）及其法定代表人劉曉武在廣州市民法院受審。廣東省足球協(xié)會（以下簡稱廣東省協(xié)會）表示，其“授權(quán)”批準廣州珠超體育管理有限公司（以下簡稱珠超公司）在廣東省舉辦五人制足球聯(lián)賽的行為，以及中國違反反壟斷法的壟斷行為。面對一審和二審的敗訴,粵超公司向最高人民法院第一巡回法庭提出了再審申請。2016年初,再審申請被駁回。本案是我國法院審理的第一起涉及體育業(yè)的壟斷案件,被稱為中國體育反壟斷第一案。雖然本案的案情并不復雜,但對廣東省足協(xié)“獨家”批準珠超公司舉辦廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽的行為是否屬于反壟斷法上的壟斷行為,以及可能構(gòu)成哪種壟斷行為,雙方的分歧較大,一二審法院的判決也存在諸多模糊之處。本案集中反映了以足協(xié)為代表的行業(yè)協(xié)會在我國反壟斷法上的主體地位問題,具體內(nèi)容包括:(1)行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷行為時的身份是什么,是壟斷行為當事人,還是壟斷行為輔助者?不同的身份定位決定了其行為性質(zhì)及責任承擔的不同。(2)行業(yè)協(xié)會一般被認為是社團法人,其能否從事我國反壟斷法上的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為?(3)行業(yè)協(xié)會有無可能作為普通的經(jīng)營者從事一般的經(jīng)濟性壟斷行為,如與他人達成壟斷協(xié)議或者濫用其市場支配地位?我國反壟斷法盡管也調(diào)整行業(yè)協(xié)會的行為,但上述問題的答案在規(guī)范層面并不確定。實踐中,執(zhí)法機構(gòu)在處理行業(yè)協(xié)會限制競爭行為時,也基本回避對這些問題的認定,多直接根據(jù)《反壟斷法》第46條的規(guī)定給予行業(yè)協(xié)會不超過50萬元的罰款。在我國反壟斷法規(guī)范逐步精細化、反壟斷法實施逐步常態(tài)化的今天,討論行業(yè)協(xié)會的反壟斷法主體地位問題,既具有較強的教義學意義,也具有一定的實踐價值。一、廣東省足協(xié)的行為不構(gòu)成反壟斷法上的壟斷行為本案爭議的行為是廣東省足協(xié)“獨家”批準珠超公司在廣東省境內(nèi)舉辦廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽,該行為具體表現(xiàn)在兩個方面:一是2009年7月8日,廣東省足協(xié)與珠超公司簽訂了一份《新廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽協(xié)議書》(以下簡稱《協(xié)議書》);二是2009年8月17日,廣東省足協(xié)向珠超公司發(fā)出了《舉辦廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽批準書》(以下簡稱《批準書》)。《協(xié)議書》與《批準書》的內(nèi)容基本一致,主要是廣東省足協(xié)批準珠超公司獨家在廣東省境內(nèi)投資、組織、管理、運營和舉辦廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽,制定有關(guān)規(guī)章、規(guī)則、標準和制度,決定參賽球隊的數(shù)量和加盟球隊的資格;廣東省足協(xié)批準珠超公司獨家擁有廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)和一切商業(yè)開發(fā)的權(quán)利;珠超公司每年向廣東省足協(xié)支付勞務(wù)費人民幣10萬元,廣東省足協(xié)為珠超公司提供聯(lián)賽相關(guān)勞務(wù),包括爭取有關(guān)政府機構(gòu)和主管部門對聯(lián)賽的支持和批準、為珠超公司組織和管理比賽提供顧問服務(wù)、引薦高水平的比賽監(jiān)督員和高水平的裁判員、協(xié)助珠超公司和地方足協(xié)聯(lián)絡(luò)以及安排比賽、協(xié)助珠超公司和電視轉(zhuǎn)播機構(gòu)進行溝通和談判、為聯(lián)賽參賽運動員提供注冊服務(wù)、為珠超公司和香港足協(xié)和澳門足總提供協(xié)調(diào)溝通服務(wù)等。對于上述《協(xié)議書》和《批準書》的性質(zhì),粵超公司認為:(1)廣東省足協(xié)的行為違反了我國《反壟斷法》第16條“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”的規(guī)定。(2)《協(xié)議書》和《批準書》構(gòu)成了壟斷協(xié)議,一審中粵超公司主張其為《反壟斷法》第13條第1款“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議”中的第(五)項“聯(lián)合抵制交易”,二審中主張其為第(二)項“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量”。(3)《協(xié)議書》和《批準書》還構(gòu)成了濫用市場支配地位行為中的“沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。(4)再審程序中,粵超公司提出證據(jù)證明廣東省足協(xié)與廣東省體育局下設(shè)的廣東省足球運動管理中心是“兩塊牌子、一套人馬”,據(jù)此認為廣東省足協(xié)實施了濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。珠超公司不同意上述指控,提出即便沒有廣東省足協(xié)的批準,粵超公司亦正常舉辦了“城市冠軍杯”、“粵超聯(lián)賽”等室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽,所以,《協(xié)議書》和《批準書》不具有排除、限制競爭的效果。廣東省足協(xié)也提出了自己的觀點:(1)廣東省足協(xié)不屬于我國《反壟斷法》上的行業(yè)協(xié)會,也不屬于反壟斷法所定義的、能夠獨立參與市場經(jīng)濟活動的經(jīng)營者,其依據(jù)章程行使權(quán)利不受反壟斷法調(diào)整。(2)廣東省足協(xié)系社團法人,不是行政管理部門,不可能實施濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。(3)廣東省足協(xié)作為中國足球協(xié)會會員,根據(jù)《中國足球協(xié)會章程》規(guī)定被授權(quán)在廣東省內(nèi)承接和負責開展包括室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽在內(nèi)的各項協(xié)會內(nèi)足球競賽項目,有權(quán)決定采取何種方式來行使賽事權(quán)利。因此,廣東省足協(xié)通過協(xié)議方式將室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽獨家授權(quán)給珠超公司投資、組織、管理、運營和舉辦,是自主行使項目賽事權(quán)利的體現(xiàn),不構(gòu)成反壟斷法上的壟斷行為。上述爭議之焦點在于《協(xié)議書》和《批準書》是否構(gòu)成壟斷協(xié)議取決于對廣東省足協(xié)的身份定位。足球協(xié)會是行業(yè)協(xié)會的一種,對行業(yè)協(xié)會的身份認定一般可從行業(yè)管理者、公共事務(wù)管理者和普通的經(jīng)營者三個角度分析其在反壟斷法上的主體地位。二、作為行業(yè)管理者的行業(yè)協(xié)會(一)壟斷協(xié)議的組織顧名思義,行業(yè)協(xié)會的主要職能是進行行業(yè)管理。作為行業(yè)管理者,行業(yè)協(xié)會的職能主要體現(xiàn)在服務(wù)、協(xié)調(diào)和自律三個方面。服務(wù)職能是行業(yè)協(xié)會的首要職能,體現(xiàn)在為會員提供信息發(fā)布、政策咨詢、技術(shù)支持、產(chǎn)品認證、對外聯(lián)絡(luò)、聯(lián)系政府等各種服務(wù),尤其體現(xiàn)在信息提供方面,以至于行業(yè)協(xié)會被形象地稱為“信息庫”。行業(yè)管理是行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的體現(xiàn),一般屬于行業(yè)協(xié)會內(nèi)部事務(wù)范疇,但行業(yè)管理有時也會產(chǎn)生競爭風險。作為行業(yè)管理者,行業(yè)協(xié)會行為引起反壟斷法關(guān)注的主要是其“組織”會員企業(yè)從事反壟斷法禁止的壟斷行為,通常是達成壟斷協(xié)議。例如,會員企業(yè)通過行業(yè)協(xié)會進行成本、利潤等信息交流,極易達成價格固定協(xié)議;通過其他方面的意思聯(lián)絡(luò),達成地域或客戶劃分協(xié)議或者聯(lián)合抵制協(xié)議也較為容易。我國《反壟斷法》第16條明確規(guī)定“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”即說明即便作為行業(yè)管理者,行業(yè)協(xié)會的行為仍可能進入反壟斷法的調(diào)整范圍。根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定,行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議時,其身份是“組織者”而非壟斷協(xié)議的一方當事人,壟斷協(xié)議的當事人仍是被組織的經(jīng)營者——行業(yè)協(xié)會的某些會員。在行業(yè)協(xié)會參與的壟斷協(xié)議中,作為組織者的行業(yè)協(xié)會與作為當事人的經(jīng)營者的作用是不同的,行業(yè)協(xié)會的作用只是輔助性的,其也無法實施一項已達成的壟斷協(xié)議,經(jīng)營者才具有決定性作用,因而它們的法律責任應(yīng)有所不同。我國《反壟斷法》第46條規(guī)定壟斷協(xié)議的法律責任時,對這一問題作了如下區(qū)分:第一款針對壟斷協(xié)議當事人,當事人作用較大,所以責任較重,且壟斷協(xié)議當事人都是企業(yè),故有營業(yè)額一說;第三款針對行業(yè)協(xié)會,行業(yè)協(xié)會不是當事人,只是輔助者,亦非企業(yè),所以責任較輕,也不會根據(jù)營業(yè)額來設(shè)定罰款責任。至于何為行業(yè)協(xié)會的組織行為,《反壟斷法》未再作進一步的明確,我們只能從其他規(guī)范中加以推導?！斗磯艛喾ā返?3條第2款將壟斷協(xié)議的形式概括為協(xié)議、決定和協(xié)同行為三種,其中的“決定”,從語義上看應(yīng)該是一種單方行為,主要就是指行業(yè)協(xié)會針對會員發(fā)布具有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)則、通知、意見等行為,由上可知,作為行業(yè)管理者,行業(yè)協(xié)會在壟斷協(xié)議中的組織作用,主要包括如下兩種情況:一是行業(yè)協(xié)會本身發(fā)布了供其會員遵守的限制競爭決定;二是行業(yè)協(xié)會雖未發(fā)布決定,但提供了交流或合作平臺,會員企業(yè)通過這一平臺達成了壟斷協(xié)議。反壟斷法對行業(yè)協(xié)會從事行業(yè)管理行為的關(guān)注,主要就在于控制這兩種情況下競爭風險的發(fā)生。(二)本案中行為不構(gòu)成壟斷作為行業(yè)管理者,行業(yè)協(xié)會行為的競爭風險主要來自其組織本行業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議。本案原告粵超公司首先就基于我國《反壟斷法》第16條的規(guī)定,認為廣東省足協(xié)批準珠超公司“獨家”在廣東省境內(nèi)舉辦室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽的行為構(gòu)成了壟斷。在案件審理過程中,廣東省足協(xié)一直辯稱自己不屬于我國《反壟斷法》所定義的行業(yè)協(xié)會,因此不適用《反壟斷法》第16條的規(guī)定。這種抗辯背后的邏輯是,《反壟斷法》上的行業(yè)協(xié)會,主要是指經(jīng)營者組成的企業(yè)協(xié)會,而足協(xié)的會員不全是經(jīng)營者,上述的分析判斷基于理論層面,實踐中判斷一個行業(yè)協(xié)會是否違反反壟斷法,還要視其從事的具體行為而定。本案中,廣東省足協(xié)的行為就不是在行使行業(yè)管理職能,也就不適用《反壟斷法》第16條的規(guī)定。因為在行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的情況下,行業(yè)協(xié)會的身份是“組織者”,即為壟斷協(xié)議的達成提供便利服務(wù)的主體,協(xié)議當事人是本行業(yè)經(jīng)營者而非行業(yè)協(xié)會本身。一般來說,作為壟斷協(xié)議的當事人,應(yīng)當具有限制商品或服務(wù)價格、數(shù)量等交易條件的能力,行業(yè)協(xié)會盡管可以參與經(jīng)濟活動,但在進行行業(yè)管理時,其本身并不經(jīng)營具體的商品或服務(wù),也就不能作為當事人達成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議。若將本案的《協(xié)議書》和《批準書》視為廣東省足協(xié)組織本行業(yè)經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議,則意味著《協(xié)議書》和《批準書》除珠超公司外,另有一個作為廣東省足協(xié)會員的當事人。事實顯然并非如此,《協(xié)議書》和《批準書》就是廣東省足協(xié)與珠超公司間的協(xié)議,廣東省足協(xié)在該協(xié)議中的身份就是當事人而不是行業(yè)管理者。三、作為公共行政長官的協(xié)會(一)行業(yè)自律管理方面對行業(yè)發(fā)展的貢獻。在法律、法規(guī)的授權(quán)下,各行業(yè)協(xié)會通常以履行服務(wù)和協(xié)調(diào)職能為主,即便是從事自律管理,也多是一種沒有法律約束力的內(nèi)部行為,但在特定的時候,行業(yè)協(xié)會經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán),也可獲得公共事務(wù)管理職能,此時的行業(yè)協(xié)會便擁有了行政權(quán),其自律管理也就不再屬于內(nèi)部行為,而是與一般行政機關(guān)的管理活動沒有性質(zhì)與效力上的差異。我國《反壟斷法》第8條規(guī)定“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力,排除、限制競爭”,第五章又列舉了濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的具體表現(xiàn)。由此可知,一旦成為公共事務(wù)管理者,行業(yè)協(xié)會便有可能從事濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。對行業(yè)協(xié)會的這類競爭風險,反壟斷法理應(yīng)予以關(guān)注。法律、法規(guī)對行業(yè)協(xié)會的授權(quán)是這類限制競爭行為產(chǎn)生的前提,所以在面對實踐問題時,首先應(yīng)該分析是否存在法律、法規(guī)的授權(quán),以便判斷行業(yè)協(xié)會是否具有公共事務(wù)管理者的身份。雖然并非所有的行業(yè)協(xié)會都能得到法律、法規(guī)的授權(quán),但是此種情況仍較為常見。例如,我國《郵政法》第60條就授權(quán)“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)依法成立的行業(yè)協(xié)會,依照法律、行政法規(guī)及其章程規(guī)定”,制定快遞行業(yè)規(guī)范,對本行業(yè)進行自律管理?？偟膩碚f,法律、法規(guī)的授權(quán)在以下兩類行業(yè)協(xié)會上表現(xiàn)得最為明顯。一是職業(yè)性協(xié)會。我國當前的公證協(xié)會、拍賣行業(yè)協(xié)會、會計師協(xié)會、律師協(xié)會、仲裁協(xié)會等都具有一定的行政管理權(quán)。例如,《公證法》第4條授權(quán)公證協(xié)會“對公證機構(gòu)、公證員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督”;《拍賣法》第17條授權(quán)拍賣行業(yè)協(xié)會“對拍賣企業(yè)和拍賣師進行監(jiān)督”;《會計法》要求“注冊會計師應(yīng)當加入注冊會計師協(xié)會”并接受注冊會計師協(xié)會的一系列管理;《律師法》同樣規(guī)定,律師、律師事務(wù)所應(yīng)當加入律師協(xié)會并接受后者的一系列管理;《仲裁法》第15條授權(quán)中國仲裁協(xié)會“對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督”。除了上述典型的職業(yè)性協(xié)會外,包括足球協(xié)會在內(nèi)的體育協(xié)會在我國的情況也較類似。例如,《體育法》第29條授權(quán)“全國性的單項體育協(xié)會對本項目的運動員實行注冊管理”,經(jīng)注冊的運動員,即可根據(jù)國務(wù)院體育行政部門的規(guī)定,參加有關(guān)的體育競賽和運動隊之間的人員流動;第31條規(guī)定“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負責管理”,“地方綜合性運動會和地方單項體育競賽的管理辦法由地方人民政府制定”;第40條授權(quán)“全國性的單項體育協(xié)會管理該項運動的普及與提高工作,代表中國參加相應(yīng)的國際單項體育組織”。二是專業(yè)性極強的行業(yè)協(xié)會。我國現(xiàn)行法對金融業(yè)的行業(yè)協(xié)會往往都有授權(quán)管理的相關(guān)規(guī)定。例如,《證券法》第162條第2款規(guī)定“證券公司應(yīng)當加入證券業(yè)協(xié)會”,第164條規(guī)定的證券業(yè)協(xié)會的職責之一是“監(jiān)督、檢查會員行為,對違反法律、行政法規(guī)或者協(xié)會章程的,按照規(guī)定給予紀律處分”;《證券投資基金法》第109條第2款規(guī)定“基金管理人、基金托管人應(yīng)當加入基金行業(yè)協(xié)會,基金服務(wù)機構(gòu)可以加入基金行業(yè)協(xié)會”,第112條規(guī)定基金行業(yè)協(xié)會的職責之一是“制定和實施行業(yè)自律規(guī)則,監(jiān)督、檢查會員及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)行為,對違反自律規(guī)則和協(xié)會章程的,按照規(guī)定給予紀律處分”;《保險法》第182條第1款規(guī)定“保險公司應(yīng)當加入保險行業(yè)協(xié)會。保險代理人、保險經(jīng)紀人、保險公估機構(gòu)可以加入保險行業(yè)協(xié)會”。法律、法規(guī)的授權(quán)是行業(yè)協(xié)會獲得公共事務(wù)管理者身份的主要途徑,除此之外,在我國的有些領(lǐng)域,還存在一些具有行政屬性的行業(yè)協(xié)會,其本身可能就與特定的行政管理部門合二為一,因此其公共事務(wù)管理者的身份就更加明顯。足球協(xié)會一度即是如此。雖然從名義上看,足球運動管理機構(gòu)是體育行政部門下設(shè)的足球運動管理中心,但中國足協(xié)與地方足協(xié)與相應(yīng)層級的足球運動管理中心一直都是“兩塊牌子、一套人馬”。這種機構(gòu)設(shè)置因不符合體育去行政化的總體要求,故在2015年3月8日,國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《中國足球改革發(fā)展總體方案》(國辦發(fā)[2015]11號),其中第(五)條提出了改革足協(xié)的要求,即“按照政社分開、權(quán)責明確、依法自治的原則調(diào)整組建中國足球協(xié)會,改變中國足球協(xié)會與體育總局足球運動管理中心兩塊牌子、一套人馬的組織構(gòu)架”。2016年2月24日,國家撤銷了“國家體育總局足球運動管理中心”,這意味著中國足球協(xié)會與體育總局正式“脫鉤”,中國足球協(xié)會今后將以純粹的社團法人身份從事行業(yè)管理活動。(二)廣東省足協(xié)不具有“批準”一詞在本案的再審過程中,粵超公司就基于廣東省足協(xié)與廣東省足球運動管理中心“兩塊牌子、一套人馬”的事實,認為省足協(xié)就代表著省體育局,進而其“獨家”批準珠超公司舉辦室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽的行為構(gòu)成了反壟斷法上的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為?？梢钥隙ǖ氖?廣東省足協(xié)確屬我國反壟斷法上的“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”,這在前文中已有分析。但就本案來說,盡管廣東省足協(xié)在《協(xié)議書》和《批準書》中使用了“批準”一詞,但這里的“批準”并不具有行政管理屬性,所以其未在行使行政管理權(quán),故而也就不構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。如此認定的主要理由是,廣東省足協(xié)并不具有“批準”他人舉辦足球賽事的權(quán)力。根據(jù)國家體育總局《全國體育競賽管理辦法(試行)》第5條的規(guī)定,在我國舉辦體育競賽實行審批登記制度,全國性和國際性體育競賽由國務(wù)院體育行政部門負責審批,地方性體育競賽由縣級以上地方各級政府體育行政部門負責審批。也就是說,本案中的廣東省足協(xié)實際上并沒有批準或不批準誰舉辦足球賽事的權(quán)力。廣東省足協(xié)向珠超公司下發(fā)的《批準書》中雖然使用了“批準”一詞,但此處的“批準”并非法律意義上的審批,也不會因其使用了“批準”一詞就意味著廣東省足協(xié)擁有了審批權(quán)。按照《全國體育競賽管理辦法(試行)》的規(guī)定,在廣東省舉辦室內(nèi)五人制足球賽事的審批機關(guān)是廣東省體育局。也許有人會說,廣東省足協(xié)與廣東省足球運動管理中心是“兩塊牌子、一套人馬”,而在足球賽事的審批上,廣東省足球運動管理中心就代表了廣東省體育局,因此,廣東省足協(xié)實際上是具有審批權(quán)的。這種觀點很有合理性,但忽視了本案的一個背景,即早在2000年,廣東省政府就發(fā)布了《關(guān)于省政府審批制度改革及各部門審批核準事項清理審核有關(guān)問題的通知》(粵府[2000]39號),其中規(guī)定的“取消審批、核準事項”目錄就包括“省級足球比賽”。四、行業(yè)協(xié)會(一)壟斷行為的規(guī)定當行業(yè)協(xié)會直接從事市場經(jīng)營活動時,其身份便是經(jīng)營者。作為經(jīng)營者,行業(yè)協(xié)會自可以當事人的身份實施壟斷行為,如可以與他人達成壟斷協(xié)議,故而,當其在相關(guān)市場具有支配地位時也可能會濫用這種地位。此時,行業(yè)協(xié)會的身份與普通經(jīng)營者的身份并無二致,其行為性質(zhì)及法律責任也應(yīng)按照普通經(jīng)營者的標準來認定。一個規(guī)范上的缺失是,我國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的調(diào)整只考慮到了其作為行業(yè)管理者的情況,或者可以說有關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制行為的規(guī)定也適用于行業(yè)協(xié)會,對行業(yè)協(xié)會作為普通經(jīng)營者實施壟斷行為的情況,則基本未作規(guī)定。例如,我國《反壟斷法》第46條第3款規(guī)定的法律責任,實際上只能適用于行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的行為。當行業(yè)協(xié)會本身就是壟斷協(xié)議的當事人,或者市場支配地位的濫用者時,其法律責任的確定就是一個難題,因為《反壟斷法》第46條第3款規(guī)定的最高罰款數(shù)額就是50萬元,這顯然不足以匹配一個壟斷行為可能具有的危害性,也不足以通過罰款來形成足夠的威懾。在歐盟,其法上的企業(yè)協(xié)會,有時被視作一個企業(yè)聯(lián)合體,有時被視為一個獨立的“企業(yè)”,當其獨立從事壟斷行為時對其直接進行調(diào)查甚至罰款都不會存在問題。實踐中此方面的案例也較多,例如,2008年1月29日至30日,歐盟委員會對國際船級社協(xié)會(InternationalAssociationofClassificationSocieties,IACS)進行了突擊調(diào)查,在足球市場上,足協(xié)銷售比賽轉(zhuǎn)播權(quán)的行為經(jīng)常受到各國競爭當局的關(guān)注。在銷售比賽轉(zhuǎn)播權(quán)時,足協(xié)的身份就是普通的經(jīng)營者,故其在實踐中實施壟斷行為也較為常見。例如,2001年6月,歐盟委員會就對英格蘭足球總會(FootballAssociationPremierLeague)聯(lián)合銷售(jointselling)旗下俱樂部英超比賽電視和廣播節(jié)目轉(zhuǎn)播權(quán)的行為進行了調(diào)查,歐盟委員會認為,聯(lián)合銷售行為無異于價格固定,(二)本案中廣東省足協(xié)的經(jīng)營者身份在本案的審理中,廣東省足協(xié)辯稱自己不屬于反壟斷法所定義的能夠獨立參與市場經(jīng)濟活動的經(jīng)營者,故其行為不構(gòu)成壟斷。這個判斷過于武斷,就本案來說也是錯誤的。一方面,廣東省足協(xié)作為中國足球協(xié)會會員,根據(jù)《中國足球協(xié)會章程》第11條關(guān)于“會員權(quán)利”的規(guī)定,在保證不與中國足球協(xié)會組織的活動發(fā)生任何沖突的前提下,享有在本行政區(qū)劃內(nèi)以自己的名義組織各項足球活動的權(quán)利。因此,廣東省足協(xié)本身就是廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽的適格舉辦者。在舉辦足球賽事方面,廣東省足協(xié)與粵超公司、珠超公司以及其他的賽事經(jīng)營者之間就是普通的競爭關(guān)系。一旦廣東省足協(xié)選擇舉辦賽事,其身份就是普通的經(jīng)營者。只不過是本案中的廣東省足協(xié)并未實際舉辦室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽,即其放棄了這種權(quán)利,但這不代表其今后也不會舉辦足球賽事,所以說,依此分析其經(jīng)營者的身份是確定的。另一方面,本案中的廣東省足協(xié)還實際從事了其他經(jīng)營行為,主要是向珠超公司提供了相關(guān)勞務(wù),并收取了服務(wù)費。《協(xié)議書》和《批準書》中的“批準”用語似乎表明廣東省足協(xié)在行使管理權(quán),但從具體內(nèi)容上看,《協(xié)議書》和《批準書》實際上就是廣東省足協(xié)與珠超公司之間的服務(wù)合同。《協(xié)議書》和《批準書》明確表明,廣東省足協(xié)向珠超公司每年收取勞務(wù)費10萬元,對價是為珠超公司提供如下勞務(wù):(1)爭取有關(guān)政府機構(gòu)和主管部門對聯(lián)賽的支持和批準。(2)為珠超公司組織和管理比賽提供顧問服務(wù)。(3)引薦高水平的比賽監(jiān)督員和高水平的裁判員。(4)協(xié)助珠超公司和地方足協(xié)聯(lián)絡(luò)以及安排比賽。(5)協(xié)助珠超公司和電視轉(zhuǎn)播機構(gòu)進行溝通和談判。(6)為聯(lián)賽參賽運動員提供注冊服務(wù)。(7)為珠超公司和香港足協(xié)和澳門足總提供協(xié)調(diào)溝通服務(wù)等。(三)相關(guān)市場界定既然廣東省足協(xié)在本案中的身份就是普通經(jīng)營者,那么更進一步的分析就是,《協(xié)議書》和《批準書》是否屬于反壟斷法上的壟斷行為,以及可能構(gòu)成哪種具體的壟斷行為?首先可以肯定的是,粵超公司對《協(xié)議書》和《批準書》構(gòu)成我國《反壟斷法》第13條規(guī)定的聯(lián)合抵制或數(shù)量卡特爾的指控并不能成立。因為第13條規(guī)定的是橫向壟斷協(xié)議,協(xié)議當事人屬于競爭關(guān)系,本案中的《協(xié)議書》和《批準書》顯然不具備這一主體要件。根據(jù)前文的分析,廣東省足協(xié)作為經(jīng)營者,從事的經(jīng)營行為要么是直接舉辦賽事,要么是提供賽事服務(wù)。只有在直接舉辦賽事時,廣東省足協(xié)和珠超公司之間才構(gòu)成競爭對手關(guān)系,而本案中的廣東省足協(xié)并未舉辦賽事,相反其是放棄了賽事舉辦權(quán),轉(zhuǎn)而向珠超公司提供賽事服務(wù),所以其與珠超公司之間不存在競爭,而是成了交易伙伴。基于該交易行為,是否可以說《協(xié)議書》和《批準書》構(gòu)成一項縱向壟斷協(xié)議呢?這似也不妥。一方面,反壟斷法上的縱向壟斷協(xié)議主要是供應(yīng)商與銷售商之間,或者批發(fā)商與零售商之間達成的限制競爭協(xié)議,協(xié)議當事人之間不僅是上下游關(guān)系,而且雙方均不是終端用戶或最終消費者。如果非要以壟斷行為來定性《協(xié)議書》和《批準書》的話,那么最接近的應(yīng)該是濫用市場支配地位行為。認定濫用市場支配地位行為,首先應(yīng)界定相關(guān)市場。然而,本案的一二審法院并未對相關(guān)市場作出界定;雖然粵超公司在二審中主張相關(guān)市場為“廣東省內(nèi)的五人制足球比賽經(jīng)營市場”,但是法院認為這一界定不夠明晰而未予采用。相關(guān)市場界定的目標是找出涉案行為標的的競爭性商品及地域范圍,前文的分析已經(jīng)表明,廣東省足協(xié)既可從事舉辦賽事的經(jīng)營行為,也可提供賽事服務(wù),如果涉案行為是賽事舉辦,那么將相關(guān)市場界定為“廣東省內(nèi)的五人制足球比賽經(jīng)營市場”可能是妥當?shù)摹１景父鞣綘幾h的焦點從表面上看是賽事舉辦權(quán),但如前所述,舉辦室內(nèi)五人制足球比賽與廣東省足協(xié)的“批準”沒有任何關(guān)系,所以,《協(xié)議書》和《批準書》在本質(zhì)上并不是一種賽事舉辦權(quán)的安排,更像是一項賽事服務(wù)合同。基于此,本案的相關(guān)市場界定為“廣東省內(nèi)室內(nèi)五人制足球比賽賽事服務(wù)市場”可能更具有實質(zhì)上的合理性。在賽事服務(wù)市場上,廣東省足協(xié)具有市場支配地位應(yīng)當是可以確認的。因為任何一項足球聯(lián)賽的順利開展,都離不開當?shù)刈銋f(xié)提供的各種賽事服務(wù),如引進裁判員、提供運動員注冊等,甚至按照《體育法》的規(guī)定,運動員注冊只能在相應(yīng)的體育協(xié)會進行,故在這類賽事服務(wù)提供方面,廣東省足協(xié)具有其他經(jīng)營者不可比擬的優(yōu)勢。解決了相關(guān)市場和支配地位問題之后,可進一步判斷廣東省足協(xié)的行為構(gòu)成了哪種具體的濫用行為。粵超公司曾主張廣東省足協(xié)的行為構(gòu)成差別待遇,這種看法是否成立取決于本案未予披露的更多事實,在事實不清時很難認定;但就已知事實而言,本案很難適用差別待遇的規(guī)定。從判決書來看,不論是粵超公司還是一二審法院,都存在對差別待遇行為的誤讀情況。例如,粵超公司主張差別待遇的事實基礎(chǔ)是,其未獲廣東省足協(xié)授權(quán)而遭受贊助商、媒體的冷落,一二審法院也就此問題進行了分析,并認為贊助商、媒體選擇與誰合作,在無證據(jù)證明是由廣東省足協(xié)實施,或者在其授意或控制下產(chǎn)生時,應(yīng)理解為上述主體的自主行為,因而不構(gòu)成差別待遇。很顯然,這并不是反壟斷法意義上的差別待遇。反壟斷法上的差別待遇是指具有市場支配地位的經(jīng)營者對條件相同的交易相對人實施不同的交易條件,也即差別待遇是行為人對交易相對人的歧視行為,而不是第三人對交易相對人的不同對待。如果有證據(jù)表明,在提供賽事服務(wù)方面廣東省足協(xié)對粵超公司實行與珠超公司不同的交易條件,如要求粵超公司支付更多的服務(wù)費,或在服務(wù)費相同的情況下提供更少或更差的服務(wù),則可能構(gòu)成差別待遇。但本案顯然不涉及這些情況。是故,廣東省足協(xié)的行為最有可能