物權(quán)行為概念辨析(賴銀標(biāo))

物權(quán)行為概念辨析

賴銀標(biāo)

上傳時間:2005-9-16摘要：物權(quán)行為是我國學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題，其概念需要仔細(xì)研究，其中也存在諸多問題，尚待澄清。本文嘗試著對物權(quán)行為理論作一研習(xí)，對概念進(jìn)行清楚的界定，對理論脈絡(luò)進(jìn)行清楚的梳理。從物權(quán)行為、物權(quán)行為分離原則、物權(quán)行為抽象原則三個概念入手，分析物權(quán)行為理論的內(nèi)部層次關(guān)系，試圖給出一個物權(quán)行為制度的全貌，避免因?yàn)閿嗾氯×x或以偏概全帶來的誤解。本文并指出不采納物權(quán)行為抽象原則的物權(quán)行為制度也可成立。一、物權(quán)行為概念1、定義概念對于任何一門學(xué)問的科學(xué)研究而言，無疑都具有重要價值。拉侖茨（larenz）將概念作為體系的基石[1]，體系之形成，有賴于不同抽象程度之概念的邏輯區(qū)分。沒有明確的法律概念，就不可能有明確的法律體系，就不能進(jìn)行清晰的法律思維和法律推理。簡言之，概念建構(gòu)體系，體系成就科學(xué)（學(xué)科、學(xué)問）。作為一個概念，物權(quán)行為，在產(chǎn)生并運(yùn)用該概念的德國，民法典中并無明確規(guī)定，一般而言，有關(guān)物權(quán)行為的概念的定義多為學(xué)理意義上的解釋和討論。因此，對物權(quán)行為概念的定義或描述眾說不一。田士永首先考察了德國學(xué)者的既有表述，認(rèn)為這些既有見解基本一致、大同小異，并總結(jié)為，“物權(quán)行為乃發(fā)生物權(quán)法上法律效果的法律行為，所謂物權(quán)法上的法律效果，即直接變動物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)：設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更、廢止物權(quán)。”[2]田士永接著分析了中國學(xué)者對此概念的表述。最后，田士永根據(jù)“屬+種差”的定義方法，將物權(quán)行為定義為“發(fā)生物權(quán)法上的法律效果的法律行為。”[3]2、作為法律行為之一種的物權(quán)行為法律行為者，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法發(fā)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質(zhì)，在于旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思方式于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷”。[4]法律行為的法律效果決定于當(dāng)事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通過賦予根據(jù)當(dāng)事人之意思表示發(fā)生法律效果的效力而實(shí)現(xiàn)私法自治。法律行為之核心正在于意思表示。詳言之，人們從事法律行為的目的、動機(jī)是可以各不相同的，正是由于我們承認(rèn)人只是人，而不是神，所以，我們毋庸諱言人之意愿、追求呈現(xiàn)出千差萬別的狀態(tài)，各不相同，絕不能以一刀切的標(biāo)準(zhǔn)予以評判，否則便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的價值追求而言，自應(yīng)尊重人的這種天性，應(yīng)尊重人格獨(dú)立與人性尊嚴(yán)。因此，法律，尤其是私法，應(yīng)以保障人享有人之所以為人就應(yīng)享有的起碼的人性尊嚴(yán)為其最根本價值追求。私法制度的倫理依據(jù)就在于尊重人是一個人，是一個能辨別自己利益、追求自己利益、保護(hù)自己利益的經(jīng)濟(jì)人，是一個能自我負(fù)責(zé)的理性人。為尊重人的私法效果上的追求的這種差異性，私法領(lǐng)域因而建立起私法自治制度，以所有權(quán)神圣為基礎(chǔ)，以私人意思自治為價值倫理，以自己責(zé)任、過失責(zé)任為一般歸責(zé)原則。歸結(jié)到一點(diǎn)，私法就是自治法，私法相信人們可以自主地處理自己事務(wù)，自主地追求并達(dá)到人生幸福。法律行為實(shí)乃自治之工具，借助此工具，私人可以依據(jù)其愿望來改變法律狀態(tài)，私法自治經(jīng)由此而實(shí)現(xiàn)。于是，人們可能以發(fā)生物權(quán)變動為意思，追求物權(quán)變動之效果，也可能以發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系為意思，追求交易互取所需的目的，也可能以長期共同生活為目的而進(jìn)行婚姻締結(jié)行為，而物權(quán)行為就是這么一種法律行為，它以發(fā)生物權(quán)變動的意思表示為核心，當(dāng)事人意欲借助此法律工具實(shí)現(xiàn)直接變動物權(quán)的效果，其目的或者是創(chuàng)設(shè)物權(quán)，或者是移轉(zhuǎn)物權(quán)，或者是變更物權(quán)，或者是廢止物權(quán)。物權(quán)行為作為法律行為之一種，意味著，除發(fā)生這種物權(quán)法上的法律效果外，還有發(fā)生其他法律效果的情形，如債權(quán)行為、婚姻行為、遺囑行為等。我們從法律行為的概念可以看出，物權(quán)行為與債權(quán)行為之區(qū)分，正是由于它們所生之法律效果分屬不同領(lǐng)域，根源在于物權(quán)法和債法二分。而物權(quán)法和債權(quán)法的區(qū)分，根源則在于物權(quán)與債權(quán)是性質(zhì)上可以做明顯區(qū)分的權(quán)利，簡言之，物權(quán)是絕對權(quán)、對世權(quán)、支配權(quán)，而債權(quán)是相對權(quán)、對人權(quán)、請求權(quán)。依此邏輯區(qū)分，可以得出的推論是，物權(quán)行為要求客體特定、當(dāng)事人享有處分權(quán)、須進(jìn)行公示，而債權(quán)行為一般只需當(dāng)事人意思表示一致即可生效。并且還可推論出，債權(quán)行為原則上須經(jīng)履行方可消滅，物權(quán)行為直接使物權(quán)發(fā)生變動，不存在履行的問題。[5]總之，物權(quán)行為不過是法律行為之一種，是法律行為制度在物權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)。于是，作為法律行為的物權(quán)行為，參照法律行為的分類，可以做以下解析：（1）單方物權(quán)行為、雙方物權(quán)行為（物權(quán)契約、物權(quán)合同）；（2）有效物權(quán)行為、可撤銷物權(quán)行為、效力未定物權(quán)行為、無效物權(quán)行為。3、作為物權(quán)變動之一種的物權(quán)行為物權(quán)行為若滿足法律要件則能發(fā)生物權(quán)變動，也是當(dāng)事人借以發(fā)生物權(quán)變動的主要法律途徑。但發(fā)生物權(quán)變動的法律途徑不限于此。能發(fā)生物權(quán)變動的法律事實(shí)，除了物權(quán)行為外，還有各種事實(shí)行為，如生產(chǎn)、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、先占，以及公法征收等其他途徑。物權(quán)行為乃為物權(quán)變動而設(shè)。根據(jù)這一點(diǎn)，我們可以研究一下債權(quán)行為與物權(quán)行為在適用上的關(guān)聯(lián)問題。債權(quán)行為是指發(fā)生債權(quán)法上的法律效果的這么一種法律行為，針對的是債權(quán)債務(wù)問題。債權(quán)行為以雙方法律行為 即債法契約為主要表現(xiàn)形態(tài)。債權(quán)人基于債之關(guān)系，有權(quán)向債務(wù)人請求為特定之給付。而該給付呈現(xiàn)出何種樣態(tài)，與上述問題關(guān)系甚巨。我們可作如下分析，給付，包括作為與不作為。債權(quán)行為若以不作為為其給付內(nèi)容時，不涉及物權(quán)變動，自與物權(quán)行為無涉。若給付體現(xiàn)為作為，則應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分該給付為何種給付。如是以勞務(wù)或物之使用收益為內(nèi)容，也與物權(quán)變動無關(guān)，從而不涉及物權(quán)行為。僅在給付以移轉(zhuǎn)物之所有權(quán)、或設(shè)定擔(dān)保物權(quán)為內(nèi)容時，涉及物權(quán)變動，故存在債權(quán)行為與物權(quán)行為效力關(guān)聯(lián)、法律適用的問題。（此問題在后詳述）。4、構(gòu)成要件法律調(diào)整生活，須從生活事實(shí)中抽象出若干要素，作為判斷生活事實(shí)是否構(gòu)成法律事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，這些要素，就是構(gòu)成要件。物權(quán)行為的構(gòu)成要件，就是指若一種行為具備了這些要件，則可被認(rèn)為是物權(quán)行為，并發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)法上的法律效果。理論上將構(gòu)成要件區(qū)分為成立要件與生效要件。成立要件解決是法律行為是否存在的問題，生效要件解決的是法律行為是否發(fā)生相應(yīng)法律效力的問題，前者屬于有關(guān)行為本身的事實(shí)判斷，并不涉及法律效果，后者則屬于既存法律行為是否產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的法律判斷。簡言之，成立要件是關(guān)于如何構(gòu)成一項(xiàng)法律行為本身的因素，而生效要件是關(guān)于法律用來判斷已存在的法律行為是否能發(fā)生相應(yīng)效力的因素。這種概念上所作的區(qū)分是否有必要，是有爭論的。張俊浩教授總結(jié)道：“關(guān)于民事法律行為的成立要件與生效要件，其應(yīng)否作如此劃分？如應(yīng)劃分，又何者應(yīng)屬成立要件，何者應(yīng)屬生效要件？在學(xué)理上均有待研究。國外和臺灣地區(qū)學(xué)說，爭議也不小。然而必須指出的是，成立要件與生效要件，在概念上宜作區(qū)別，則應(yīng)肯定。就民事法律行為的實(shí)施過程而言，兩者也不相同，前者系不成立（不存在），后者則為雖成立（存在），卻不能依其意思表示內(nèi)容發(fā)生法律效果。但以上兩點(diǎn)，僅就邏輯而言，方有意義。若就實(shí)務(wù)而言，即就當(dāng)事人依其行為所企望實(shí)現(xiàn)的法律效果而言，則并無不同。以契約為例，當(dāng)其被認(rèn)定不成立時，當(dāng)事人固然無從依契約主張任何權(quán)利；當(dāng)其雖成立而不生效時，當(dāng)事人同樣無從依契約而主張任何權(quán)利。此系應(yīng)予注意者?！盵6]可見，區(qū)分成立要件與生效要件的實(shí)際意義非常有限。因此，就判斷一行為是否發(fā)生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的爭論。只有該行為充足了全部構(gòu)成要件，才能生效，否則，不能生效。因此，我們只要考察一下影響物權(quán)行為效力究竟有哪些因素。物權(quán)行為，要發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)法上的法律效果，首先需符合兩項(xiàng)要件，一是物權(quán)變動的意思表示要件，另一是公示要件（在動產(chǎn)為交付，在不動產(chǎn)為登記）。只有符合這兩項(xiàng)要件，才能發(fā)生物權(quán)變動之法律效果。應(yīng)予注意的是，物權(quán)行為是對既有權(quán)利進(jìn)行處分，是處分行為之一種。那么，當(dāng)然得符合處分行為的性質(zhì)。詳言之：第一，要求處分人對待處分之物享有物權(quán)，即處分權(quán)是物權(quán)行為發(fā)生法律效力不可或缺的因素，由此并產(chǎn)生另一項(xiàng)差異，即對一物的處分行為僅得為一次，有優(yōu)先次序的問題，而對一物的負(fù)擔(dān)行為可以為無數(shù)次，負(fù)擔(dān)行為之間是平等的；第二，待處分的標(biāo)的物須特定，最遲應(yīng)在物權(quán)行為生效之時，行為所要移轉(zhuǎn)、變更其權(quán)利狀態(tài)的客體物須特定化。5、表現(xiàn)形態(tài)（1）單獨(dú)存在的物權(quán)行為這種情形下，物權(quán)行為獨(dú)立存在，與債權(quán)行為無任何關(guān)系。物權(quán)行為不基于債權(quán)行為而發(fā)生，因此，不會發(fā)生物權(quán)行為獨(dú)立性的爭論（更不存在無因性的問題）。該項(xiàng)物權(quán)行為能否發(fā)生物權(quán)變動之效果，僅需根據(jù)該項(xiàng)物權(quán)行為本身的構(gòu)成要件加以判斷。單獨(dú)存在的物權(quán)行為，例如，所有權(quán)拋棄（物權(quán)拋棄），地上權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)之設(shè)定。（2）與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為，根據(jù)時間上的區(qū)分，可以劃分為：與債權(quán)行為同時并存的物權(quán)行為、基于在先的債權(quán)行為而發(fā)生在后的物權(quán)行為（債權(quán)行為在先，物權(quán)行為在后）。前者如小市民買手套、買黃瓜等現(xiàn)貨即時交易，后者如國家訂制波音飛機(jī)等大型遠(yuǎn)期交易。而與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為，根據(jù)兩者關(guān)聯(lián)程度不同，又可以劃分為：擔(dān)保物權(quán)設(shè)定、變更等物權(quán)行為。⑺這類物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系，法律多有規(guī)定，也不會發(fā)生有關(guān)物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性問題的爭論。因?yàn)檫@種情形下物權(quán)行為的獨(dú)立性很明顯，尤其在由第三人提供抵押或質(zhì)押時。就物權(quán)行為與債權(quán)行為的效力關(guān)聯(lián)而言，一般地講，擔(dān)保物權(quán)之存續(xù)以債權(quán)關(guān)系存續(xù)為前提。如我國擔(dān)保法第52條規(guī)定，“抵押權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)消滅。”第74條的規(guī)定，“質(zhì)權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，質(zhì)權(quán)也消滅”。第88條對留置權(quán)也有類似規(guī)定。存在于買賣、贈與、互易這些交易關(guān)系中的物權(quán)行為。這些交易關(guān)系一般都包括兩個階段，首先是成立合同關(guān)系，再是履行這個合同。這兩階段是可分的，即使在一手交錢一手交貨的現(xiàn)貨即時交易中，在觀念上也是可以加以區(qū)分的——債權(quán)行為作為物權(quán)行為的基礎(chǔ)關(guān)系、原因行為。法律對這種交易在結(jié)構(gòu)上的分析和設(shè)計，因各國立法及法學(xué)不同而呈現(xiàn)出不同的模式。正是在這個問題上，出現(xiàn)了有關(guān)物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性的激烈爭論，這個問題也正是物權(quán)行為理論得以產(chǎn)生、完善的關(guān)鍵所在，事實(shí)上，也只有在買賣這些交易中，物權(quán)行為理論才能更加顯示出其存在的積極意義［8］。這也是為什么我國學(xué)者一談到物權(quán)行為理論就以買賣為例進(jìn)行分析論證的原因。［9］對買賣這些交易采行物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性的制度設(shè)計是德國法系的特色［10］。而法國法上則無此理論，他們實(shí)行的另一種解決方案（立法模式）。瑞士則采折中方案，承認(rèn)獨(dú)立性，但不承認(rèn)無因性，可稱為第三種方案。［11］在對買賣這些交易的法律結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析時，爭論的焦點(diǎn)大致可以概括為兩個問題（為更容易地說明問題，論述物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性問題時，多以買賣這種交易為例）：①買賣合同的法律效果是怎樣的，是直接產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果，還是僅產(chǎn)生債的效果而將所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作為買賣合同所產(chǎn)生的給付義務(wù)？所有權(quán)在什么時候移轉(zhuǎn)，依據(jù)什么而移轉(zhuǎn)？②如果存在買賣合同與針對所有權(quán)移轉(zhuǎn)的那個行為這二者的相互分離，那么二者的關(guān)系是怎樣的，后者的效力是否取決于前者，即，前者無效或被撤銷這種不發(fā)生預(yù)定法律效果的后果是否會“罪及”、“株連于”后者？前一問題涉及的是物權(quán)行為理論之分離原則，亦即物權(quán)行為獨(dú)立性問題，后一問題涉及的是物權(quán)行為理論之抽象原則，亦即物權(quán)行為無因性問題。這兩個問題將在后文論述。限于筆者學(xué)識能力，正如開篇所述的那樣，本文的任務(wù)在于以德國法上的物權(quán)行為理論為中心，厘清概念，梳理體系，在此過程中訓(xùn)練邏輯化法律思維，研習(xí)民法概念、概念與概念之間的關(guān)系，以尋求法律體系化方法為主要目的，而并不在于論證德國法較其它立法例更優(yōu)［12］。事實(shí)上，一項(xiàng)制度一般不是孤立地對社會現(xiàn)實(shí)生活起調(diào)整作用的，而須以相關(guān)的制度為支撐，一項(xiàng)制度只有置入制度規(guī)范群，以體系化的方式才能實(shí)現(xiàn)制度規(guī)范的本身價值。［13］德國法的“抽象物權(quán)契約理論”也不例外。［14］因此，本文不對各種模式進(jìn)行比較，不對法國法上的所有權(quán)變動模式展開論述。但涉及物權(quán)行為理論之抽象原則，亦即物權(quán)行為無因性問題時，將對瑞士法的折中模式略加說明。（二）物權(quán)行為理論之分離原則［15］1、概念物權(quán)行為理論之分離原則，或稱為區(qū)分原則，亦即物權(quán)行為獨(dú)立性，是指在發(fā)生物權(quán)變動時，作為物權(quán)變動基礎(chǔ)、原因的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與物權(quán)變動的法律事實(shí)相互獨(dú)立，基礎(chǔ)關(guān)系和物權(quán)變動作為兩個法律事實(shí)而存在。以買賣為例，買賣合同是債權(quán)行為，僅發(fā)生債法上的法律效果，僅產(chǎn)生當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的效力，買方享有的僅僅是請求賣方移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債權(quán)，而不能夠發(fā)生所有權(quán)的立即取得。買方要獲得所有權(quán)，尚待雙方完成另一法律行為——物權(quán)行為。通過物權(quán)行為發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。［16］分離原則意味著，要發(fā)生物權(quán)變動，需要以物權(quán)行為作為根據(jù)。該根據(jù)即構(gòu)成物權(quán)變動的原因。［17］作為物權(quán)變動的基礎(chǔ)（原因）行為，如買賣合同，僅僅是債權(quán)債務(wù)關(guān)系而已，不足以達(dá)成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的結(jié)果。只有通過物權(quán)行為（所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意+公示），才能支持物權(quán)變動，并發(fā)生物權(quán)之對世效力。簡言之，基礎(chǔ)行為解決債權(quán)問題，屬于債法調(diào)整的范疇，物權(quán)行為解決物權(quán)問題，屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇?；A(chǔ)行為為債權(quán)合同，該法律行為的當(dāng)事人意思表示一致，除法律有特別規(guī)定外，即發(fā)生債法上的效果，即債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)（一定的給付義務(wù)），債權(quán)指向的客體是債務(wù)人的給付行為，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須依賴債務(wù)人的給付行為。發(fā)生物權(quán)變動的行為是物權(quán)行為，該行為獨(dú)立于作為其基礎(chǔ)的債之關(guān)系（債權(quán)行為）。該行為不僅需要雙方當(dāng)事人就移轉(zhuǎn)物權(quán)達(dá)成意思表示一致，還需要依法進(jìn)行物權(quán)變動的公示，在動產(chǎn)為交付，在不動產(chǎn)為登記。物權(quán)變動在交付或登記時生效。物權(quán)變動行為與基礎(chǔ)行為的區(qū)分，根源在于物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。這種區(qū)分的根據(jù)和意義就在于法律效力和救濟(jì)上的不同。對此，我們可以通過考察物權(quán)行為理論的淵源來予以說明，并進(jìn)一步理解分離原則的含義。物權(quán)行為理論的起源，依據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，［18］可以追溯中世紀(jì)的德國“普通法法學(xué)”。在其作為司法參考的《實(shí)用法律匯編》中，提出，所有權(quán)的有效移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)具備兩個條件：一是“名義”，另一個是“形式”。所謂“名義”，即當(dāng)事人為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而建立的法律關(guān)系，如“買賣”等，也即所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因。而“形式”，則是物的“交付”或其替代交付行為?？梢?，此書已經(jīng)明確地區(qū)分了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因和所有權(quán)移轉(zhuǎn)是兩個不同的事實(shí)。然后，似乎一般也認(rèn)為，物權(quán)合同是“一位學(xué)者的發(fā)現(xiàn)——這位學(xué)者愛追求結(jié)構(gòu)，有將法源整合為一個完全沒有法律漏洞的整體的特殊能力。他知道在施展這一能力的過程中，在實(shí)現(xiàn)體系化的過程中，必須刪除那些與整體不相符的法源。這位學(xué)者即薩維尼，他就法源基礎(chǔ)而言不拘細(xì)節(jié)創(chuàng)立了這一學(xué)說。此學(xué)說使德國人確信存在物權(quán)合同。薩維尼僅憑他一人實(shí)現(xiàn)了這一點(diǎn)，這是因?yàn)樗姆椒ǎㄍㄟ^結(jié)構(gòu)使法成為沒有漏洞的整體）是那個時代（19世紀(jì)）法學(xué)的榜樣。”［19］但是，雅科布斯在同一文中同時指出，“將創(chuàng)建物權(quán)合同學(xué)說的功勞歸于薩維尼一人的做法不太正確。在建立物權(quán)合同理論的過程中,實(shí)際上可以說“是胡果‘逆時代潮流',完成了主要工作,而薩維尼則在胡果認(rèn)識到當(dāng)時潮流發(fā)展的絕境后,為潮流向新方向的發(fā)展鋪平了道路。如果有人看到了這一點(diǎn),那么現(xiàn)在就不會認(rèn)為應(yīng)從胡果之前考察物權(quán)合同理論,也許可以從薩維尼之前開始考察，但絕不應(yīng)從胡果之前開始?！薄皼]有人能比胡果對法所產(chǎn)生的影響更卓越，更持久。例如,??尤其是他對《法學(xué)階梯》的法學(xué)體系的第二部分的意見，認(rèn)為應(yīng)該在這部分中區(qū)分出有關(guān)對物的物法和與有關(guān)對人的債法。（著重號為筆者所加）??胡果就‘將不涉及家庭關(guān)系和繼承關(guān)系的物上權(quán)利與債權(quán)完全分開'……1812年，……得出結(jié)論……認(rèn)為債應(yīng)該于私法的最后一部分（第三部分）”，“隨著債法與物法的分離，在有關(guān)完善法的體系的論文發(fā)表兩個月后，胡果基于這一羅馬法精神，在上文提到過的那篇有關(guān)（合法）各義加取得形式理論的文章中論述到：由于物法和債法分離，所以在所有權(quán)取得形式中不包括債的關(guān)系，尤其不包括買賣??。??不再將債作為所有權(quán)取得的原因是分離物權(quán)和債權(quán)的手段，由此債權(quán)請求權(quán)被排除出所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件。”[20]此后，在廣泛采取法律行為概念的德國法學(xué)研究較成熟的情況下，在胡果已經(jīng)開辟但沒能最終完善的理論基礎(chǔ)上，德國法學(xué)家薩維尼繼續(xù)進(jìn)行準(zhǔn)確思考，提出了物權(quán)行為概念。他指出，履行買賣之“交付”，并非簡單地就是履行意義上的事實(shí)行為而已，而是一個獨(dú)立的特別的“物權(quán)契約（物權(quán)合意）”，該物權(quán)契約以直接移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的，顯然不同于以給付行為目標(biāo)的債權(quán)契約。按照薩維尼創(chuàng)設(shè)的（發(fā)掘的）物權(quán)行為獨(dú)立的主張，交付是一個獨(dú)立的契約，它以獨(dú)立于基礎(chǔ)的債權(quán)契約的意思表示為意思表示，并以移轉(zhuǎn)占有即交付為外在形式。物權(quán)契約上的意思表示與債法上以請求為一定給付為內(nèi)容的意思表示不同，當(dāng)事人所形成的物權(quán)契約就是要直接地完成物權(quán)變動——創(chuàng)設(shè)、變更、移轉(zhuǎn)、消滅。并且，此物權(quán)契約以公示為要件，即不動產(chǎn)物權(quán)變動登記，動產(chǎn)物權(quán)變動須移轉(zhuǎn)占有（交付）。薩維尼的物權(quán)行為概念提出之后，“深受重視，數(shù)年之間即為普通法學(xué)者及實(shí)務(wù)所接受?！盵21]薩維尼以后的學(xué)者，如，普赫塔、溫特沙伊德、戴恩伯格等，關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)是否需要物權(quán)法意思表示的問題，基本繼承了薩維尼的見解。[22]該理論最終被《德國民法典》立法者接受。從上述歷史發(fā)生可以看出，物權(quán)行為之發(fā)掘，是在物債二分和法律行為被抽象的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。而這一過程的完成。是非常合乎邏輯的——確切的說，是抽象的、準(zhǔn)確的思考的結(jié)果。正如雅科布斯在上揭著作中提到，“如果我們按照羅馬法法源中債的概念去理解債，不需添加其他法則，只要再加上理智的引導(dǎo)，我們就會發(fā)現(xiàn)物權(quán)合同，發(fā)現(xiàn)所有權(quán)取得行為與法律基礎(chǔ)合意是互相分離的?！盵23]分離原則意味著：基礎(chǔ)行為與物權(quán)變動行為相互獨(dú)立，即，在買賣，履行行為與買賣合同這個基礎(chǔ)行為相分離，且履行行為也是法律行為，即物權(quán)行為。于是，要完成物之所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，需要經(jīng)由兩個法律行為的作用，先是一債權(quán)行為，后是一物權(quán)行為。這種區(qū)分，對社會現(xiàn)實(shí)生活中的交易具有非常強(qiáng)的解釋力，可以說是極為科學(xué)的法律構(gòu)造。我們知道，買賣關(guān)系中，交易的客體不是物，而是物之所有權(quán)。我們也知道，占有的移轉(zhuǎn)不一定是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。也就是說，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物與移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)根本就不是一回事。占有移轉(zhuǎn)了，同時若還具有關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，則才能導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。在非即時清結(jié)的買賣中，[24]買賣合同的履行過程客觀上存在以下可能的情形：（1）出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)所有權(quán)；（2）出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物但不移轉(zhuǎn)所有權(quán)；（3）出賣人既不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物也不移轉(zhuǎn)所有權(quán)。第一種情形下，有兩種可能，一種是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物并愿意移轉(zhuǎn)所有權(quán)，買受人同意接受標(biāo)的物并所有權(quán)，這時，雙方成功地作成了交易。另一種是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物并愿意移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但買受人不愿意接受標(biāo)的物或標(biāo)的物的所有權(quán)，這時，所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，交易失敗。例如，出賣人交付的貨物不符合合同約定，買受人拒收。在海商法的國際貨物買賣中，若賣方根本違約，買方則有權(quán)利拒絕接受貨物的所有權(quán)，但是，買方也有先把貨物收下的義務(wù)，然后再尋求救濟(jì)。顯然，買方接收了貨物，但這并不意味著買方接受下了所有權(quán)，理由就在于此時雙方并無有關(guān)所有權(quán)變動的合意。第二種情形，舉例來講：甲、乙是同班同學(xué)。某日，甲、乙訂立一買賣合同，約定甲將自己所有的籃球賣與乙，具體交貨時間未定。此時，買賣合同已生效力，甲負(fù)有移轉(zhuǎn)籃球所有權(quán)給乙的債務(wù)。設(shè)想一景：是日下午，甲、乙等同班同學(xué)一同去打籃球，球場上甲將球傳于乙，對乙喊道，“投籃！”；又設(shè)想一景：打完球后，甲將球扔于乙，并說，“給你了，以后我打球倒要向你借了”。在情景一，甲雖將球移轉(zhuǎn)給乙占有，顯然，但并未移轉(zhuǎn)所有權(quán)。在情景二，則移轉(zhuǎn)了球的所有權(quán)。為什么呢？原因就在于，情景二比情景一甲多表達(dá)了一點(diǎn)意思——那就是，情景二中含有甲移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，并移轉(zhuǎn)了占有，乙同意之，故成立物權(quán)合同，完成物權(quán)變動。而在情景一，盡管乙多次獲得對該球的實(shí)際管領(lǐng)即占有，但是甲顯然沒有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思（更談不上物權(quán)合意了），因?yàn)榧讓⑶蚪o乙的目的不是要移轉(zhuǎn)所有權(quán)，而是讓其投籃。也就是說，即使已有債權(quán)關(guān)系在先，甲已負(fù)移轉(zhuǎn)所有權(quán)之義務(wù)，但由于尚未發(fā)生物權(quán)行為，物權(quán)也不得移轉(zhuǎn)。第三種情形，正是出賣人訂立買賣合同后違約的情形，違約的原因可能是主觀上不愿，也可能是客觀上不能（如，物已滅失，物已轉(zhuǎn)賣或者物根本就不存在），但都表現(xiàn)為物之所有權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)。在此，我們可以明顯地看出，買賣合同的效力并不及于所有權(quán)變動，買賣合同有效，不意味著買方就能獲得所有權(quán)。反過來說，所有權(quán)不移轉(zhuǎn)，不影響買賣合同效力，也只有這樣，買方才能根據(jù)生效的買賣合同追究賣方的違約責(zé)任。2、意義物權(quán)行為理論之分離原則，或莆 衷潁嗦次鍶耳形懶（12）緣囊庖澹誒礪凵媳硐治嘸邐轄韉募壑狄約岸隕釹質(zhì)稻哂屑康慕饈土r?br>（1） 分離的模式增加了經(jīng)濟(jì)交易活動中的當(dāng)事人在法律上的形成可能性，因?yàn)樗麄兛梢詫ξ餀?quán)行為和作為基礎(chǔ)關(guān)系之債權(quán)行為附加不同的條件。如所有權(quán)保留買賣。（有關(guān)所有權(quán)保留買賣，由于該制度設(shè)計關(guān)乎當(dāng)事人自治空間的問題，故放到價值論中進(jìn)行論述）（2） 分離原則對種類物買賣、將來物買賣的法律關(guān)系有極強(qiáng)的解釋力，為其提供了合理的法學(xué)解釋和法律關(guān)系構(gòu)造。在債之關(guān)系的客體 標(biāo)的物還不明確的情況下，對負(fù)擔(dān)性的債之給付行為之即時履行就必然無法成功完成，因?yàn)椋傄铰男?、給付明確地指向某物時，雙方同意就該物（而不是他物）移轉(zhuǎn)所有權(quán)才得以可能。所以，在種類物和將來物買賣的情形中，物權(quán)移轉(zhuǎn)必然難以與債務(wù)行為同時進(jìn)行，此時，“物權(quán)行為縱不想獨(dú)立也非如此不可，個案中何時作成物權(quán)移轉(zhuǎn)合意通常不難探求認(rèn)定，故采分離原則全無窒礙?！盵25]這些情形下，買賣合同生效時，標(biāo)的物卻不存在，也就是說，標(biāo)的物存在與否，對買賣合同的效力不生影響；另一方面，僅僅訂立買賣合同尚不足以使所有權(quán)發(fā)生直接移轉(zhuǎn)之物權(quán)法效果，要達(dá)到此效果，尚需另一獨(dú)立之行為——作為法律行為的物權(quán)行為。對物的所有權(quán)進(jìn)行變動而需要從事的另一行為，顯然與買賣合同這個債權(quán)行為相分離。對此，梅迪庫斯論述道，[26]“在債務(wù)客體還沒有具體加以確定，或者它不在債務(wù)人那里的情況下，對負(fù)擔(dān)行為的自動履行就必然會落空?！痹诜N類之債和金錢之債，“債務(wù)人并不是針對特定的客體負(fù)有義務(wù)，因此，也無法徑直對特定客體的權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行變更（如移轉(zhuǎn)所有權(quán)）”；在將來的購備之罷袢慫淙豢梢蘊(yùn)囟0目吞宄械R邐瘢 竊詬每吞迨粲謖裰埃袢撕駝匸瞬壞靡遠(yuǎn)卜10.賢男問劍諉揮腥g瞬斡氳那榭魷慮侄峋萌g說娜g!薄啊 裕鹿穹0洳贍尚瓚卜6.懶5.拇屮趾賢鬧髡牛床贍煞擲朐潁遼偈欽鏡米〗若模蛐砘故怯T畔燃右匝三竦?。。縝r>分離原則在實(shí)際的效果上，有以下兩點(diǎn)積極意義：［27］（1）關(guān)于物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即買賣合同，必須按照該債權(quán)行為的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)變動是否成就為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。未發(fā)生物權(quán)變動，可能是由于履行不能，也可能是不愿履行的原因，但作為基礎(chǔ)關(guān)系而已的這個買賣合同的效力不應(yīng)予以否認(rèn)。否則，將無從追究賣方的違約責(zé)任，買方無法得到救濟(jì)。因?yàn)椋`約救濟(jì)的適用是以合同有效為前提的。例如，在“一物二賣”中，對未能取得所有權(quán)的那一個買受人而言，他可以依據(jù)買賣合同對出賣人請求損害賠償，以獲得救濟(jì)，“一物多賣”的情形亦同。又如，無權(quán)處分，買賣合同的效力不應(yīng)否認(rèn)，即使買受人非善意，他也應(yīng)該有權(quán)對出賣人請求違約救濟(jì)。［28］（2）關(guān)于物權(quán)變動，以物權(quán)行為的自身要件予以判斷。買賣合同有效，不意味著所有權(quán)移轉(zhuǎn)，要實(shí)現(xiàn)移轉(zhuǎn)，尚需物權(quán)行為。是否存在物權(quán)行為，主要是去考察是否有變動物權(quán)的合意，是否已進(jìn)行物權(quán)變動的公示，且以物權(quán)公示的完成作為物權(quán)變動的成就時點(diǎn)——公示完成，物權(quán)移轉(zhuǎn)。以公示作為移轉(zhuǎn)物權(quán)的外部特征，有利于確定物權(quán)之所屬，并有利于保護(hù)第三人。例如，前一房屋買賣合同雖成立，但未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記，所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人仍然是所有權(quán)人，若他再把房屋買與第三人并進(jìn)行了登記，則所有權(quán)人將變更為該第三人。因?yàn)樗嗅苷V械羌塹氖焙蚍⑸艘譜G耙宦蚵艉賢械穆蚍空擼 薑訕晌課菟腥匸恕5 梢砸纜蚵艉賢虺雎羧飼肭笪乙妓鷙￡獬了S秩紓課蕕盅何窗斕羌牽 腥匸私課萋粲詰諶耍諶私懷惺芨玫盅焊旱#蛭盅何瓷A?br>（三）物權(quán)行為理論之抽象原則1、概念物權(quán)行為理論之抽象原則，亦即物權(quán)行為無因性問題，是指物權(quán)行為在其效力上不依賴其基礎(chǔ)（原因）行為，不以基礎(chǔ)（原因）行為有效為前提。即基礎(chǔ)（原因）行為的被宣告無效、被撤銷不能導(dǎo)致變動物權(quán)的履行行為當(dāng)然無效。也就是說，關(guān)于物權(quán)變動的履行行為的效力從作為基礎(chǔ)（原因）行為的債權(quán)關(guān)系中被“抽離”出來，物權(quán)變動的效力不受牽連于債權(quán)行為。簡言之，物權(quán)行為的效力不為其原因行為（作為基礎(chǔ)關(guān)系的債權(quán)行為）所左右，債權(quán)行為雖不成立、不生效力、被撤銷或無效，物權(quán)行為并不因此受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。因此，即使作為基礎(chǔ)（原因）行為的債權(quán)關(guān)系被宣告無效或被撤銷，與出賣人達(dá)成物權(quán)契約并獲得出賣物的買受人，也能獲得所有權(quán)。因?yàn)?，獲得所有權(quán)的原因正是物權(quán)行為，而該物權(quán)行為不因買賣合同無效而無效。抽象原則是分離原則的進(jìn)一步延伸。正是由于已將作為基礎(chǔ)（原因）行為的債權(quán)關(guān)系與物權(quán)行為相分離，才可能進(jìn)一步賦予物權(quán)行為不依賴債權(quán)關(guān)系的獨(dú)立效力。無分離原則，則無抽象原則。但是，肯定分離原則，不必然導(dǎo)致肯定抽象原則。［29］分離原則和抽象原則是邏輯上的層次遞進(jìn)關(guān)系，而不是邏輯上的必然推導(dǎo)，是可以分別存在的。若不承認(rèn)抽象原則，只承認(rèn)分離原則，正如瑞士立法例一樣，即把債權(quán)關(guān)系有效作為物權(quán)變動有效的前提，也是可行的。抽象原則是在分離原則基礎(chǔ)上的邏輯遞進(jìn)，對此，我們可以游鍶耳形礪墼彳瓷俠醇右岳斫狻?script＞W(wǎng)riteZhu（'3O'）;“‘抽象物權(quán)契約'理論最初是從19世紀(jì)普通法法學(xué)發(fā)展而來的。???。抽象原則起源于薩維尼，而且毫無疑義是他的最重要最富成效的首創(chuàng)理論之一。19世紀(jì)初他就在其講學(xué)中創(chuàng)造了這一思想：以履行買賣合同或其他以所有權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的合同的交付，并不僅僅是一個純粹的事實(shí)行為，而是一個特別的導(dǎo)致所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物的契約。在其＜當(dāng)代羅馬法制度＞中他寫道：‘私法契約是最復(fù)雜最常見的。在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，?。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的淵源，人們稱這些契約為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因?yàn)樗哂衅跫s概念的全部特征：它包含著雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示??僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的，因此還必須加上物的實(shí)際占有取得作為其外在的行為，??。比如一幢房屋買賣，人們在習(xí)慣上想到它是債法買賣，這當(dāng)然是對的；人們卻忘記了，隨后的交付也是一個契約，而且是一個與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交。'薩維尼由此又向前走了一大步（著重號為筆者所加），他強(qiáng)調(diào)，物權(quán)契約在其法律效力和法律結(jié)果上必須與其原因行為的有效性相分離，并從中‘抽象'出來。即使一物因一方當(dāng)事人履行買賣合同而交付，而另一方當(dāng)事人卻以為是贈與而取得，雙方當(dāng)事人的錯誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性，也不能否認(rèn)因此而生的所有權(quán)移交：‘一個源于錯誤的交付也是完全有效的交付'，然而，因交付失去所有權(quán)的出讓人可以提起不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)要求返還其物?！盵31]抽象原則是德國法的特色。盡管德穹＜bi綞源死礪鄣姆燒嘸壑導(dǎo)壩脛嚶e姆曬娣渡柚檬賈沾嬖謖郟魑鹿穹0囊桓鮒匾?。?5）寫硇緣鬧貧熱次蘅煞袢稀?script＞W(wǎng)riteZhu（'32'）;德國民法典的編纂者們以及后來的支持者們，從法學(xué)學(xué)理、法律體系及法律實(shí)踐的角度都對抽象物權(quán)行為予以很高評價，他們認(rèn)為，憑借抽象原則，可以使物權(quán)行為（處分行為）不受其據(jù)以產(chǎn)生的基礎(chǔ)（原因）行為是否有效的影響，從而保護(hù)交易安全并提高交易效率，而交易安全是私法領(lǐng)域最基本的價值之一（詳細(xì)的論述請參見本文價值論部分）。按照物權(quán)行為理論之抽象原則，后位取得人（后手）在從前位取得人（前手）那里取得物時，無需關(guān)心該前位取得人（前手）取得交易之標(biāo)的物所基于的債權(quán)合同是否仍然有效，只要該前手對該物所有權(quán)的取得是以一個有效的物權(quán)行為為根據(jù)（而這種認(rèn)識常常可以通過作為物權(quán)外觀的公示而獲得，公示的外觀具有權(quán)利正確性的推定效力，這也就是公示公信原則的內(nèi)容，其目的正在于通過賦予公示以絕對的信賴保護(hù)力來保證交易能安全、順利地進(jìn)行。公示公信與物權(quán)行為互相支撐，相輔相成，它們之間的關(guān)系在體系論中論述。簡言之，因?yàn)槲餀?quán)行為需要公示，所以可以推定公示下的物權(quán)人是真正的物權(quán)人，處于公示現(xiàn)狀下的物權(quán)值得世人（第三人、后手）信賴，亦即，后手完全可以相信處于公示狀態(tài)下的物權(quán)人，即前手，合法享有該物權(quán)），那么就足以滿足后手合法取得所有權(quán)的要求?？傊?，抽象原則為后手省卻了核實(shí)前一交易有效性的調(diào)查過程，使前手取得所有權(quán)所依據(jù)的基礎(chǔ)行為的無效對其處分行為不發(fā)生影響?？梢姡橄笤瓌t能夠?qū)ξ餀?quán)交易中的第三人，即后位取得人（后手）的利益進(jìn)行有效的保護(hù)，以此來使交易安全得到充分保障[33]，而法律交易的效率自然也會因此提高。我們可以看出，這種法律思考的長處在于體系的清晰性、嚴(yán)謹(jǐn)性以及對交易安全的徹底保護(hù)上——切斷了結(jié)果行為與基礎(chǔ)行為的效力關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，任何事物都是一分為二的，有其長處就有其短處，抽象原則也不是沒有問題。K?茨威格特、H?克茨曾指出，“‘抽象物權(quán)契約'理論及圍繞它而出現(xiàn)的意見分歧說明，德意志法系法學(xué)教條在用抽象方法從活生生的法律現(xiàn)實(shí)生活提取法律體系和法律概念，并使它們與當(dāng)事人的事實(shí)觀念和常識完全脫離的傾向是多么厲害。把買賣合同 通過它某人只是為取得所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)，與履行該買賣合同以通過它義務(wù)得以履行和所有權(quán)得以移轉(zhuǎn)這兩者作觀念上的區(qū)分當(dāng)然是有事實(shí)根據(jù)的。這種區(qū)分的意義，表現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中合同締結(jié)與合同履行中間存在時間間隔。在承擔(dān)義務(wù)與履行之間作出的區(qū)分雖符合事實(shí)本質(zhì)，但如果再進(jìn)兩步（著重號為筆者所加），即把履行作為物權(quán)契約這個特別的法律行為的內(nèi)容，而把它與債的合同分割開來，即把物權(quán)契約抽象化（著重號為筆者所加），使其原則上不建立在債權(quán)行為的有效性上，這也是有問題的。在現(xiàn)實(shí)生活中不存在接受這種理論的基礎(chǔ)，所以它是疏于生活的；如果要說，該理論在任何情況下都能導(dǎo)致正確的結(jié)論，恐怕大家都會頭痛的。”[34]K?茨威格特、H?克茨并指出，“用抽象方法創(chuàng)造出來的思辨性的概念，雖然不那么顯而易見也不那么接近生活，但借助它可以把龐大復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系依法律技術(shù)歸納調(diào)整，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系”，[35]不過這種法律思想方法具有長處的同時也有其明顯的短處。王利明指出，“我們認(rèn)為我國現(xiàn)行立法不宜采納物權(quán)行為理論，其主要根據(jù)在冢旱諞唬鍶耳形礪廴銜譜甑奈鎪腥0男形梢醞牙胝耳形 懶4.嬖冢庵摯捶去遣煌椎鋇摹R蛭鍶耳形馱蛐形遣豢贍芙厝環(huán)摯模裨蚋揪筒荒芙饈退腥丁譜腦頡N鍶耳形哉耳形撓行C閃⑽疤幔幣脖匭敕險耳形墓娑"綣桓緞形環(huán)險@賢墓娑"喚霾荒芊⑸鍶胡圍姆尚耳 豢贍艿賈率掛環(huán)降筆氯順械莢鶉蔚暮蠊壞詼 菸鍶耳形摶蛐緣睦礪郟綣耳形扌山捅懷廢蚴莧巳鑰梢勻〉盟腥"（15）腥h貌撇鋈酶諶耍諶瞬宦芻諫埔饣蚨褚餼梢勻〉貌撇腥"庀勻徊環(huán)廈穹0淖謚跡 矣鋅贍蘢萑菰蚴莧朔欠卩撇撇蠐氳諶碩褚饌彼鷙U雎羧說睦妗S繞淑①笨吹劍庖還嬖蛞布煥詼栽雎羧死嫻謀；、蛭 雎羧嗽詿飼榭魷輪荒芨薟壞鋇美那肭筧&荒芨菸鍶0那肭筧丁舐蚴莧朔禱共撇S捎誆壞鋇美肭筧0男惺掛艿嚼媸欠翊嬖詰鬧圃跡 斃惺骨肭筧丁膊荒蓯溝悶浠竦迷錚虼聳遣煥詼猿雎羧說謀；模壞諶鍶耳形礪鬯哂械謀；乞灰裝踩淖饔茫梢雜蒙埔餿〉彌貧壤慈〈R蛭詮娑松埔餿〉彌貧鵲那樾蝸攏諶巳〉貌撇鮎諫埔猓梢婪匸〉盟腥dU餼筒槐匾笪鍶耳形奈摶蛐浴S繞涫且蛭埔餿〉彌貧冉鱸市碓諫埔獾那榭魷路僥莧〉盟腥"嘍雜誆磺稚埔夂投褚獾奈鍶耳形奈摶蛐岳礪鄹旁健5謁模鍶耳形礪勱蚵糶形治中形喚齬詬叢踴胰宋裨浜奐v?；纳悞煸掗b死斫猓繞涫嵌雜諛切」詞甭蚵臚刃形 燦n秩中形智G扛交帷W苤 頤僑銜 謚貧0奈鍶尬蟲絳賾夢夜中忻穹0墓娑" 灰瞬捎夢鍶耳形礪邸?script>WriteZhu（'36'）;暫且不論王鶻淌謁賦齙惱廡T侍饈欠穸汲閃詢約疤逑禱 穹芊窠餼穌廡T侍狻2還貿(mào)腥希侍饈譴嬖詰摹R虼耍 隙萬摶蛐裕偷蒙杓瞥魷嚶0鬧貧壤聰蚱淑諾愣吹娜鋇恪6諤逑禱鹿穹力希怯邢喙刂貧燃右越餼齙摹@紓攵緣諶碩褚餿閱莧〉盟腥&猿雎羧瞬還降奈侍猓鹿力嫌械諶飼趾Q 日貧齲闖雎羧絲稍兜鹿穹0洹返?26條“以違反善良風(fēng)俗的方法對他人故意加以損害的人，對受害人負(fù)有損害賠償?shù)牧x務(wù)”之規(guī)定，對第三人提起債權(quán)侵害之訴。至于適用不當(dāng)?shù)美贫葘Τ鲑u人是否真的不公平以及善意取得能否取代物權(quán)行為無因性的問題，則有待進(jìn)一步討論。就肯定物權(quán)行為抽象原則的學(xué)者而言，他們經(jīng)過詳細(xì)論證，對這個問題均作出了否定回答。[37]因此，物權(quán)行為抽象原則并不是物權(quán)行為理論的必要構(gòu)成部分，無因性是在獨(dú)立性上的強(qiáng)化和發(fā)展，但不是必然的推衍。如前所述，不承認(rèn)抽象原則，只承認(rèn)分離原則，正如瑞士立法例一樣，即把債權(quán)關(guān)系有效作為物權(quán)變動有效的前提，也是可行的。同時，對于無因性的問題，正如謝懷栻先生指出的，無因行為必須由法律作出規(guī)定，法律可以規(guī)定某些物權(quán)行為是無因的，甚至也可以規(guī)定某些債權(quán)行為是無因的，“物權(quán)行為是無因行為”的說法是不夠確切。[38]2、意義在僅承認(rèn)分離原則的情況下，物權(quán)行為有效須以債權(quán)行為有效為前提，即債權(quán)行為有效是物權(quán)行為的特別生效要件。于是，作為基礎(chǔ)關(guān)系的債權(quán)行為與作為結(jié)果的物權(quán)行為的效力組合呈現(xiàn)如下狀態(tài)：（1）債權(quán)行為有效，物權(quán)行為有效；（2）債權(quán)行為有效，物權(quán)行為無效；（3）債權(quán)行為無效，物權(quán)行為無效。物權(quán)行為有效以債權(quán)行為有效為必要條件，即物權(quán)行為有效一定能推出債權(quán)行為有效。但債權(quán)行為不是物權(quán)行為的充分條件，即債權(quán)行為有效推不出物權(quán)行為有效。若進(jìn)而承認(rèn)抽象原則，即意味著物權(quán)行為有效不以債權(quán)行為有效為前提，物權(quán)行為從基礎(chǔ)關(guān)系中抽象出來，與債權(quán)行為斷絕關(guān)聯(lián)，效力互不牽連。則可能的效力組合可能的情形就體現(xiàn)為：（1）債權(quán)行為有效，物權(quán)行為有效；（2）債權(quán)行為有效，物權(quán)行為無效；（3）債權(quán)行為無效，物權(quán)行為無效；（4）債權(quán)行為無效，物權(quán)行為有效。舉例而言：情形（1），買賣合同得到完全履行。正常實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人交易目的。皆大歡喜。情形（2），由于物已轉(zhuǎn)賣導(dǎo)致買賣合同履行不能（一物二賣），或者，物已滅失，同樣無從發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)；又如，買賣合同訂立后履行前出賣人喪失行為能力，而出賣人仍為履行，則此履行行為效力待定，若未獲得其法定代理人追認(rèn)，則無效；又如，出賣他人之物，買賣合同因雙方當(dāng)事人意思表示一致而生效，但出賣人對該物系無權(quán)處分，不符合物權(quán)行為處分權(quán)之要件，故物權(quán)行為無效（無權(quán)處分）。情形（3），買賣合同因欺詐而被撤銷，若履行行為中也存在欺詐，也可被撤銷；又如，買賣標(biāo)的物違法導(dǎo)致買賣無效，標(biāo)的物還未進(jìn)行占有移轉(zhuǎn)而物權(quán)行為不生效。情形（4），買賣合同因脅迫而被撤銷，但已為履行，且履行過程無瑕疵。論文指導(dǎo)老師：龍衛(wèi)球教授[1]【德】拉侖茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年第1版，第318頁。[2]田士永：《物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變動的比較為中心》，中國政法大學(xué)出版社2002年第1版，第8頁。[3]田士永：同上揭，第17頁。德國《立法理墑欏返?卷，第126頁，即【德】穆格丹編：《德國民法典資料總匯》，1899年\1900年，第1卷，第421頁。轉(zhuǎn)引自【德】梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2004年版，第142頁。我國學(xué)者，如胡長清、梅仲協(xié)、王伯琦、洪遜欣、史尚寬、鄭玉波、王澤鑒、佟柔、楊振山、梁慧星，對法律行為的定義，雖措辭不同，意義卻大同小異。參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月修訂第三版，第220頁。物權(quán)行為直接使物權(quán)發(fā)生、變更、移轉(zhuǎn)或消滅，無殘留的法律關(guān)系，參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年第1版，第163頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月修訂第三版，第257頁。在謝懷栻的一文章中，稱為“與一定的債權(quán)行為有關(guān)系的物權(quán)行為”。該文寫道：“所謂與一定的債權(quán)行為有關(guān)系的物權(quán)行為，是指，這一類物權(quán)行為雖然與債權(quán)行為有關(guān)即發(fā)生在一個大的交易系統(tǒng)中，但關(guān)系不是那么密切，有債權(quán)行為并不必然產(chǎn)生物權(quán)行為。如設(shè)定抵押權(quán)的行為、承攬合同中承攬人享有的留置權(quán)等均屬之。這類物權(quán)行為所設(shè)立、變更或消滅的物權(quán)首先是各種擔(dān)保物權(quán)。”謝懷栻、程嘯：“物權(quán)行為理論辨析”，載《法學(xué)研究》2002年第4期在物權(quán)行為單獨(dú)存在形態(tài)或擔(dān)保物權(quán)之設(shè)定之物權(quán)行為情形下，物權(quán)行為獨(dú)立性明顯，難以否認(rèn)，故爭論不大。而這兩種情形均不發(fā)生無因性的問題。故爭論的焦點(diǎn)自然放在了買賣等交易中的物權(quán)行為上。例如，反對物權(quán)行為理論的代表學(xué)者之一梁慧星說：“（物權(quán)行為——筆者注）這一概念的創(chuàng)立，亦解決了民法上尤其是物權(quán)法領(lǐng)域某些以物權(quán)變動為直接目的的法律行為，如地上權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)之設(shè)定、以及所有權(quán)的拋棄等行為的性質(zhì)問題?！绷夯坌牵骸吨袊餀?quán)法研究》上冊，法律出版社1998年版，第144頁。另一反對者王利明說：“這些合同具有不同于一般債權(quán)合同的特點(diǎn)，表現(xiàn)在這些合同均以設(shè)立、變更、終止物權(quán)為目的，且具有特定的形式要件的要求。??可以將債權(quán)合同不能包括的抵押合同、質(zhì)押合同等在學(xué)理上統(tǒng)稱為物權(quán)合同，它們與債權(quán)合同一樣都屬于合同的范疇。”王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第65頁。物權(quán)行為無因性是如此的引人注目、引人爭議，以至于我國有的學(xué)者把物權(quán)行為無因性問題誤當(dāng)成物權(quán)行為理論的全部，以否定和批判物權(quán)行為無因性問題來否定物權(quán)行為理論的全部價值。當(dāng)然，這也有這些學(xué)者認(rèn)識不清的問題，他們沒有注意到物權(quán)行為理論的豐富內(nèi)容，或者認(rèn)為物權(quán)行為無因性是物權(quán)行為理論的必然組成部分。從上面的討論可以看到，物權(quán)行為獨(dú)立性（分離原則）、無因性（抽象原則）只有放在買賣這些債法關(guān)系和物法關(guān)系聯(lián)系緊密的法律關(guān)系中才有實(shí)質(zhì)上的意義，而其他情形中，分離原則、抽象原則或者明顯存在以致無法反駁，或者存在價值不大因而不必為其費(fèi)力辯護(hù)。我們經(jīng)常引用的德國著名法學(xué)家薩維尼關(guān)于物權(quán)行為的論述，正是針對買賣這一具體交易行為而提出的。這段論述請參見注47。劉家安分別稱這三種立法模式為“無因主義”、“意思主義”、“要因主義”。參見劉家安：《買賣的法律結(jié)構(gòu)——以所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題為中心》，中國政法大學(xué)出版社2003年第1版。田士永從三個方面入手，解析不同的模式，即：合意原則或公示原則、一體原則或分離原則、要因原則或抽象原則。參見田士永：前注9揭。王茵則稱德國和法國這兩種立法模式分別為“形式要件主義”、“意思對抗主義”。參見王茵：《不動產(chǎn)無權(quán)變動和交易安全——日德法三國物權(quán)變動模式的比較研究》，商務(wù)印書館2004年第1版。對我國國情而言，是否應(yīng)以德國法為移植對象，涉及到各種模式歷史源流、體系協(xié)調(diào)、制度互動的問題，是個很難徹底弄清楚的難題，學(xué)者亦多有爭論。但限于筆者學(xué)識，這個問題不是本文討論重點(diǎn)。本文著重檢討、梳理物權(quán)行為理論的概念，以訓(xùn)練體系化觀念和思維為中心。有關(guān)對物權(quán)變動作比較的論述，可參見田士永：前注2揭書；王茵：前注11揭書；劉家安：前注11揭書；另參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版；肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版。有關(guān)任何一項(xiàng)制度均以體系化、規(guī)范群的方式發(fā)揮作用論述，劉家安說，“大陸法系國家民法在許多制度上都表現(xiàn)出較大的差異，初看起來，有些立法例下的法律規(guī)則在科學(xué)性上似乎有明顯優(yōu)于另外一些，但是，當(dāng)我們仔細(xì)觀察學(xué)說和判例對法典的解釋和補(bǔ)充發(fā)展后，我們就會發(fā)現(xiàn)每種規(guī)則體系都能很好的運(yùn)轉(zhuǎn)。法律規(guī)則終究應(yīng)該是價值判斷的產(chǎn)物，法律的技術(shù)不同不意味著價值判斷上的大的差異。另外，法律規(guī)范往往并非以個別的形式單獨(dú)發(fā)揮作用，相反，它常常以規(guī)范群的方式起作用，一些個別的法律條款的合理性是建立在相關(guān)規(guī)則存在的基礎(chǔ)上的。對于法律移植或借鑒工作來說，規(guī)則體系的完整性往往是一個極大的難點(diǎn)：人們常常斷章取義，只截取一個規(guī)范群眾的一部分，而忽略其他密不可分的輔助部分，甚至有時還從一個母本中選擇一部分，而從另一母本中選擇另一部分，然后將二者不加調(diào)和的放諞黃稹1冉戲力系納釗胙芯浚謖故靜煌7.g 淶墓殘院筒鉅斕耐保棺胖庫康鞲鞴嬖蛺逑檔耐暾裕苊庖蛭兜鈉嫘鑰贍艿賈碌姆山杓系拇砦蟆!輩渭跫野玻呵白?1揭，第7頁。德國法物權(quán)行為分離原則、抽象原則的制度構(gòu)造，離不開該國嚴(yán)格的登記等公示制度的支撐。參見渠濤：“不動產(chǎn)物權(quán)變動制度研究與中國的選擇”，載《法學(xué)研究》1999年第5期；另參見王茵：前注11揭。如上所述，論述分離原則、抽象原則在買賣等交易中才有意義。因此，下文的相關(guān)論述以買賣等交易為例進(jìn)行分析。臺灣民法：第758條，“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記不生效力?！钡?61條，“動產(chǎn)物權(quán)之讓與，非將動產(chǎn)交付不生效力。但受讓人占有動產(chǎn)者，于讓與合意是，即生效力。引自王澤鑒：《民法物權(quán)1——通則?所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版。臺灣民法也可從臺灣地區(qū)“法務(wù)部”的“全國法規(guī)資料庫入口網(wǎng)站”進(jìn)入查詢，網(wǎng)址：.tw\德國民法：第三編，第二章、第三章第二節(jié)及第三節(jié)。第873條，“【根據(jù)協(xié)議和登記取得】（1）轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)、對土地設(shè)定權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或者對此種權(quán)利設(shè)定其他權(quán)利，需有權(quán)利人與相對人關(guān)于權(quán)利變更的協(xié)議，并應(yīng)將權(quán)利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有規(guī)定的除外。（2）在登記前，雙方當(dāng)事人僅在對意思表示進(jìn)行公證人公證時，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表示時，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時，始受協(xié)議約束。”第891條，“【法律上的推定】”。第929條，“【合意與交付】轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”引自：《德國民法典》（修訂本），鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社2001年4月第2版。何謂原因，這個問題就不容易回答。在不同的語境中，對“原因”的解釋是不同的。在德國的抽象物權(quán)行為理論背景下，原因至少應(yīng)作這樣的的區(qū)分：一個原因，是指能導(dǎo)致物權(quán)變動的因果關(guān)系意義上的原因，這個原因被理解為包含了當(dāng)事人物權(quán)變動意思表示和公示的物權(quán)行為本身，它將決定物權(quán)的法律上的變動；另一個原因，是指在真是交易關(guān)系這個意義上講的原因，即為物權(quán)變動提供基礎(chǔ)關(guān)系的諸如買賣合同這些關(guān)系，如果缺乏一個為物權(quán)變動提供正當(dāng)性的這種真實(shí)交易原因，那么物權(quán)取得人所取得的物權(quán)并不能終局意義上享有該物權(quán)，因?yàn)樗?fù)有不當(dāng)?shù)美颠€的義務(wù)。而在瑞士的僅承認(rèn)分離原則而不承認(rèn)抽象原則的情況下，是沒有像德國法這樣作兩種原因的區(qū)分，因?yàn)?，瑞士法認(rèn)為，如果缺乏真實(shí)交易關(guān)系的原因，物權(quán)變動就喪失了根據(jù)，物權(quán)變動當(dāng)然不能發(fā)生，物權(quán)變動的原因與真實(shí)交易關(guān)系的原因是一致的。并且，劉家安博士運(yùn)用歷史研究的方法，通過對歷史發(fā)展過程中原因的分析，認(rèn)為，“在羅馬法上，通過對原因的要求來控制交付的效力，根據(jù)其法律淵源本身對交付原因的定位和分析，交付的性質(zhì)原則上應(yīng)該是要因的。由于對羅馬法上的清償原因缺乏充分的了解，中世紀(jì)的法學(xué)提出了誤信原因的原因理論，從而使在要因交付的框架下孕育出抽象的無因理論成為了可能?！笨梢?，在這個歷史發(fā)展的過程中，原因的含義和界定經(jīng)歷了變化，不具有一致的內(nèi)涵。相關(guān)論述，可參見劉家安：前注11揭；另參見劉家安：“交付的法律性質(zhì)——兼談原因理論的發(fā)展”，載《法學(xué)研究》2004年第1期。王澤鑒：“物權(quán)行為無因性理論之檢討”，《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年第1版，第262頁。另參見梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989年第6期?！镜隆垦趴撇妓梗骸拔餀?quán)合同存在嗎？”，《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年第1版，第165-166頁。[20]雅科布斯：前注19揭，第174-184頁。[21]王澤鑒：前注18揭，第263頁。[22]田士永：前注2揭，第68頁。雅科布斯：前注19揭，第219頁即時清結(jié)的買賣中，物權(quán)行為制度的法律結(jié)構(gòu)設(shè)計之優(yōu)越性體現(xiàn)不明顯，故不加討論，但其法理是一致的。因?yàn)?，能適應(yīng)高度復(fù)雜交易所需的制度，一定也能處理簡單的交易。反之則不行。蘇永欽：“物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性”，《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年第1