產融結合主要法律形式論析

...v.產融結合及其主要法律形式論析關鍵詞:產融結合;金融集團;金融控股公司;全能銀行;混業(yè)企業(yè)集團容提要:與傳統(tǒng)金融資本概念有著直接傳承關系的產融結合是金融業(yè)與工商企業(yè)在高度興旺的資本市場上基于逐利的共同目的走向實質性融合的產物。經濟學和法學都關注產融結合的有效性，但前者主要關注如何降低本錢提高效益和促進資本增值，后者主要關注產融結合的合規(guī)性以及主要通過金融監(jiān)管和反壟斷規(guī)制懲戒失性以維護金融監(jiān)管秩序和競爭秩序。由于各國經濟、社會、法律傳統(tǒng)的差異，產融結合在現實當中法律形式即法律載體也大不一樣，總體而言，產融結合的法律形式主要表現為金融集團、金融控股公司、全能銀行和混業(yè)企業(yè)集團等四種經濟組織。一、產融結合的經濟涵和法律界定(一)產融結合的經濟學涵產融結合是一個籠統(tǒng)的抽象的概念，它只是對資本市場上金融資本與產業(yè)資本在趨利動機下相互融合這一現象的概括。產融結合的法律形式就是產融結合存在與運營的法律載體。世界各國由于經濟開展傳統(tǒng)和法律文化背景不同，所以在現實經濟當中其產融結合的具體法律形式各異，比方美國以金融控股公司為主，德國的全能銀行最為典型，日本長期表現為財閥(戰(zhàn)前)和財團(戰(zhàn)后)，開展中國家以產業(yè)資本為主導的混業(yè)企業(yè)集團開展迅速，但20世紀90年代以來在歐美日等興旺國家和地區(qū)金融集團形式越來越多的成為產融結合的選擇。從現階段來看，上述產融結合的各種法律表現并非絕對獨立和隔絕，它們相互之間又有穿插，邊界模糊，有時甚至很難將它們嚴格加以區(qū)分;而且一個國家可能同時存在幾種產融結合的法律形式也很常見。西方長期從傳統(tǒng)金融資本理論角度分析產融結合，認為產融結合就是工業(yè)壟斷資本與銀行壟斷資本相互滲透從而形成金融壟斷資本的經濟現象。為了更好的了解產融結合，需要我們首先簡要回憶一下金融資本的理論開展和涵。有關金融資本的研究最早可以追溯到馬克思恩格斯的資本積累理論，認為資本家在追求利潤最大化的過程中，資本積累的開展趨勢是：一方面生產資料與勞動者日益別離;另一方面生產資料從別離到集中，以致自由競爭的資本主義最終走向壟斷。[1]恩格斯還具體論述了競爭與壟斷的辯證統(tǒng)一關系：“競爭建立在利害關系上，而利害關系又引起壟斷，簡言之，即競爭轉為壟斷，另一方面，壟斷也擋不住競爭的洪流;而且，它本身還會引起競爭〞。[2]所以，資本積累理論已經科學預見到壟斷的金融資本產生的必然性。拉法格在1903年的"美國托拉斯及其經濟、社會和政治意義"一文中，最早提出“金融資本〞的概念。他指出隨著工業(yè)資本的擴，產業(yè)部門的資本日趨集中，進而推動銀行資本的集中。兩類資本相互滲透最終形成一種特殊的資本，即金融資本。[3]魯道夫·希法亭在1910年出版的被譽為“"資本論"續(xù)篇〞的名著"金融資本"中進一步開展了金融資本理論并論證了金融資本形成之后的壟斷問題，他把金融資本規(guī)定為歸銀行支配和由產業(yè)資本家使用的貨幣形式的資本;并把信用和股份公司看作是促進金融資本產生的有力杠桿。在股份公司“巨額創(chuàng)業(yè)利潤的誘惑〞下銀行資本與產業(yè)資本進一步聯(lián)合和形成壟斷。[4]列寧批判地繼承前人的研究成果，是金融資本理論的集大成者。在"帝國主義是資本主義的最高階段"一書中，列寧精辟地指出“生產的集中，由于集中成長起來的壟斷;銀行和工業(yè)的融合或混合生長——就是金融資本產生的歷史和這一概念的容〞。[5]到了20世紀30年代，伴隨公司治理理論從“股東中心主義〞向“董事經理中心主義〞的轉變，阿道夫·貝利和加德納·米恩斯提出“經理革命〞即“經理控制論〞;同時賴特·帕特曼和戴維·M.考茲等人卻主“金融機構控制論〞，認為大公司的控制權實際掌握在各類金融機構而不是公司經理人手里。上述關于金融資本的各種理論，根本符合當時研究者們所處的由自由競爭資本主義向壟斷帝國主義轉變的特定時代環(huán)境，一定程度上提醒了銀行資本與工商資本逐步融合的關系。與傳統(tǒng)的政治經濟學分析不同，近年來青木昌彥、錢穎一、休·帕特里克、約瑟夫·斯蒂格利茨等當代經濟學家從銀行—企業(yè)的關系入手加強了對金融資本的研究，著重研究產融結合模式的在機理和經濟績效，把產融結合納入到金融經濟學和開展經濟學的理論疇從而拓展了傳統(tǒng)金融資本理論的研究思路。[6]因此國外局部學者據此認為，產融結合的涵與金融資本一致，即產融結合就是工業(yè)壟斷資本與銀行壟斷資本相互滲透成為金融資本的現象。這一涵可從以下幾個方面理解：1.產融結合的產生是資本市場經營者不斷追求資本增值的結果。工業(yè)資本和銀行資本的共同目標促使雙方相互滲透，形成產融結合。2.產融結合實質是資本結合，是工業(yè)壟斷資本和銀行壟斷資本的相互滲透。只不過開展到今天，工業(yè)資本已經演變成除金融資本以外的所有工商業(yè)資本，銀行資本也開展為包括銀行、證券、保險、信托、基金等在的完整的金融資本(以銀行資本為主)了。產業(yè)經濟與金融業(yè)的結合稱之為產業(yè)與金融的結合，簡稱產融結合。[7]產融結合首先是一個經濟學概念。[8]與金融資本密切相關的是，國外有關產融結合的研究依然可以追溯到馬克思、恩格斯的理論著作。馬克思從資本積累理論出發(fā)，指出隨著資本積累和生產資料與勞動者別離，生產資料經歷從分散到集中的過程，自由競爭的資本主義將被壟斷競爭的資本主義所取代。與法學角度的考察不同，今天在西方國家產融結合的經濟學研究主要是從結合模式、組織管理與結合途徑及其對應的投入與產出、本錢與利潤關系進展績效分析而展開的，而且結論大多是持肯定態(tài)度，主流認為產融結合有利于形成和產生規(guī)模經濟、圍經濟和協(xié)同效應。在我國經濟學界，對產融結合的界定較有代表性的觀點有：慶亮、蓮娜在"產融型企業(yè)集團：國外的實踐與中國的開展"一書中主產融結合就是工商產業(yè)和金融業(yè)主要通過股權關系相互滲透，實現產業(yè)資本和金融資本的相互轉化直接融合;[9]杭生在其主編的"產融結合研究"中將產融結合界定為產業(yè)部門與金融部門之間資本相互結合的關系，是資本加速集中的有效形式;[10]傅艷在其著作"產融結合之路通向何方"中指出，產融結合是產業(yè)經濟與金融業(yè)在其開展過程中相互滲透和影響的過程;[11]黃明在"現代產融結合新論"中認為產融結合是指資本在一定制度構造中的某種職能(既包括經濟職能又包括政治職能)的結合。[12]上述概念除了最后一種定義涵蓋的圍因包括政治職能而過于廣泛外，其余界定從不同側面根本準確地概括了產融結合的實質。(二)產融結合的法學界定及其在法律上的意義在法學領域，所謂產融結合，一般指金融業(yè)與工商企業(yè)通過信貸、股權、人事等方式走向結合，它是工商企業(yè)充分市場化和銀行業(yè)充分商業(yè)化的必然產物，是產業(yè)投入產出過程與金融業(yè)融通資金過程的結合。市場是產業(yè)資本與金融資本追求資本增值的最正確場所，競爭機制是產融有效結合的啟動器?，F實中，人們對產融結合的理解存在一些誤區(qū)，認為產融結合就必然能夠促進經濟開展。還有人把產融結合簡單理解為銀企結合。其實，產融結合是一個中性的概念。比方說在以間接融資為主的國家，銀行對企業(yè)的信貸就是一種產融結合，但是銀行的信貸規(guī)模或信貸構造不合理就會影響產業(yè)構造的不合理。所謂產融的有效結合是指能充分利用金融功能促進產業(yè)經濟開展和產業(yè)經濟效益提高的過程。[13]任何法律制度的構建與完善都是為了實現產融結合的有效性。根據產業(yè)部門與金融部門之間是僅有債權關系還是在債權外兼有股權關系，產融結合的理解有廣義與狹義之分。廣義上，產融結合即金融與產業(yè)的結合，是指從儲蓄向投資的轉化，通過全部金融過程而實現。只有當個人或者集體將其儲蓄的一局部有償讓渡(借貸、入股等)給其他個人或者集體用于再生產的投資時，嚴格意義上的產融結合才出現。貨幣的出現更是大大便利了儲蓄向投資轉化的過程，商業(yè)銀行和資本市場催生了現代產融結合。[14]廣義的產融結合主要是金融業(yè)(銀行)向工商產業(yè)貸款融資形成借貸關系，除了包括狹義的概念所提及的股權關系以外，還包括產業(yè)部門與金融部門之間以業(yè)務為紐帶而保持的密切的信用聯(lián)系，其根底為業(yè)務紐帶。[15]即表現為工商企業(yè)與銀行、證券公司、保險公司等金融機構之間的借貸、持股、控股和人事兼任關系。從狹義上來說，產融結合是指在生產高度集中的根底上，產業(yè)和金融業(yè)通過股權參與以及由此而產生的人事結合等方式所形成的資本直接融合關系，其中包括金融資本向產業(yè)資本(或產業(yè)資本向金融資本)的單向滲透和產業(yè)資本與金融資本的相互、雙向滲透，最終形成產融型企業(yè)集團。其中，產業(yè)資本指制造企業(yè)、運輸企業(yè)、商業(yè)企業(yè)等非金融企業(yè)所持有的資本;金融資本是指銀行、保險、信托、證券、基金、風險投資機構等金融機構占有和控制的資本。在狹義的產融結合中資本的融合是根本，實現這種結合的根底是產業(yè)資本與金融資本追求不斷增值的本性所決定的。狹義的產融結合實際上是深層次成熟的產融結合，是20世紀80年代以來興旺國家產融結合的主流和我國未來產融結合的必然開展趨勢，所以本文主要以狹義的產融結合作為論述對象。如果說產融結合這一概念在法學和經濟學兩個學科的含義主要有什么不同，最簡單的解釋就是經濟學重在“產融〞以及“結合〞本身，法學側重于“結合〞以及對“結合〞所帶來的不利影響的規(guī)制。即經濟學對規(guī)和懲戒不那么感興趣，主要關注結合聯(lián)營的產業(yè)資本與金融資本的界定以及如何構建或選擇有效模型以降低本錢提高效益和促進資本增值;而法學一般不會對資本和資本增值很感興趣，主要關注的是“結合〞自身的合規(guī)性以及規(guī)制和懲戒失性以維護秩序、趨利避害或到達其它的法律目的(比方保護消費者)。探求產融結合法學涵的關鍵就是在不同的法學學科疇考察“結合〞以及規(guī)制因“結合〞所引起的法律問題。研究產融結合的法學意義可以從公司法、企業(yè)集團法、金融法、反壟斷法等幾個方面進展考察。[16]在企業(yè)公司法領域，工商產業(yè)與金融業(yè)的產融結合表現為企業(yè)吸收合并、資產收購和董事兼任，涉及到產融結合的組織形態(tài)(如企業(yè)合并與營業(yè)重整)與法人治理、資本轉投資限制、關聯(lián)交易規(guī)、母子公司關系諸方面法律問題。產融結合的組織形式往往表現為企業(yè)集團(如金融集團)、全能銀行、金融控股公司，這就需要我們根據選擇的組織形式加強企業(yè)集團法、金融控股公司法等相關經濟組織立法并在立法中完善法律責任體系。產融結合形成事實上的金融業(yè)與工商業(yè)的跨業(yè)混合聯(lián)營，這給世界各國的金融監(jiān)管帶來巨大挑戰(zhàn)，往往成為一些國家實施產融隔離政策的理由。這種跨業(yè)經營對我國金融分業(yè)監(jiān)管體制形成的挑戰(zhàn)更為嚴峻——分業(yè)監(jiān)管應對銀、證、保綜合經營已是捉襟見肘，更罔談監(jiān)管產融混業(yè)經營以防金融風險了[17]。產融結合還涉及到稅法的問題，比方集團整體納稅申報和結合企業(yè)之間“非常規(guī)交易〞躲避課稅，都是現實的課題。但是最為緊迫的法律問題還是產融結合的反壟斷法律規(guī)制。在反壟斷法疇，正如金融資本理論所提醒的那樣，產融結合是市場經濟力集中[18]形成壟斷的具體表現和途徑。法國1977年77-806號法和我國地區(qū)的"公平交易法"就將企業(yè)經濟力集中稱之為“結合〞。[19]產融結合毫無疑問是企業(yè)結合的具體表現，它在帶來經濟學家所說的規(guī)模經濟和圍經濟的好處之外，同時還容易產生壟斷和限制競爭問題。正如美國和日本在20世紀90年代之前實施產融別離規(guī)制，目的就是防止金融公司將商業(yè)公司系列化，金融系列化的弊害就是系列的商業(yè)公司基于有利的條件承受銀行融資，在與系列外獨立商業(yè)公司的競爭上取得不當優(yōu)越性，從而損害公平競爭;另外，因企業(yè)集團共通相互交易而造成的競爭限制也會在產融結合的實體出現。[20]所以從反壟斷法的角度關注產融結合具有極大的理論價值，研究這個問題在我國當前產融結合開展迅速與國金融風險不斷累積、反壟斷法制亟待完善以及面對全球金融危機沖擊的情況下更具重大的現實意義。產融結合的動因來自于金融資本和產業(yè)資本都追求資本增值這一共同目標。從本質上講，實體經濟尤其是工業(yè)經濟中的剩余勞動創(chuàng)造的剩余價值是資本增值的唯一來源，實體經濟中產業(yè)的開展才是金融資本增值的源泉。[21]經濟學和法學都關注產融結合的有效性：經濟學關注產融的有效結合是指能充分利用金融功能促進產業(yè)經濟開展和產業(yè)經濟效益提高的過程，市場的競爭機制是產融有效結合的啟動器，市場價格機制能有效地調節(jié)產融結合過程，并檢驗產融結合效益的上下;[22]法學關注的是通過金融監(jiān)管和反壟斷規(guī)制等具體制度構建與運作，以使產融結合符合規(guī)并確保市場競爭機制和價格機制正常發(fā)揮作用從而到達產融結合的有效性。(三)產融結合及其結合組織的根本法律特征1.產融結合組織即產融型企業(yè)集團由多家金融機構和非金融子公司組成，但金融業(yè)一般成為集團的主營行業(yè)。這個特征表達了產融結合型企業(yè)集團的較強的金融特性。如果一家控股公司中金融機構為數不多，而且金融資產總規(guī)模不大，那么難以表達產融型集團[23]的性質。集團的母公司控股有金融機構，可以認定為金融控股公司或金融集團，但如果整個集團所控股的子公司是非金融性的工商企業(yè)，那么集團的產融結合性就不明顯。如國際上有一種工商企業(yè)主導的企業(yè)集團，集團有金融機構，但在集團不占主導地位，如資產規(guī)模小和機構數量少，以及在行業(yè)的影響不大，而且金融機構與集團企業(yè)是相互持股，而不是被集團母公司控股，國際上一般稱這種集團為混合企業(yè)集團或財團，而不屬于典型的產融型企業(yè)集團。但是只要在這類企業(yè)集團由工商業(yè)母公司控股金融子公司或者與金融機構相互持股，就應該認定其屬于產融結合，所以工商業(yè)也可能成為產融型企業(yè)集團的主營行業(yè)，如我國寶鋼集團和日本豐田汽車集團就是典型的“由產而融型〞產融結合。[24]2.產融結合型企業(yè)集團一般規(guī)模龐大，影響力強，容易形成市場壟斷力量。由于產融型集團有多家金融機構和非金融機構，集團總資產一般要遠大于一般獨立的金融機構和工商企業(yè)。且集團所有金融非金融機構在集團總目標下協(xié)調運作，可以產生1+1>2的協(xié)同效應，所以集團在經濟金融運行中的影響往往也大于一般獨立的金融機構。但這種影響對于集團本身和宏觀經濟金融具有正負兩方面的效應。如果集團制度根底不健全，負面影響往往難以控制。同時，由于產融型集團的規(guī)模龐大，影響力強，集團的擴極易形成經營者過度集中，形成市場壟斷力量，其運營往往導致壟斷限制競爭或阻礙市場有效競爭。3.產融結合是金融業(yè)和工商業(yè)跨業(yè)經營即產融混合合并(ConglomerateMerger)的產物。產融結合不完全等同于企業(yè)的橫向合并(HorizontalMerger)和垂直合并(VerticalMerger)，即不完全是生產一樣或類似產品公司之間的合并，也不主要是互為供應商的經營者的集中，而主要是在一個集團企業(yè)即控股或控制公司之下多個金融與非金融法人企業(yè)跨業(yè)經營組成的混業(yè)公司群體。[25]各企業(yè)間通過相互持股、共同被控股以及人事兼任等各種方式形成嚴密聯(lián)系、擁有共同利益、彼此影響重大的以金融企業(yè)為龍頭或者由工商業(yè)控股的企業(yè)集群，協(xié)同提供多種經營或多元效勞。所以各國對產融結合的反壟斷規(guī)制不象對待橫向合并那么嚴厲，主要根據潛在競爭理論對這種特殊的混合合并具體案件具體分析具體對待。4.產融結合經濟實體從事的往往是跨地區(qū)、跨國界進展的融合、多元化金融業(yè)務。產融結合實體(企業(yè)集群或稱企業(yè)集團)中各金融實體所從事的業(yè)務主要是或全部是金融業(yè)務，而且金融業(yè)務必須在銀行、證券和保險等金融業(yè)務中選擇不少于兩種，即產融結合的集團中應該有銀行子公司、證券子公司或保險子公司等實體。另外，該實體中還不同程度地經營非金融業(yè)務，如工業(yè)、商業(yè)、不動產投資及貿易、建筑和運輸等活動，形成完整的產融結合集群。產融結合的多元經營目的是各業(yè)務間高度互補和金融資源共享。產融結合組織提供多元金融效勞是為了滿足客戶的綜合性金融效勞需求，從而最高效率的擴大客戶資源，獲得穩(wěn)定的收入來源。集團部各業(yè)均有自身的業(yè)務優(yōu)勢和客戶集群，在集團的高度整合下協(xié)調運作，發(fā)揮團隊優(yōu)勢;集團部的子公司均為獨立的法律存在，在自身的前期積累中儲存了大量的優(yōu)勢金融資源，在集團的疇，資源共享。產融結合的多元化和跨國性經營一方面有利于協(xié)同效應和規(guī)模經濟，另一方面給金融監(jiān)管和反壟斷規(guī)制帶來挑戰(zhàn)：一國的國的金融監(jiān)管要改分業(yè)監(jiān)管為一元化監(jiān)管，[26]并注意和反壟斷規(guī)制的協(xié)調;國監(jiān)管和規(guī)制還要處理好與國際金融監(jiān)管和反壟斷規(guī)制的接軌和協(xié)調。5.組成產融結合的企業(yè)集團各法律實體之間一般存在股權聯(lián)系。金融母公司、各種子公司、附屬公司及其他實體通過各種復雜的控制關系有機地聯(lián)系在一起，構成產融結合企業(yè)集團的整體。企業(yè)集團不具有法人資格[27]。股權聯(lián)系是指集團中的成員以多數控股或有效控股的方式形成相互間的所有權聯(lián)系，從而使各成員的經營行為和風險、責任能在整體上保持一致。股權聯(lián)系的方式可以為控股、參股、共同被控股和穿插持股等。我國目前已經大量出現商業(yè)銀行與工商企業(yè)的相互參股，如橡膠輪胎集團、長江計算機集團等28家企業(yè)集團向交通銀行入股，占該行股份數的50%以上。同時，交通銀行也向寶鋼集團投資入股。這種股權關系的存在既說明企業(yè)集團是一個利益共同體，又說明集團部各成員有自己的利益，所以相關法律要防止集團部不當利益轉移和非法關聯(lián)交易。6.產融結合組織在反壟斷法上一般應看作是一個經營實體。產融結合是在產業(yè)資本或者金融資本集中到一定程度的根底上出現的，其一般是以大型工商企業(yè)或大型金融企業(yè)為核心，自然具有壟斷性。產融結合組織是由一個核心企業(yè)即控股公司或實質控制公司及其所控制的附屬企業(yè)組成的市場力量強大的企業(yè)集群即企業(yè)集團，其成員一般是其子公司，具有獨立法人資格，然而作為結合載體的企業(yè)集團在公司法和證券法上不具有法人人格。但是這并不阻礙企業(yè)集團作為統(tǒng)一行動和具有共同利益的主體從而在反壟斷法上具有獨立的法律地位，[28]換而言之，產融結合組織在反壟斷法上可以被看作是一個完整的市場主體和獨立的市場經營者。這一點在反壟斷法具體運用中非常關鍵。產融結合一般在法律形式上可以劃分為金融集團、金融控股公司、全能銀行和混業(yè)集團、財團型企業(yè)集團等五種類型。二、產融結合的法律形式之一：金融集團(一)金融集團的法律含義金融集團(FinancialConglomerates)是歐洲許多國家實施金融綜合經營和產融跨業(yè)經營的主要形式。欲了解金融集團，必先從企業(yè)集團入手，因為金融集團實際上是金融企業(yè)集團或金融控股集團的簡稱，[29]至少這三個概念在很大程度上和較大圍是可以通用的。[30]金融集團是企業(yè)集團的一種具體形態(tài)，企業(yè)集團的一般概念和根本特征可以適用于金融集團。國外對企業(yè)集團的研究已經比較成熟，對企業(yè)集團的定義一般為：企業(yè)集團是多個法人企業(yè)在共同利益的根底上，通過資本等聯(lián)系紐帶，以實力雄厚的企業(yè)為核心，組建的具有多層次的組織構造及多種經濟功能的大型法人企業(yè)聯(lián)合體。企業(yè)集團最本質的特征有兩個，一是具有多個平等的法人實體經過資本等聯(lián)系起來的，具有集團共同利益的實體，因而集團的每個企業(yè)是集團總公司或母公司、核心企業(yè)的子公司;二是具有核心層，一般就是指母公司，其它特征一般都是在此根底上的延伸，如層次的多樣性，即是基于控股、參股、協(xié)作互惠協(xié)議或人事兼任在核心層根底上延伸出嚴密層、半嚴密層和松散層;三是集團功能的多樣性，這是因為企業(yè)集團本來就是縱向一體化的垂直并購或不同經營領域的混合并購形成的，不同的行業(yè)本身就會使集團功能多樣化。20世紀90年代以來，金融效勞業(yè)發(fā)生了巨大的變化。隨著金融分業(yè)經營構造的打破，金融自由化、全球化勢頭高漲，有的銀行可以從事保險業(yè)務，有些保險公司也可以提供其他的金融效勞，被稱為“銀行保險〞(Bancassurance)，或者“保險金融〞(Assurfinance)、有時也叫“全能金融〞(AllFinancial);銀行、保險公司等金融機構之間的兼并和收購也時有發(fā)生。那些能提供銀行、證券、信托、保險和租賃等綜合金融效勞與產品的金融機構通常被稱為金融集團。歐盟于2003年11月生效的2002/87/EC號"對金融企業(yè)集團中的信用機構、保險業(yè)及證券公司之補充性監(jiān)管及修訂其他相關指令的指令"(簡稱為"金融集團監(jiān)管指令")，根據該指令，金融集團是指符合以下條件的企業(yè)集團：(1)集團的總公司是被監(jiān)管的金融機構，或集團中至少有一個子公司是被監(jiān)管機構;(2)如集團的總公司是被監(jiān)管機構，該總公司可以是金融機構的母公司，也可以是金融機構的參股公司，或是與金融機構通過合同、章程到達統(tǒng)一管理的公司，或管理、監(jiān)視人員的主要局部與金融機構的同等人員相互兼職的公司;(3)如集團總公司不是被監(jiān)管機構，集團的業(yè)務應主要為金融業(yè)務;(4)集團中至少有一個機構為保險業(yè)機構，并至少有一個機構為銀行業(yè)或投資業(yè)務機構;(5)集團的保險業(yè)務總量以及銀行或投資效勞業(yè)機構的業(yè)務總量都是重要的。根據該指令的定義，金融集團的任一個子集團滿足上述條件也應當視為金融集團。[31]這是迄今為止，對金融集團所做的最為完整、且具有法律效力的定義。上世紀90年代國際社會對金融集團的監(jiān)管問題日益關注。國際經濟組織為了協(xié)調各國對金融集團的監(jiān)管，對金融集團的含義作過多種概括性或指導性的描述。如證券監(jiān)管國際組織(InternationalOrganizationofSecuritiesmissions)在1992年的"金融集團監(jiān)管原那么"中將金融集團描述為：共同所有權下的任何公司群體，該群體中的一個或多個公司從事相當規(guī)模的證券業(yè)務、銀行業(yè)務、保險業(yè)務以及其他金融效勞業(yè)務。[32]由巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券聯(lián)合會、國際保險監(jiān)管協(xié)會(IAIS)共同組成的金融集團聯(lián)合論壇于1999年在"對金融集團的監(jiān)管(最終文件)"(SupervisionofFinancialConglomeratesConsultationDocuments)中將金融集團表述為：主要業(yè)務為金融業(yè)務，且其中承受監(jiān)管的機構在很大程度上從事著銀行業(yè)務、保險業(yè)務和證券業(yè)務中至少兩種業(yè)務的集團。[33]這就從國際監(jiān)管的角度正式認可了金融混業(yè)經營這一現實。通過上述國際法律文件定義性的描述，結合其它主要興旺國家和我國的實際，從廣義角度，[34]我們可以嘗試著把金融集團定義為：以股權投資、人事兼任、業(yè)務聯(lián)系等為紐帶，在母公司或實際控制機構控制和影響下，由多家具備獨立法人地位的金融機構和多家非金融機構，在集團為了共同利益目標協(xié)調運作，主營但不限于金融行業(yè)，所形成的規(guī)模龐大的產融型經濟聯(lián)合體。(二)金融集團的法律特征1.金融集團是金融綜合經營和跨業(yè)經營即產融混合合并(ConglomerateMerger)的產物。金融集團化不完全等同于企業(yè)的橫向合并(HorizontalMerger)和垂直合并(VerticalMerger)，即金融企業(yè)集團化不完全是生產一樣或類似產品公司之間的合并，也不主要是互為供應商的經營者的集中，而主要是在一個集團企業(yè)即控股或控制公司之下多個金融法人企業(yè)綜合經營甚至金融與非金融法人企業(yè)跨業(yè)經營組成的公司群體。[35]各企業(yè)間通過相互持股、共同被控股以及人事兼任等各種方式形成嚴密聯(lián)系、擁有共同利益、彼此影響重大的以金融企業(yè)為龍頭的企業(yè)集群，協(xié)同提供多元效勞。2.組成金融集團的各法律實體之間一般存在股權聯(lián)系。金融母公司、各種子公司、附屬公司及其他實體通過各種復雜的控制關系有機地聯(lián)系在一起，構成金融集團的整體。金融集團不具有法人資格。股權聯(lián)系是指集團中的成員以多數控股或有效控股的方式形成相互間的所有權聯(lián)系，從而使各成員的經營行為和風險、責任能在整體上保持一致。股權聯(lián)系的方式可以為控股、參股、共同被控股和穿插持股等。在我國，已經出現了商業(yè)銀行與工商企業(yè)的相互參股，如橡膠輪胎集團、長江計算機集團等28家企業(yè)集團向交通銀行入股，占該行股份數的50%以上。同時，交通銀行也向寶鋼集團投資入股。3.金融集團的多元經營目的是各業(yè)務間高度互補和金融資源共享。金融集團提供多元金融效勞是為了滿足客戶的綜合性金融效勞需求，從而最高效率的擴大客戶資源，獲得穩(wěn)定的收入來源。[36]集團部各業(yè)均有自身的業(yè)務優(yōu)勢和客戶集群，在集團的高度整合下協(xié)調運作，發(fā)揮團隊優(yōu)勢;集團部的分、子公司均為獨立的法律存在，在自身的前期積累中儲存了大量的優(yōu)勢金融資源，在集團的疇，資源共享。4.金融集團在反壟斷法上一般應看作是一個完整的經營實體。金融集團是由一個核心企業(yè)即控股公司或實質控制公司及其所控制的附屬企業(yè)組成的企業(yè)集群，其成員一般是其子公司具有獨立法人資格，然而金融集團在公司法和證券法上不具有法人人格。但是這并不阻礙金融集團作為統(tǒng)一行動的主體在反壟斷法上具有獨立的法律地位，換而言之，金融集團在反壟斷法上可以被看作是一個市場主體和獨立的經營者。(三)金融集團的主要模式金融集團涵蓋廣泛，組織形式多樣，最能表達產融結合的外延。從現實角度來看，金融集團主要表現為以下幾類：1.銀行母公司模式采用銀行母公司模式的典型國家是英國。銀行母公司模式是以一家商業(yè)銀行為主體，以轉投資于子公司的方式經營保險和證券業(yè)務，或者以一家保險公司為主體，以轉投資子公司方式經營銀行與證券業(yè)務。該模式主要目的在于充分利用母公司的金融資源和人力資源。2.銀行參股模式銀行參股型金融集團是商業(yè)銀行參股非銀行金融機構和非金融企業(yè)，通過股權聯(lián)系而形成的以銀行為中心的聯(lián)合經營集團。日本傳統(tǒng)的財閥(Zaibatsu)就是銀行參股模式的混業(yè)集團，其在國家經濟中占據優(yōu)勢地位。[37]銀行對非銀行企業(yè)的參股如能獲得控制性影響力，那么可到達類似兼并的效果，能充分利用自身的經歷和知識從非銀行業(yè)務中獲利?，F實中，銀行進展非控股的參股一般是作為加強與其簽定銷售協(xié)議或其他合作協(xié)議企業(yè)聯(lián)盟的一種策略。3.控股公司模式(HoldingCorporation)金融控股公司式集團，其特點為通過獨立的金融控股公司擁有銀行和非銀行金融業(yè)務的子公司，各子公司都有各自的資本金，互不干預，但又都通過控股公司實現集團業(yè)務的一體化安排。采用金融控股公司模式最典型的國家是美國及受其影響的國家和地區(qū)如日本和我國地區(qū)。1999年，美國"金融效勞現代化法"(Gramm-Leach-BlileyAct)通過之后，允許聯(lián)邦銀行通過成立金融控股公司(FinancialHoldingpany)從事幾乎所有金融業(yè)務以及某些有限的非金融業(yè)務。[38]這樣，通過金融控股公司，聯(lián)邦銀行可從事諸如各種保險、證券咨詢、金融租賃等任何非投資性業(yè)務。此外，在歐盟"金融集團監(jiān)管指令"中定義了混合金融控股公司(MixedFinancialHoldingpany)，依據該指令的規(guī)定，是指金融集團中不承受金融監(jiān)管的母公司，且其子公司中至少有一個是總部設在歐共體的受監(jiān)管金融機構。4.全能銀行模式(UniversalBanks)全能銀行一般也稱綜合銀行，在金融綜合經營和跨業(yè)經營中屬于單一法人型模式，其特點是所有主要的金融業(yè)務和非金融業(yè)務均在一個法人實體部進展。德國是實行該模式的典型國家。[39]實際上，在很多情況下全能銀行與金融集團這兩個概念是通用的。從銀行業(yè)的視角出發(fā)，從事多元化業(yè)務的金融集團也可以稱為全能銀行。從其涉及的業(yè)務圍看，全能銀行是目前為止一體化程度最高、業(yè)務綜合性最強的廣義金融集團模式。此外，金融集團還可以歸納為單一法人型、合資企業(yè)型、銷售協(xié)議型等混業(yè)經營模式，[40]與我國現行法律沖突較大，且與國情相去甚遠，故不加詳論。三、產融結合的法律形式之二：產融結合型金融控股公司(一)產融結合型金融控股公司概念1.金融控股公司的概念在闡述金融控股公司之前，首先要了解它與金融集團的關系。前文已經交待，金融集團是金融企業(yè)集團或金融控股集團的簡稱，我國"金融控股公司條例"(2005年草案)第8條定義為“金融控股公司與其附屬金融機構組成的嚴密聯(lián)系的企業(yè)集團〞。由此看來，金融控股公司是金融集團的母公司或核心控制機構，金融控股公司與其控股或控制的子公司一起組成金融集團。金融控股公司(Financial-holdingpany)是以美國為代表的一些國家和地區(qū)實現金融綜合經營和產融跨業(yè)結合的主要載體。法學界大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠對其進展實際控制的公司。英文“holdingpany〞或“proprietarypany〞，最主要的特征是控股控制。關于金融控股公司，各國(地區(qū))及有關國際組織的界定并不完全一致。對金融控股公司這一概念法律上的解釋最早可以追溯到美國1956年的"銀行控股公司法"。根據該法規(guī)定，銀行控股公司是指對銀行或銀行的控股公司擁有控制權的公司。[41]銀行控股公司的業(yè)務圍為銀行業(yè)務及與銀行業(yè)務密切相關的業(yè)務。實際上，銀行控股公司又稱為“集團制銀行〞或“持股公司制銀行〞，是由少數大企業(yè)或大財團設立控股公司，再通過控制和收購兩家以上銀行股票所組成的公司。銀行控股公司制在美國最為流行，在1999年以前，這種組織形式成為美國最有吸引力的銀行組織機構，控制著8700余家銀行，掌握著美國銀行業(yè)總資產的90%。美國在"1998年金融效勞業(yè)法"中正式使用了金融控股公司這一術語，1999年"金融效勞現代化法"(GLB法案)規(guī)定符合法定條件的銀行控股公司可以申請轉為金融控股公司。[42]但二法均未對金融控股公司直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，包括三層含義：“(1)該公司直接或間接地、或通過一人，多人，擁有、控制一個銀行或公司的任何有投票權的證券比例達25%，或對一個銀行或公司的任何具投票權的證券擁有25%或以上的投票權;(2)該公司以任何方式控制一個銀行或公司的大局部董事或受托人的選舉;或(3)聯(lián)邦儲藏理事會經過通知程序和提供聽證會后，認定該公司直接或間接對一個銀行或公司管理或決定擁有控制影響力〞。從這三層含義來看，對其他金融機構具有控制影響力是判斷金融或銀行控股公司的關鍵性容。[43]我國地區(qū)2001年"金融控股公司法"第四條第二款規(guī)定，金融控股公司是指對一銀行、保險公司、或證券商有控制性控股，并依法設立的公司。巴塞爾銀行監(jiān)視委員會、國際證券聯(lián)合會、國際保險監(jiān)管協(xié)會三大國際監(jiān)管組織聯(lián)合支持設立的金融集團聯(lián)合論壇于1999年發(fā)布了"對金融控股集團的監(jiān)管原那么"中定義，金融控股公司是指在同一控制權下，完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)中至少兩個不同的金融行業(yè)提供效勞的金融集團。[44]歐共體2000年"關于信用機構設立和經營指令"規(guī)定，金融控股公司是指全部子公司或主要子公司為信用機構或金融機構，且至少有一個子公司為信用機構的金融機構。[45]金融集團聯(lián)合論壇和歐共體的解釋，突出了金融控股公司經營必須以金融行業(yè)為主、子公司至少涉及兩種業(yè)務、不排除經營非金融業(yè)務實施多元化戰(zhàn)略。相比我國地區(qū)金融控股公司僅限于金融業(yè)務綜合經營，歐美立法不排除金融控股公司涉及產融跨業(yè)經營的可能。我國大陸地區(qū)學者一般認為金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司;以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司;以保險公司作為子公司的稱作保險控股公司;而同時擁有銀行、證券、保險兩種以上子公司的稱作金融效勞控股公司(financialservicesholdingpany，簡稱FSHC)。如美國的花旗銀行集團等。[46]也有學者認為，金融控股公司是指母公司以金融為主導，并通過控股公司兼營工業(yè)、效勞業(yè)的控股公司，它是產業(yè)資本與金融資本相結合的高級形態(tài)和有效形式，也是金融領域極具代表性的混業(yè)經營組織形式。[47]還有人認為，金融控股公司是一種經營性控股公司，即母公司經營某類金融業(yè)務，通過控股兼營其他金融業(yè)務及工業(yè)、效勞業(yè)等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團的母公司都應是控股公司。[48]應該指出，我國學者后兩種觀點強調“因融而產〞的金融控股型產融結合，不拘泥于國家目前金融分業(yè)經營分業(yè)監(jiān)管的現實而著眼于未來開展，與國際接軌，比較符合我國金融控股公司開展的趨勢。雖然金融控股公司有不同的界定，法律表現多種多樣，但歸結為一點，其都是金融業(yè)綜合經營以及金融(主要是銀行)主導下與工商業(yè)通過控股走向結合或者工商業(yè)主導下與金融業(yè)融合的產融結合，[49]且依照國際慣例，這種市場結合只要到達一定規(guī)模尤其是當其濫用市場支配力導致規(guī)模不效益和損害有效競爭時，就應到反壟斷法的規(guī)制，而不僅僅是金融監(jiān)管的問題了。[50]2.金融控股公司的類型金融控股公司最根本的分類就是依據其是否從事金融業(yè)務的經營或者僅持有股份支配管理個子公司之不同可分為純粹控股公司和事業(yè)控股公司兩類。[51]前者又稱投資控股公司(Invest-holdingpany)，本身并不經營事業(yè)和從事具體業(yè)務，僅持有子公司股份而專門行使股東權，由其旗下各個金融和/或非金融子公司負責事業(yè)經營。后者也稱營運控股公司(Holding-operatingpany)，母公司除了持有各個金融和/或非金融子公司股份外，其自身尚有經營事業(yè)，包括金融業(yè)或工商業(yè)。如果母公司主要經營保險業(yè)，那么構成保險控股公司;如果母公司主要經營工商業(yè)，那么在我國就不屬于金融機構，不受金融監(jiān)管機關的監(jiān)管。[52]根據金融控股公司對子公司股份占有的比例又可分為完全控股公司和局部控股公司。前者是指被控股的子公司之股份全部或絕大局部被由控股母公司所持有，母公司對子公司有較大的控制力與支配權，我國地區(qū)和美國立法規(guī)定的金融控股公司就屬于這種類型。[53]后者是指被控股公司的股份并非全部或大部為控股公司所持有，相當局部股份被其它公司持有。在股份分散化情況下，金融控股公司控股子公司25%以上的股份也可以到達控股的目的。還有一種劃分，就是根據金融控股公司自身以及通過控股子公司，其經營圍是否涉及非金融業(yè)務，可以將其劃分為綜合經營型金融控股公司和產融結合型金融控股公司。前者是銀行、證券、保險等金融業(yè)務綜合經營的產物，后者是金融業(yè)與工商業(yè)跨業(yè)經營的載體[54]。對于本文而言，這是最有實質意義的劃分。另外，還可以根據母公司控股的子公司是否在同一個行業(yè)進一步將其分為同質金融控股公司(母公司所屬子公司在同一金融行業(yè))和異質金融控股公司(母公司下屬子公司分屬不同金融行業(yè)或跨金融和非金融行業(yè))。這種劃分主要是學理意義上的，因為大多數國家和地區(qū)立法不成認同質金融控股公司。我國在事業(yè)型金融控股公司情況下根據中國人民銀行"向金融機構投資入股的暫行規(guī)定"，可能會出現同質這種情況。[55]3.產融結合型金融控股公司的定義我國目前還沒有金融控股公司的立法，更沒有產融結合型金融控股公司(Financial-holdingpanyofIntegrationofIndustryandFinance)相關規(guī)定。其法律地位尚不明晰，學界對產融結合型金融控股公司較少定義，也遠沒形成統(tǒng)一的認識標準。在金融業(yè)興旺國家，由于各國金融市場環(huán)境、金融經營體制和金融監(jiān)管立法的差異，也無法達成統(tǒng)一的界定和認識。鑒于產融結合型金融控股公司作為產融結合的重要形式，是本文主要研究對象，對其進展法律界定顯得尤為重要。通過上文對產融結合和金融控股公司的分析，根據現階段我國產融結合領域金融控股公司主要是產業(yè)資本進入金融領域的現實，[56]作者將產融結合型金融控股公司界定為：以產業(yè)資本為主導，主要以股權為紐帶，控制性控股或者參股兩個以上銀行、證券、保險、信托、財務公司等金融機構的金融企業(yè)集團。如以下列圖：(三)產融結合型金融控股公司的法律特征在對本文研究對象考察的根底上，對產融結合型金融控股公司的特征加以探討，鑒于我國法律對銀行投資實業(yè)的限制，目前在我國出現的產融結合型金融控股公司主要還是以產業(yè)進入金融業(yè)為主，因此其特征如下：首先，集團控股、整體混業(yè)，建“隔離墻〞(ChinaWall)、法人分業(yè)，財務并表、各負盈虧、合理避稅是金融控股公司的特征，同樣適用于產融結合型金融控股公司。其次，由產業(yè)資本發(fā)起，跨產業(yè)與金融兩大行業(yè)混業(yè)經營。由經營產業(yè)資本到兼具控股經營金融行業(yè)或參股獲取收益。[57]再次，金融控股公司部產業(yè)與金融企業(yè)間的聯(lián)結以股權為紐帶，雖然現代企業(yè)間的控制聯(lián)結手段有共同協(xié)議、人事兼任、信息共享、技術開發(fā)等各種方式，但最具法律意義的現代企業(yè)集團那么更注重以股權為聯(lián)結的紐帶。最后，金融控股公司對集團部兩種以上不同類型金融機構到達控股地位，控股的方式包括間接控股和聯(lián)合控股，絕對控股和相對控股等。與一般金融控股公司相比，產融結合型金融控股公司最大的區(qū)別就是其由產業(yè)資本發(fā)起繼而形成金融控股公司的特點。四、產融結合的法律形式之三：全能銀行(一)全能銀行的概念全能銀行(UniversalBank)源于荷蘭，成型并成名于德國，流行于法國、意大利、奧地利、瑞士等歐洲大陸國家，英國也受到涉及，成為歐洲主要的現代銀行體制。根據德國"銀行業(yè)務法"，全能銀行的經營圍是：存款、貸款、信托、證券、保險、金融租賃等所有的金融業(yè)務，銀行本身可以直接兼營證券業(yè)務，但經營保險、信托等其它業(yè)務那么需設立銀行子公司為之。[58]根據是否具備投資非金融實業(yè)的資格，全能銀行可進一步分為一般全能銀行和特權全能銀行。[59]一般全能銀行從事商業(yè)銀行業(yè)務與投資銀行業(yè)務等金融業(yè)務;特權全能銀行除金融業(yè)務外還可以向一般工商企業(yè)投資，并通過擁有股權、代理投票權和派出董事代表等方式控制一般工商企業(yè)，是典型的產融結合。全能銀行首先是金融中介(相對于金融市場)，其次是集多種金融業(yè)務于一體的金融綜合經營聯(lián)合體或金融集團(FinancialConglomerates)，再次是意味著產融混業(yè)經營。所以，全能銀行有三種不同的含義：全能銀行=商業(yè)銀行+投資銀行;全能銀行=商業(yè)銀行+投資銀行+保險公司;全能銀行=商業(yè)銀行+投資銀行+保險公司+非金融公司股東。德意志銀行與英國匯豐控股集團都是全能銀行。(二)全能銀行的特點1.融資圍的廣泛性全能銀行的融資圍從傳統(tǒng)的營業(yè)資金貸款到私人債券、國際債券及各類股票發(fā)行，效勞對象面向社會所有行業(yè)，包括貿易、工業(yè)、各種類型的公司、個人和公共部門。無論全能銀行的組織構造是什么樣的形式，其本質特征只有一點：能利用一個綜合業(yè)務平臺為客戶提供高效率、一站式、全面的金融效勞。2.業(yè)務領域的充分多元化從業(yè)務圍看，全能銀行自身可以涉足金融領域的任何業(yè)務，不僅包括傳統(tǒng)商業(yè)銀行的存、貸、匯業(yè)務和投資銀行的債券、股票發(fā)行以及各類證券、外匯、貴金屬交易、工程融資等業(yè)務，而且可以進展保險、抵押、證券經紀、基金等資產管理、咨詢以及電子金融效勞等所有金融業(yè)務。3.銀行在企業(yè)中投資和對企業(yè)廣泛的人事參與以德國為例，根據法律規(guī)定，銀行可以在工商企業(yè)中持股，只要其控股投資的比例不超過銀行自有資本的50%即可。1992年底，德國銀行在工商企業(yè)參股金額高達660億馬克，相當于自有資本的近29%，[60]且持股銀行較為集中，即主要由三大銀行德意志銀行、德累斯頓銀行和商業(yè)銀行所擁有。這樣，德國銀行在企業(yè)持有較大股權，并擁有超越股權以上的更多的投票權，因為大量的委托投票權是德國銀行參與企業(yè)決策的重要依據。[61]銀行基于股份和投票權以及委托投票權，向企業(yè)派遣大量監(jiān)事，參與企業(yè)決策，取得企業(yè)控制權，所以人事參與是德國銀行取得工商企業(yè)控制權的直接表現。4.廣泛的集團外部相互持股全能銀行具有廣泛的集團外部相互持股構造。[62]主要表現在兩方面：(1)全能銀行和自身股東相互持股。例如，德累斯頓銀行集團的主要股東為安聯(lián)保險公司(安聯(lián)持股22%)，但是與此同時，德累斯頓銀行集團也持有安聯(lián)保險公司10%左右的股份。正是依靠這種集團外部的相互持股構造，德國銀行業(yè)在世界銀行體系中獨創(chuàng)了“整體金融效勞〞的經營理念。(2)全能銀行能夠直接或間接地持有非銀行部門的債務類有價證券和股本類有價證券，并作為股東代理機構，參加非銀行部門公司的股東大會，行使股東權利。(三)全能銀行的形態(tài)全能銀行可以分為經營風格不同的兩種形態(tài)的經營模式：金融控股型全能銀行和部綜合經營型全能銀行。[63]1.金融控股型全能銀行是指能夠在一個窗口為客戶提供兩種以上的金融效勞的金融控股公司，[64]其主要涵有：首先，它能夠利用一個綜合效勞平臺為客戶提供一站式、全方位、多功能的金融效勞。第二，金融控股型全能銀行本身是一個金融機構，而無論它是以商業(yè)銀行、投資銀行(或證券公司)還是保險公司等為主業(yè)，還是被金融機構控股、被非金融機構控股或是被管理集團控股。第三，金融控股型全能銀行能夠控股足夠的金融機構子公司為客戶提供多功能金融效勞，而無論它所控制的子公司中是否包含有非金融機構。2.部綜合經營型全能銀行相對于金融控股型全能銀行來說，部綜合經營性全能銀行最重要的標志就是部金融效勞部門的一級法人管理，按金融效勞產品、業(yè)務和職能劃分部門，對各部門進展集權式管理的公司構造。[65]它以公司總部與各分部門管理者之間的分權為特征，也可以是一個集團公司。其最高領導機構中有三個組織實體，即股東大會、監(jiān)事會和董事會，每個業(yè)務部門都設有自己的管理層，有幾名高級管理人員處理日常事務，還有至少兩個集團一級的高級主管擔任領導。德國全能銀行采取的就是這種形式，所以也稱綜合銀行。五、產融結合的法律形式之四：混業(yè)企業(yè)集團混業(yè)企業(yè)集團也可稱之為混合企業(yè)集團，簡稱混業(yè)集團，與混合聯(lián)合企業(yè)比較接近，是19世紀末20世紀初在興旺國家出現的一種獨特的跨部門跨行業(yè)壟斷聯(lián)合組織。[66]混合聯(lián)合企業(yè)在當代西方經濟學界，除指企業(yè)的混合合并外，還指通過合并實行廣泛多樣化經營的企業(yè)組織。而混業(yè)企業(yè)集團一般指在不同業(yè)務領域從事經營活動的公司群體，且其中至少有一個公司從事銀行、證券或保險三種金融業(yè)務中的一種業(yè)務。[67]二者在概念上的差異不大，僅以跨業(yè)是否涉足金融業(yè)而界分?；鞓I(yè)企業(yè)集團實際上是工商產業(yè)與金融業(yè)的混合合并之產物，所以其在對產融結合限制較少的歐洲較為常見，我國自上個世紀90年代以來，“由產而融〞和“由融而產〞的跨業(yè)合并越來越多見，混業(yè)集團中的工商企業(yè)在各國一般不受監(jiān)管，我國產業(yè)資本占主導地位的混業(yè)集團在法律上不屬于金融機構，意味著這種類型的混業(yè)集團整體上游離于金融監(jiān)管，這給監(jiān)管當局監(jiān)管集團的金融機構造成困難，形成風險積累[68]。所以作者主“由融而產型〞混業(yè)集團當無異議歸為金融機構，且把“由產而融型〞混業(yè)集團一定條件下認定為金融機構，以防止金融監(jiān)管真空現象持續(xù)下去;同時將企業(yè)集團納入反壟斷法之經營者經濟力集中規(guī)制疇。[69]這些容將是文章重點論證的問題，留待后文詳述。至于混業(yè)集團與金融集團的關系，作者認為，混業(yè)集團是上位概念，混業(yè)集團既可以是工商產業(yè)主導合并金融機構形成，也可以是金融機構主導之下合并工商業(yè)組成，而金融集團一般僅指“由融而產〞這種產融結合模式或者金融業(yè)當中不同業(yè)務的綜合經營模式。與典型的產融型企業(yè)集團比較，混業(yè)企業(yè)集團主要是工商企業(yè)主導的企業(yè)集團，集團有金融機構，但在集團不占主導地位，如資產規(guī)模小和機構數量少，以及在行業(yè)的影響不大，而且金融機構與集團企業(yè)是相互持股，而不是被集團母公司控股，不屬于典型的產融型企業(yè)集團。但是只要在這類企業(yè)集團由工商業(yè)母公司控股金融子公司或者與金融機構相互持股，就應該認定其屬于產融結合型企業(yè)集團了。第二次世界大戰(zhàn)后，興旺國家60年代的第三次合并浪潮最主要特征就是企業(yè)普遍實行經營多樣化組成混業(yè)集團，即廣泛滲入與其原來經營業(yè)務很少或毫無聯(lián)系的產業(yè)部門，而且很多采用合并或控股現成企業(yè)的方式向其他部門擴。這股浪潮最先在美國涌起，以后逐漸涉及西歐各國和日本。企業(yè)實行經營多樣化有各種各樣的動機。主要是：①原來經營部門的市場容量已達飽和狀態(tài)，或生產集中和壟斷程度已經很高，便把積累的資本投向其他部門以獲取高額利潤;②適應市場供需的變化，減少風險，獲得穩(wěn)定利潤;③戰(zhàn)后科技進步使產業(yè)構造不斷變化，把資本轉向新興部門或利潤率較高的部門，以確保投資平安;④合并現成企業(yè)，迅速擴大企業(yè)的經濟力量，增強競爭能力;⑤買進賣出企業(yè)，進展投機性投資，謀求財務上的利益。企業(yè)實行跨部門擴有兩種形式：一是傳統(tǒng)的康采恩，為了適應市場變化或謀求投資平安，收買一些與經營部門很少或并無聯(lián)系的現成企業(yè)，或自行創(chuàng)立新企業(yè)，但并不改變它經營的主體部門，形成多樣化康采恩。例如，美國鋼鐵公司除生產鋼鐵外，還經營機器制造、化工等部門。這些部門中的企業(yè)，有的是合并來的，有的是自己創(chuàng)立的。二是大企業(yè)為了迅速擴大其經濟力量或謀求財務上的利益，大批收買或控股毫無聯(lián)系的現成企業(yè)，形成雜燴式的聯(lián)合公司或混業(yè)集團。最初實行經營多樣化的是大型工商企業(yè)，到了80年代末90年代大型金融企業(yè)也通過合并或控股開展多樣化經營，如兼營銀行、證券經紀、信托、保險以及多種非金融工商業(yè)務，形成金融混合聯(lián)合企業(yè)或金融集團[70]?，F實當中，混業(yè)企業(yè)集團和傳統(tǒng)的康采恩最容易混淆。國政治經濟學學者一般主，雖然二者都是跨部門的多家企業(yè)的聯(lián)合，但兩者具有顯著的差異：①康采恩所屬企業(yè)之間在生產或職能上都具有或多或少的聯(lián)系，企業(yè)集群中最大者為主體部門?；鞓I(yè)企業(yè)集團那么不同，在集團控股企業(yè)控制之下的，既有在生產或職能上相互聯(lián)系的企業(yè)，也有很多是毫無聯(lián)系的。②康采恩實行跨部門經營，或是自建廠房設備，或是收買現成企業(yè)。混業(yè)企業(yè)集團的控股企業(yè)進展擴那么一般采用合并控股控制現成企業(yè)的方式。③康采恩是生產的聯(lián)合體，是生產和資本的集中。混業(yè)企業(yè)集團所屬企業(yè)并不形成統(tǒng)一的生產組織，側重財務上的聯(lián)合和資本的集中。④在組織管理上，混業(yè)企業(yè)集團實行較康采恩更高的分權體制。但也有學者認為康采恩是由不同經濟部門的眾多企業(yè)聯(lián)合組成的企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟，參與的企業(yè)在服從集團的開展戰(zhàn)略與整體利益前提下保持法律上和經濟上的獨立性，是一種跨國、跨地區(qū)、跨行業(yè)的混業(yè)企業(yè)集團，所以主混業(yè)企業(yè)集團是康采恩的開展和變種。注釋:【作者簡介】晉，男，人，1971年9月生，大學經濟法研究所副教授、碩士生導師，省經濟法研究會常務理事秘書長，美國加州伯克利大學法學院學者，主要研究反壟斷法和公司法?！咀⑨尅縖①]"馬克思恩格斯全集"，第23卷，第688頁，：人民，1972。[②]"馬克思恩格斯全集"，第1卷，第612頁，：人民，1956。[③]"拉法格文選"(下冊)，第212頁，：人民，1985。[④][德]魯道夫·希法亭著："金融資本"，王輔民譯，第106頁，：商務印書館，2007。[⑤]"列寧選集"第2卷，第769頁，：人民。[⑥]慶亮、蓮娜著："產融型企業(yè)集團：國外實踐與中國的開展"，第16頁，：中國金融，2005。[⑦]傅艷著："產融結合之路通向何方"，第11頁，：人民，2003。[⑧]產融結合屬于金融經濟學和開展經濟學理論疇。據筆者考察，雖然興旺國家早在19世紀末就對產融結合、銀企聯(lián)營展開廣泛而又深入的討論和研究，但是我國大陸地區(qū)經濟學界直至20世紀80年代才開場關注這個問題，開場是介紹國外的產融結合理論與實踐，直到90年代才真正開場結合我國實際展開產融結合理論研究。較早如中國社科院金融研究所所長揚教授在"財貿經濟"(1997年第9期)上發(fā)表的"產融結合：興旺國家的歷史和對我國的啟示"和原國家國有資產管理局杰教授在"財經科學"(1997年第5期)上刊發(fā)的"產融結合的體制根底"兩文較有代表性。我國法學界關注產融結合又晚了將近10年，只是在論述金融集團和金融混業(yè)經營相關法律問題是順便提及，此前專門的法學論著尚未面世。[⑨]慶亮、蓮娜著："產融型企業(yè)集團：國外實踐與中國的開展"，第19頁，：中國金融，2005。[⑩]杭生著："產融結合研究"，第1頁，中國金融2000版。[11]傅艷著："產融結合之路通向何方"，第1頁，：人民，2003。[12]黃明著："現代產融結合新論"，第31頁，：中國經濟，2000。[13]傅艷："產融結合簡析"，載"中南財經政法大學學報"2004(1)。[14]王少立："興旺國家產融結合模式變遷及其啟示"，載"商業(yè)時代"，2021(27)。[15]朱暉、進銘："略論當前我國的產融結合"，載"現代財經"，2003(3)。[16]與其說從這幾個方面考察產融結合的涵，倒不如說是產融結合的開展給法學尤其是企業(yè)公司法、金融法和反壟斷法帶來了新的挑戰(zhàn)，要求法學加強對產融結合的研究以解決法律的空白與規(guī)管的為難。[17]我國有由大型工商企業(yè)(一般是中央企業(yè))參股、控股或實際控制金融機構的現象存在，形成產融結合，但是這些產融結合現象游離于金融監(jiān)管之外，是我國潛在的金融風險源。[18]市場經濟力集中也叫企業(yè)結合，我國2021年8月1日實施的"反壟斷法"稱之為經營者集中。企業(yè)合并是經營者集中最重要也最常見的形式。在沒有特別注明情況下，本文將這幾個概念混淆使用。[19]何之邁著："公平交易法專論"，第170-178頁，：中國政法大學，2004。[20]王文宇著："控股公司與金融控股公司法"，第209頁，：中國政法大學，2003。[21]當然，在關注有效性之外，法學更關注產融結合的合規(guī)性，以及由合規(guī)性延伸和保障的社會公正公平性。[22]傅艷："產融結合簡析"，載"中南財經政法大學學報"2004(1)。[23]國有學者主企業(yè)集團根據其部有無產業(yè)資本與金融資本嚴密結合之情形可將其劃分為產業(yè)型、金融型和產融型三類。從反壟斷規(guī)制和金融監(jiān)管視野來看很有理論價值，故作者同意這種劃分。參見慶亮、蓮娜著："產融型企業(yè)集團：國外的實踐與中國的開展"，：中國金融，2005，第59-61頁。[24]一般認為產融結合根據集團控股母公司是金融機構還是工商企業(yè)可以將其分為“由融而產型〞和“由產而融型〞兩類，當然前者更為典型。[25]SeeJeffreyChurch，ConglomerateMergers，in2ISSUESINPETITIONLAWANDPOLICY1503(ABASectionofAntitrustLaw2021).[26]宋建明著："金融控股公司理論與實踐研究"，第318頁，：人民，2007。[27]大陸法系國家多將企業(yè)集團界定為商業(yè)組織，英美法系那么將其視為企業(yè)之間的一種聯(lián)合行為，一般都不認可企業(yè)集團具有法人資格。[28]我國1998年國家工商管理總局發(fā)布的"企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定"明確規(guī)定企業(yè)集團不具備法人資格。然而在反壟斷法主體認定和稅法整體申報上又把企業(yè)集團當作一個完整的市場主體對待。如1998年國家稅務總局發(fā)布的"關于匯總(合并)納稅企業(yè)所得稅假設干根本問題的通知"規(guī)定，匯總(合并)納稅是一個企業(yè)總機構或集團母公司和其分支機構或集團子公司的經營所得，通過匯總或合并納稅申報表，由匯繳企業(yè)統(tǒng)一申報繳納企業(yè)所得稅。[29]也有學者主金融集團和金融控股集團是不同的兩個概念，認為金融控股集團是以產權為紐帶，在母公司或核心機構控制和影響下，由多家具備獨立法人地位的金融機構或非金融機構，形成按照共同利益目標協(xié)調開展，主營金融行業(yè)、規(guī)模龐大的聯(lián)合體。而認為金融集團是主要提供多元化金融效勞，提供包括銀行、證券、保險兩種以上金融效勞的具有獨立法人人格的企業(yè)聯(lián)合體。前者是沒有法人人格的產融結合體，后者是具有法人人格的純金融機構。可參見宋建明著："金融控股公司理論與實踐研究"，：人民，2007，第44-45頁。但是作者認為宋先生的金融集團的概念有欠準確，一般認為金融集團不一定具有獨立法人資格，且廣義上來看，金融集團還可以從事一定的非金融業(yè)務，只不過金融業(yè)務居于主導地位罷了，作者同意這種觀點?？蓞⒁娪轮?金融集團法律問題研究"，：大學，2004，第7頁。這樣看來，宋先生的金融控股集團的概念更符合金融集團的特征，也就印證了二者的同一關系。[30]我國有學者的著作就以金融企業(yè)集團這一概念為名，如黎四奇博士的博士論文就是如此。參見黎四奇著："金融企業(yè)集團法律監(jiān)管研究"，：大學，2006。[31]Article2ofDirective2002/87/EC.轉引自勇著："金融集團法律問題研究"，第5頁，：大學，2004。[32]InternationalOrganiziationofSecuriitesmissions，PrinciplesfortheSupervisionofFinancial.[33]CapitalAdequacyPrinciplesPaper，SupervisionofFinancialConglomerates，Para.10，2007.p.16.[34]作者認為狹義的金融集團指的是從事多元化金融業(yè)務且主要業(yè)務為銀行、證券和保險業(yè)務中至少兩種業(yè)務的金融實體。廣狹義之分主要取決于一產融別離還是產融結合政策。狹義反映的是金融綜合經營，廣義反映的是金融與產業(yè)跨業(yè)經營。本文研究產融結合的法律規(guī)制，所以采廣義理解。[35]SeeJeffreyChurch，ConglomerateMergers，in2ISSUESINPETITIONLAWANDPOLICY1503(ABASectionofAntitrustLaw2021).[36]勇著："金融集團法律問題研究"，第8頁，：大學，2004。[37]龍衛(wèi)球、發(fā)啟著："于聯(lián)合中求開展—企業(yè)集團法律透視"，第3頁，：人民，1995。[38][美]克利夫德.E.凱爾什著："金融效勞業(yè)的革命：解讀銀行、共同資金以及保險公司的角色變換"，第114頁，恒等譯，：西南財經大學，2004。[39]SeeHelmutM.Dietl，CapitalMarketsandCorporateGovernanceinJapan，GermanyandUnitedStates，Routledge，London，(1998)，P.19.[40]詳見勇著："金融