試論公權(quán)力的不法侵入及防范

..PAGE2.v.試論公權(quán)力的不法侵入及防范就因?yàn)檫@個(gè)微小的漏洞，每個(gè)人的自由都遲早會(huì)喪失?！麪柕寝D(zhuǎn)引自[英]弗里德利希轉(zhuǎn)引自[英]弗里德利希?馮?哈耶克著?自由秩序原理?，鄧正來譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，1997年版，第260頁。[摘要]在我們今天社會(huì)主義法治建立的進(jìn)程中，總體上各方面都有長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是，不容無視的是現(xiàn)實(shí)中仍然存在一些明顯不和諧的地方。這需要我們法律人乃至全體社會(huì)成員共同努力，逐步完善。本文試圖從公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系及制度建立的角度探討如何防范公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的不法侵入，以圖對(duì)我國法治建立的實(shí)踐有所裨益。[關(guān)鍵詞]公權(quán)力私權(quán)利不法侵入防范一、公權(quán)力及其相關(guān)概念所謂公權(quán)力(下文中“權(quán)力〞與此為同一概念)是相對(duì)于“私權(quán)利〞(下文中“權(quán)利〞與此為同一概念)，從而為了明確區(qū)分“國家權(quán)力〞與公民個(gè)人“私權(quán)利〞而提出的一個(gè)概念。權(quán)力與英文中的“power〞相對(duì)應(yīng)，關(guān)于權(quán)力的概念，中外理論界說法不一。有“能力說〞、“強(qiáng)制意志說〞等等。綜觀各種觀點(diǎn)，公權(quán)力(即國家權(quán)力)是指“一定國家組織機(jī)構(gòu)體系憑借和利用其所占有的社會(huì)資源，而得以控制一定社會(huì)生活狀況的支配和影響能力系統(tǒng)〞。孫國華X景文主編?法理學(xué)?，中國人民大學(xué)，1999年版，第144頁。根據(jù)權(quán)力的職能，可以把國家權(quán)力分為“立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)〞。從其運(yùn)行的過程看，公權(quán)力具有以下特征：1、特殊的強(qiáng)制性。它一般是沿著“命令——服從〞的單向性軌跡運(yùn)行的。2、公益性。權(quán)力的設(shè)定和行使必須執(zhí)行一定的社會(huì)公共職能，“權(quán)力的社會(huì)公共性也支持著國家的合法性〞。同上，第144頁。3、公權(quán)力具有擴(kuò)X性。孟德斯鳩曾經(jīng)說過，“(但是)一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)歷。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。〞[法]孟德斯鳩著，X雁深譯?論法的精神?上冊(cè)，商務(wù)印書館，1997年版，第154頁?，F(xiàn)代法哲學(xué)的研究也說明：“權(quán)力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標(biāo)志……在權(quán)力可以通行無阻的社會(huì)制度中，開展趨勢(shì)往往是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝削弱者。〞孫國華X景文主編?法理學(xué)?，中國人民大學(xué)，1999年版，第144頁。同上，第144頁。[法]孟德斯鳩著，X雁深譯?論法的精神?上冊(cè)，商務(wù)印書館，1997年版，第154頁。[美]博登海默著，鄧正來譯?法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法?，中國政法大學(xué)，1999年版，第360頁。所謂私權(quán)利從法律的意義上講，就是指法律所確認(rèn)的主體自由的行事空間，這種由法律所確認(rèn)的自由空間，是“……一種自由；包括權(quán)利主體的意志自由和行動(dòng)自由，主體在行使權(quán)利時(shí)不受法律上的干預(yù)，主體做或不做一定行為不受他人的強(qiáng)使〞。X文顯?法理學(xué)?，法律，1997年版，第114頁。 這個(gè)自由的空間不單單是為其他人設(shè)立的，也是為公權(quán)力設(shè)立的，公權(quán)力運(yùn)行至此應(yīng)當(dāng)休止。這在實(shí)踐中就要求我們的“公權(quán)力的行使者〞把自己的活動(dòng)嚴(yán)格限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，除非有法律的規(guī)定公權(quán)力不能涉足“私權(quán)〞領(lǐng)域。然而現(xiàn)實(shí)卻不盡如此。例如前段時(shí)間影響很大的XX黃碟事件，再如中青在線所報(bào)道的一個(gè)事件：2003年11月18日晚，某市某鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)〔女〕，因事住宿于某賓館，半夜遇公安部門掃黃查房，其說明身份并要求給予穿戴時(shí)間，但隨后即被巡警拽至室外并被錄像。其間雙方發(fā)生糾纏，事后該女被診斷為左臂外傷。在有關(guān)媒體介入之后，公安部門欲以私下抱歉作為了結(jié)。但當(dāng)事人要求到工作單位公開抱歉并恢復(fù)名譽(yù)、交還錄像帶賠償醫(yī)療費(fèi)用并給予適當(dāng)?shù)木駬嵛康囊笾敝?004年1月初仍未得到滿足。等等類似事件在我們身邊屢見不鮮，其實(shí)說明了這樣一個(gè)問題：公權(quán)力在運(yùn)行過程中缺乏必要的限制，公民的權(quán)利往往受到不法侵害，且往往由于侵害之后只能自認(rèn)倒霉或在投訴無門的無果之后自認(rèn)倒霉。故此應(yīng)該弄清公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系，以便找出問題癥結(jié)之所在，并從理論上給出對(duì)策。X文顯?法理學(xué)?，法律，1997年版，第114頁。 二、公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系由于公權(quán)利本身所具有的一系列的特征，使得其無論于何時(shí)何領(lǐng)域與私權(quán)利相遇時(shí)都表現(xiàn)的格外強(qiáng)大，以至給人們?cè)斐闪艘环N錯(cuò)覺，形成了一個(gè)誤解：公權(quán)力決定私權(quán)利。在公權(quán)力面前私權(quán)利具有永遠(yuǎn)服從的第二性。事實(shí)果真如此嗎？答案是非常明確的：從權(quán)力和國家產(chǎn)生的過程和方式看，人類文明史上許多理論都可以從不同側(cè)面說明這個(gè)問題，權(quán)利本位理論是最經(jīng)典的之一。權(quán)利本位理論的內(nèi)涵：其一，它是解決公民和國家關(guān)系的理論。認(rèn)為公民有權(quán)主宰國家，國家以保證公XX人地位的獲得為絕對(duì)義務(wù)。正如X文顯在?“權(quán)利本位〞之語意和意義分析?一文中指出：“權(quán)利是國家通過法律予以成認(rèn)和保護(hù)的利益及權(quán)利主體根據(jù)法律作出選擇以實(shí)現(xiàn)其利益的一種能動(dòng)手段。〞原文載?中國法學(xué)?，1990年，第4期。其二，它是解決權(quán)力與權(quán)利互動(dòng)關(guān)系的理論。公權(quán)力的行使以為公民創(chuàng)設(shè)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件為目的，權(quán)利行使如果背離了公利得到保障的宗旨，權(quán)力便應(yīng)受到改造。權(quán)力以私權(quán)利為運(yùn)行界限，而兩權(quán)界限以法律明定之?！皺?quán)利〞從實(shí)質(zhì)上說是一種平等的、橫向的利益關(guān)系，因此，權(quán)利本位是對(duì)抗以縱向絕對(duì)支配為標(biāo)志的“權(quán)力〞本位的一面旗幟。原文載?中國法學(xué)?，1990年，第4期。從性質(zhì)上看，“公權(quán)力乃是私權(quán)利的一種衍生形態(tài)，國家權(quán)力的存在是以維護(hù)一定階級(jí)、集團(tuán)和人們的權(quán)力為前提的。只有為了社會(huì)的普遍權(quán)利，個(gè)別階級(jí)才能要求普遍統(tǒng)治〞。呂世倫文正邦主編?法哲學(xué)論?，中國人民大學(xué)，1999年版，第560頁。盧梭從社會(huì)契約論的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為“(主權(quán))并不是上級(jí)與下級(jí)之間的一種約定，而是共同體和它的各個(gè)成員之間的一種約定〞。[法]盧梭著，何兆武譯?社會(huì)契約論?，商務(wù)印書館，2003年版，第40頁。作為啟蒙思想家，他看到了XX制度下政府權(quán)力應(yīng)當(dāng)是公民賦予的。我們建立的是社會(huì)主義XX法治國家，就更要強(qiáng)調(diào)“人民是權(quán)力的唯一源泉〞。但是，“私權(quán)利〞在公權(quán)力面前又明顯處于弱勢(shì)地位，國家權(quán)力是保護(hù)個(gè)人權(quán)利最有效的工具，即個(gè)人權(quán)利的保護(hù)神。而同時(shí)，又是個(gè)人權(quán)利的最大最危險(xiǎn)的侵害者。作為公權(quán)力，不應(yīng)當(dāng)無限膨脹以至于“不當(dāng)〞乃至不法地侵入私權(quán)利的領(lǐng)域，只有這樣才能保證公權(quán)力的“呂世倫文正邦主編?法哲學(xué)論?，中國人民大學(xué)，1999年版，第560頁。[法]盧梭著，何兆武譯?社會(huì)契約論?，商務(wù)印書館，2003年版，第40頁。權(quán)利和權(quán)力的關(guān)系問題實(shí)質(zhì)是人及其組成的社會(huì)與公權(quán)主體的關(guān)系問題。因?yàn)闄?quán)利主體歸根結(jié)底是社會(huì)的個(gè)體，而權(quán)力享有者是公權(quán)者。無論從發(fā)生還是從社會(huì)運(yùn)作過程來看，權(quán)利都是根源的東西，權(quán)力那么是派生的(從兩者關(guān)系意義上說)。由此：第一，作為權(quán)利主體的社會(huì)全體成員都應(yīng)該是平等的，不應(yīng)當(dāng)受到任何歧視。權(quán)利主體在行使其權(quán)利的過程中，只受法律所規(guī)定的限制，而確定這種限制的唯一目的在于保證對(duì)其他主體的權(quán)利給以應(yīng)有的、同樣的成認(rèn)、尊重和保護(hù)，以創(chuàng)造一個(gè)盡可能使所有主體的權(quán)利都得以實(shí)現(xiàn)的自由而公平的法律秩序。第二，在法無明文制止的情況下，應(yīng)當(dāng)作出對(duì)私權(quán)利的有利推定。即成認(rèn)“法不制止即自由。〞權(quán)利的法律意義就在于它是具體的權(quán)利主體按照自我意志來滿足其個(gè)人利益的行為的法律可能性，是法律所確認(rèn)的并受到國家嚴(yán)格保護(hù)的自由。第三，權(quán)利的行使除非影響他人正當(dāng)權(quán)利不受任何干預(yù)。每一個(gè)社會(huì)成員都被給予一個(gè)私人的“空間〞，在這個(gè)空間內(nèi)，個(gè)人可以隨心所欲自由行動(dòng)，只要這個(gè)自由沒有損及他人所同樣擁有的這種自由，那么個(gè)人的所作所為就不受干預(yù)。三、理論和實(shí)踐面臨的任務(wù)據(jù)此，觀照我們所處的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，盡管在這方面取得了并且正在取得著巨大的成就，然而也不難發(fā)現(xiàn)其中的差距和缺乏。筆者認(rèn)為，在防范公權(quán)力的不法運(yùn)行上，還需要進(jìn)一步探討，在理論上不斷建樹，在實(shí)踐中形成如下的具體制度體系。首先，權(quán)力的休止符——權(quán)利。權(quán)力的行使以權(quán)利為界限，以權(quán)利制約權(quán)力。既然權(quán)力的目的在于保護(hù)權(quán)利，那么權(quán)利就應(yīng)當(dāng)是權(quán)力作用的邊界，權(quán)力不能侵犯權(quán)利。限制國家權(quán)力的價(jià)值目標(biāo)，是為了有力地保障公民的權(quán)利，決不能使限制權(quán)力本身產(chǎn)生對(duì)公利的更大傷害。公民的根本權(quán)利是最高的法律并以此限制立法權(quán)，只有立法權(quán)基于社會(huì)公益才能對(duì)這些權(quán)利加以必要的限制，并承受憲法審查。同樣，在行政和司法方面，也必然要以公民的權(quán)利為最高準(zhǔn)那么。這就要求權(quán)力的取得要合法化。對(duì)于公權(quán)力而言，無法律授權(quán)即無權(quán)力，且一般情況下只能在授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力。亦即公權(quán)者的權(quán)力具有附屬性，不能自己制造權(quán)力。否那么，權(quán)力在公權(quán)者手中與刀槍在強(qiáng)盜手中無異。當(dāng)法律對(duì)公權(quán)力規(guī)定必要的自由裁量幅度時(shí)，必須充分考慮到并盡量防止對(duì)私權(quán)利的侵害可能；當(dāng)公權(quán)力實(shí)施自由裁量時(shí)，并不意味著可以任意對(duì)待私權(quán)利。其次，權(quán)力的伴生物——責(zé)任。如前文所述，只要是公權(quán)力就具有支配權(quán)利的能力，因之也就無法消除其不法的可能性，這就需要形成權(quán)力侵害的預(yù)防機(jī)制，通過嚴(yán)格的公權(quán)力的運(yùn)行程序，有效扼制公權(quán)者的恣意，保證公權(quán)者手中的裁量權(quán)能作出理性選擇。并且在公權(quán)力產(chǎn)生之時(shí)起預(yù)設(shè)其責(zé)任于其后，建立起全方位的國家責(zé)任體系。一項(xiàng)權(quán)利可以單獨(dú)存在，但一項(xiàng)權(quán)力無法脫離責(zé)任而單獨(dú)存在，如果不是這樣，“權(quán)力〞就會(huì)成為非法和非理的代名詞。無論是哪種權(quán)力主體，也不管是自己執(zhí)行還是受托代行，只要啟動(dòng)了權(quán)力，就應(yīng)該有相應(yīng)的責(zé)任體系相伴隨。另外，立法應(yīng)當(dāng)持續(xù)、及時(shí)地發(fā)現(xiàn)或補(bǔ)充被遺漏的國家責(zé)任，以防止權(quán)力侵害發(fā)生后卻找不到歸責(zé)依據(jù)的情況發(fā)生。最后，權(quán)利的保護(hù)傘——救濟(jì)。建立權(quán)利保障制度，形成侵害發(fā)生時(shí)的救濟(jì)機(jī)制，其目的是對(duì)XX或不當(dāng)?shù)墓珯?quán)行為所造成的消極后果進(jìn)展補(bǔ)救，以保護(hù)權(quán)利主體的合法權(quán)益不受侵害。因此，要具體設(shè)定排除侵權(quán)行為的途徑，運(yùn)用包括行政救濟(jì)、社會(huì)自治救濟(jì)、仲裁救濟(jì)等多種法律救濟(jì)方式，尤其要突出司法救濟(jì)這一方式。因?yàn)樗痉ň葷?jì)是由當(dāng)事人自己?jiǎn)?dòng)的，具有較大的