《度民法56講基礎(chǔ)版導(dǎo)讀課程》第二課講義專題四到專題七資料課件

2019年度民法56講（基礎(chǔ)版）導(dǎo)讀課程

主講人：孟憲貴新浪微博：眾合孟憲貴法法網(wǎng)：孟憲貴專題四民事主體：自然人、法人與其他組織本專題的重點(diǎn)內(nèi)容包括如下三項(xiàng)，分別是：1、未成年人的監(jiān)護(hù)人及幾種特殊情形下的監(jiān)護(hù)責(zé)任分配；2、宣告死亡；3、法人的分類。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織相關(guān)法理（P35)

民事主體包括自然人、法人與其他組織，在個(gè)別場合下國家也可成為民事主體。

監(jiān)護(hù)就是對(duì)限制行為能力人、無民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)護(hù)和保護(hù)的一種民事法律制度。關(guān)于監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，通說認(rèn)為，監(jiān)護(hù)即為被監(jiān)護(hù)人利益而設(shè)，并無監(jiān)護(hù)人任何利益，故屬于一種職責(zé)。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織相關(guān)法理（P35)

宣告失蹤是對(duì)一種不確定的自然事實(shí)狀態(tài)的法律確認(rèn)，目的在于結(jié)束失蹤人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，保護(hù)失蹤人的利益兼及利害關(guān)系人的利益。

宣告死亡旨在解決因失蹤人生死不明而引起的民事關(guān)系的不確定問題，重在保護(hù)被宣告死亡人的利害關(guān)系人的利益。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆（P36)（一）未成年人的監(jiān)護(hù)人1、法定監(jiān)護(hù)人（三個(gè)順位）（1）父母（因出生而始，父母離婚并不影響其成立）（2）祖父母、外祖父母（父母均不在人世或均喪失監(jiān)護(hù)能力的，無人數(shù)限制、一人或數(shù)人均可）（3）成年兄、姐（祖父母、外祖父母均不在人世或喪失監(jiān)護(hù)能力的，無人數(shù)限制、一人或數(shù)人均可）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆（P36)（一）未成年人的監(jiān)護(hù)人1、法定監(jiān)護(hù)人

注意：彼此之間發(fā)生爭當(dāng)或推脫擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的爭議的，應(yīng)該協(xié)議解決；協(xié)議不成，可由有關(guān)組織（即未成年父母所在單位或未成年人住所地的居委會(huì)、村委會(huì)）指定；對(duì)指定不服的，可以訴請(qǐng)法院指定；一經(jīng)指定不得擅自變更，否則，由變更前后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶監(jiān)護(hù)責(zé)任。（《民通意見》第18條）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆（P36)（一）未成年人的監(jiān)護(hù)人2、指定監(jiān)護(hù)人

如上述法定監(jiān)護(hù)人不存在，未成年人的其他親（親屬）友（朋友）也可以擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人，但需具備如下兩個(gè)條件：（1）本人同意（2）征得有關(guān)組織（即未成年人父母所在單位或未成年人住所地的居委會(huì)、村委會(huì)）同意

如果沒有此類親友出面，則最終由上述有關(guān)組織擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆(P36)（一）未成年人的監(jiān)護(hù)人3、委托監(jiān)護(hù)《民通意見》第22條，法定或指定監(jiān)護(hù)人在自己不方便的時(shí)候，也通過委托協(xié)議將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托他人履行，此時(shí)成立委托監(jiān)護(hù)。

注意：未成年人在學(xué)校、幼兒園生活、學(xué)習(xí)期間，教育機(jī)構(gòu)并非其監(jiān)護(hù)人。教育機(jī)構(gòu)只負(fù)有教育、管理職責(zé)，監(jiān)護(hù)責(zé)任不會(huì)轉(zhuǎn)移到學(xué)校。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織【歷年真題10】小學(xué)生小杰和小濤在學(xué)校發(fā)生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2019-3-24，單）（P36)A、陳某未盡職責(zé)義務(wù)，應(yīng)由陳某承擔(dān)賠償責(zé)任B、小杰父母的監(jiān)護(hù)責(zé)任已轉(zhuǎn)移到學(xué)校，應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任C、學(xué)校和小杰父母均有過錯(cuò)，應(yīng)由學(xué)校和小杰父母承擔(dān)連帶賠償責(zé)任D、學(xué)校存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織【答案解析】小杰是侵權(quán)人，由其父母作為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，學(xué)校對(duì)于小濤負(fù)有安保義務(wù)，未盡該義務(wù)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任；學(xué)校從來都不是未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，即使是寄宿制學(xué)校亦是如此?！敬鸢浮緿2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織【歷年真題11】關(guān)于監(jiān)護(hù)，下列哪一表述是正確的？（2019-3-2，單）(P37）A、甲委托醫(yī)院照料其患精神病的配偶乙，醫(yī)院是委托監(jiān)護(hù)人B、甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間，甲的監(jiān)護(hù)職責(zé)全部轉(zhuǎn)移給幼兒園C、甲喪夫后攜幼子乙改嫁，乙的爺爺有權(quán)要求法院確定自己為乙的法定監(jiān)護(hù)人D、市民甲、乙之子丙5周歲，甲乙離婚后對(duì)誰擔(dān)任丙的監(jiān)護(hù)人發(fā)生爭議，丙住所地的居民委員會(huì)有權(quán)指定2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織【答案解析】幼兒園并非監(jiān)護(hù)人；父母一方死亡的，另一方為唯一法定監(jiān)護(hù)人，其他人沒有擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人的機(jī)會(huì)，更無須指定；父母離婚的，雙方仍然是孩子的監(jiān)護(hù)人，至于誰來與孩子一起生活，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由法院裁決，不存在指定監(jiān)護(hù)的問題。【答案】A2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆（P37)（三）監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

注意：非為被監(jiān)護(hù)人的利益，監(jiān)護(hù)人不得處分其財(cái)產(chǎn)【例題1】童非乃一著名童星，收入頗豐，其父童格欲從其收入中拿出1萬元，資助生活困難的弟弟童安（即童非之叔父），問：可否？不可【例題2】阮玉乃一著名童星，片酬頗豐，其母阮玲從其收入中拿出部分現(xiàn)金為其父買了一幢房子，問，該行為的效力？無效（注意：非指買賣合同的效力）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆(P38)（四）監(jiān)護(hù)人的法律責(zé)任

監(jiān)護(hù)人怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或積極侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益所引致的法律責(zé)任：（1）致使被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任（2）依有關(guān)人員或單位申請(qǐng)，法院可撤銷其監(jiān)護(hù)資格2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆(P38)（五）幾種特殊情形下的監(jiān)護(hù)責(zé)任分配1、父母離婚后的責(zé)任分擔(dān)（必讀法律法規(guī)匯編P20）《民通意見》第158條：夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。

結(jié)論：同該子女共同生活的一方獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任，不足部分由另一方承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆(P38)（五）幾種特殊情形下的監(jiān)護(hù)責(zé)任分配2、委托監(jiān)護(hù)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)（必讀法律法規(guī)匯編P5）

（1）原則上由監(jiān)護(hù)人（委托人）承擔(dān)；

（2）委托人與受托人之間另有約定的，仍應(yīng)由監(jiān)護(hù)人對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，爾后監(jiān)護(hù)人可依約向受托人追償；

（3）受托人在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)確有過錯(cuò)的，由委托人與受托人對(duì)第三人負(fù)連帶賠償責(zé)任。（《民通意見》第22條）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆(P39)（五）幾種特殊情形下的監(jiān)護(hù)責(zé)任分配5、18周歲上下的變通問題（必讀法律法規(guī)匯編P20）（1）侵權(quán)時(shí)不滿18周歲，訴訟時(shí)已滿18周歲：①有經(jīng)濟(jì)能力的，由本人承擔(dān)責(zé)任；②無經(jīng)濟(jì)能力的，仍適用《民法通則》第133條。

備注：《民通通則》第133條第2款：有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。（必讀法律法規(guī)匯編P19）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織一、監(jiān)護(hù)☆☆(P39)（五）幾種特殊情形下的監(jiān)護(hù)責(zé)任分配5、18周歲上下的變通問題（必讀法律法規(guī)匯編P20）（1）侵權(quán)時(shí)已滿18周歲的，又分三種情況：（《民通意見》第161條第2款）

①原則上由本人承擔(dān)，不適用《民法通則》第133條；

②無經(jīng)濟(jì)收入的，撫養(yǎng)人墊付；

③墊付有苦難的，可判決或調(diào)解延期給付。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織二、宣告失蹤☆☆（P39)（一）條件1、有失蹤事實(shí)2、上述事實(shí)持續(xù)滿2年（二）程序1、申請(qǐng)人：利害關(guān)系人（近親屬及其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人；注意：無先后順序）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織二、宣告失蹤☆☆(P40)（二）程序2、法院受理與宣告（1）受理：失蹤人住所地或最后居住地的基院；不一致后者。（2）公告：3個(gè)月2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織二、宣告失蹤☆☆(P40)（三）效力：指定財(cái)產(chǎn)代管人1、誰擔(dān)當(dāng)財(cái)產(chǎn)代管人

近親屬及親友均可擔(dān)當(dāng)，并無順序、人數(shù)限制；有爭議的，由法院依有利于失蹤人財(cái)產(chǎn)的原則指定，不能、不宜作代管人的除外。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織二、宣告失蹤☆☆（P40)（三）效力2、財(cái)產(chǎn)代管人的法律地位☆☆☆（1）實(shí)體地位：處分失蹤人財(cái)產(chǎn)（2）訴訟地位：直接以自己的名義參訴（《民通意見32條》）（3）法律責(zé)任：怠于履行職責(zé)或侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其他利害關(guān)系人可申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人（《民通意見》35條第2款）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織三、宣告死亡☆☆☆（P41）（一）情形1、下落不明滿4年2、因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年3、因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明不可能生存的，立刻2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織三、宣告死亡☆☆☆（P41)（二）申請(qǐng)1、申請(qǐng)人：利害關(guān)系人但有順序限制；順序是：（1）配偶（2）父母、子女（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女（4）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人（《民通意見》25條）2、受理：同宣告失蹤3、公告：情形1、2的，公告期為1年

情形3的，公告期為3個(gè)月2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織三、宣告死亡☆☆☆（P41)（三）宣告死亡日期的確定：判決宣告之日（四）死亡宣告的效力1、妻離：與妻子的婚姻關(guān)系自動(dòng)解除2、子散：一方有權(quán)單方送養(yǎng)子女3、家破：個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)發(fā)生繼承4、人亡：視為自然死亡，喪失民事主體資格2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織三、宣告死亡☆☆☆(P41)（五）死亡宣告被撤銷的效力1、權(quán)利能力

若與自然事實(shí)狀態(tài)不符，則應(yīng)以自然事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)，此時(shí)死亡宣告的效力，原則上，死亡宣告判決所引起的法律后果仍然有效，但如果該后果與該人自然死亡前所實(shí)施的民事法行為相抵觸，則以后者為準(zhǔn)。（《民通意見》36條第2款）

2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織三、宣告死亡☆☆☆（P42）（五）死亡宣告被撤銷的效力2、婚姻關(guān)系

（1）配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系自行恢復(fù)

（2）配偶再婚且后一婚姻正在存續(xù)的，不得自行恢復(fù)

（3）配偶再婚但又離婚或再婚后配偶死亡的，也不得自行恢復(fù)2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織三、宣告死亡☆☆☆（P42)（五）死亡宣告被撤銷的效力3、收養(yǎng)關(guān)系

其子女被他人依法收養(yǎng)的，僅以未經(jīng)本人同意為由而主張收養(yǎng)無效者，一般不準(zhǔn)許；但收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人同意的除外。4、財(cái)產(chǎn)關(guān)系

（1）依繼承取得財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)返還原物

（2）原物不存在的，適當(dāng)補(bǔ)償

（3）原物已為第三人合法取得的，第三人無返還義務(wù)2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織

【歷年真題12】甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產(chǎn)。后乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產(chǎn)。丙與戊再婚后因車禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產(chǎn)?，F(xiàn)甲重新出現(xiàn)，法院撤銷死亡宣告。下列哪種說法是正確的?（2019-3-2，單）（P43)A、丁應(yīng)將其從甲、乙、丙處繼承的全部財(cái)產(chǎn)返還給甲B、丁只應(yīng)將其從甲、乙處繼承的全部財(cái)產(chǎn)返還給甲C、戊從丙處繼承的全部財(cái)產(chǎn)都應(yīng)返還給D、丁、戊應(yīng)將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財(cái)產(chǎn)返還給甲2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織

【答案解析】丁既有對(duì)甲的法定繼承，也有乙的代位繼承，以及對(duì)于母親丙的法定繼承，前兩份財(cái)產(chǎn)固然需要返還給甲，但后一個(gè)繼承中，只有部分財(cái)產(chǎn)與甲有關(guān)系（丙從甲那里繼承來的），還有丙自己的財(cái)產(chǎn)，這一部分自然無需返還給甲，A錯(cuò)；戊對(duì)于妻子丙的法定繼承，固然有一部分是丙繼承先夫甲的財(cái)產(chǎn)，但也有一部分本來就是丙的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，所以這一部分無需返還給甲，C錯(cuò)；分析至此，D也就正確了。D正確，B也就錯(cuò)了，因?yàn)锽遺漏了D項(xiàng)所述部分。

【答案】D2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織三、宣告死亡☆☆☆（P43)（七）宣告死亡和宣告失蹤的關(guān)系（必讀法律法規(guī)匯編P9）

依《民通意見》第25條、29條，二者關(guān)系有如下四點(diǎn)：1、宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序；2、申請(qǐng)人只申請(qǐng)宣告失蹤的，即使符合宣告死亡的條件，也應(yīng)當(dāng)宣告失蹤；3、第一序位且同一順序申請(qǐng)人有的申請(qǐng)宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，應(yīng)宣告死亡；4、第一序位且同一順序申請(qǐng)人有申請(qǐng)宣告死亡，有申請(qǐng)宣告失蹤的，應(yīng)宣告死亡。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織六、法人的分類☆☆☆（P44)2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織六、法人的分類☆☆☆（P45）【例題1】有限責(zé)任公司屬于下列哪一類或哪幾類法人？A、企業(yè)法人B、社團(tuán)法人C、營利法人D、私法人【答案】ABCD【例題2】基金會(huì)屬于下列哪一類或哪幾類法人？A、社團(tuán)法人B、財(cái)團(tuán)法人C、社會(huì)團(tuán)體法人D、事業(yè)單位法人【答案】BC2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織七、法人概念下的若干主體及其關(guān)系☆☆(P45)（二）法人機(jī)關(guān)

以股份公司為例，其法人機(jī)關(guān)包括：股東大會(huì)（意思機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)）、董事會(huì)（執(zhí)行機(jī)關(guān)）、監(jiān)事會(huì)（監(jiān)督機(jī)關(guān)）。法人機(jī)關(guān)是法人的組成部分，無獨(dú)立人格，法人機(jī)關(guān)的行為就是法人的行為。法人機(jī)關(guān)對(duì)外以法人名義從事民事活動(dòng)時(shí)，與法人之間屬于民法上的代表關(guān)系。故如無相反證據(jù)，法人機(jī)關(guān)的行為即為法人的行為，法律后果由法人承擔(dān)。財(cái)團(tuán)法人沒有自己的成員，故沒有自己的意思機(jī)關(guān)。此外，監(jiān)督機(jī)關(guān)也不是每一個(gè)法人必設(shè)的機(jī)關(guān)。2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織七、法人概念下的若干主體及其關(guān)系☆☆（P45）（三）法人工作人員

在內(nèi)部，法人工作人員與法人之間屬勞動(dòng)合同關(guān)系或雇傭合同關(guān)系；在外部，工作人員對(duì)外以法人名義從事民事活動(dòng)時(shí)屬委托代理關(guān)系。如一公司法人的一個(gè)業(yè)務(wù)員對(duì)外代理公司簽訂合同時(shí)，需持有公司的授權(quán)委托書，否則可能構(gòu)成無權(quán)代理或表見代理。

《民法通則》43條，法人對(duì)其工作人員的職務(wù)行為要承擔(dān)法律則責(zé)任，但對(duì)職務(wù)行為以外的行為不承擔(dān)責(zé)任。（必讀法律法規(guī)匯編P9）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織七、法人概念下的若干主體及其關(guān)系☆☆（P46)（四）法定代表人

法定代表人如公司的董事長或執(zhí)行董事或總經(jīng)理（《公司法》第13條）

對(duì)外關(guān)系上，法定代表人對(duì)外以法人名義進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，其與法人之間并非代理關(guān)系，而是代表關(guān)系，且其代表職權(quán)來自法律的明確授權(quán)，故不另需法人的授權(quán)委托書。是故，法定代表人對(duì)外的職務(wù)行為即為法人行為，其后果由法人承擔(dān)。并且法人不得以對(duì)法定代表人的內(nèi)部權(quán)限限制對(duì)抗善意第三人（《合同法》第50條）2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織

【歷年真題13】王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名義向乙公司發(fā)出書面要約，愿以10萬元價(jià)格出售甲公司的一塊清代翡翠。王某在函件發(fā)出后2小時(shí)意外死亡，乙公司回函表示愿意以該價(jià)格購買。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未經(jīng)董事會(huì)同意為由拒絕。關(guān)于該要約，下列哪一表述是正確的？（2019-3-3，單）（P46）A、無效B、效力待定C、可撤銷D、有效

【答案】D2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織七、法人概念下的若干主體及其關(guān)系☆☆（P46）（五）分支機(jī)構(gòu)與職能機(jī)構(gòu)

分支機(jī)構(gòu)：最典型的即是分公司（注意：總分公司為一個(gè)公司），在法人授權(quán)范圍內(nèi)能以自己的名義從事營業(yè)活動(dòng)，具有相對(duì)獨(dú)立的民事主體資格。

職能機(jī)構(gòu)：常見的有企業(yè)法人的科室、車間、財(cái)務(wù)部、研發(fā)部、公關(guān)部等，職能機(jī)構(gòu)不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動(dòng)統(tǒng)歸無效。（六）分支機(jī)構(gòu)不同于子公司

母子公司是兩個(gè)獨(dú)立的公司2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織九、個(gè)人（民事）合伙☆☆（P49）（二）個(gè)人合伙的成立以及合伙人的認(rèn)定

4、沒有口頭協(xié)議，但只要提供資金或?qū)嵨锊⒓s定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動(dòng)的，或提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，也照樣視為合伙人。（三）合伙人之間的關(guān)系

對(duì)外連帶，對(duì)內(nèi)按份2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織

【歷年真題14】王東、李南、張西約定共同開辦一家餐館，王東出資20萬元并負(fù)責(zé)日常經(jīng)營，李南出資10萬元，張西提供家傳菜肴配方，但李南和張西均只參與盈余分配而不參與經(jīng)營勞動(dòng)。開業(yè)兩年后，餐館虧損嚴(yán)重，李南撤回了出資，并要求王東和張西出具了“餐館經(jīng)營虧損與李南無關(guān)”的字據(jù)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2009-3-2，單）（P49）A、王東、李南為合伙人，張西不是合伙人B、王東、張西為合伙人，李南不是合伙人C、王東、李南、張西均為合伙人D、王東和張西所出具的字據(jù)無效

【答案】C2023/7/21專題五民事法律事實(shí)：法律行為與事實(shí)行為本專題的重點(diǎn)內(nèi)容包括民事法律事實(shí)的體系以及法律行為的分類，其余部分了解即可。2023/7/212023/7/21專題五民事法律事實(shí)：法律行為與事實(shí)行為四、法律行為的分類☆☆（P57）（一）成立須幾個(gè)方面的意思表示1、單方法律行為：拋棄、訂立遺囑2、雙方法律行為：合同3、共同法律行為：合伙合同、聯(lián)營合同、公司設(shè)立行為2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織

【歷年真題15】甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還款，并對(duì)甲說:“這800元就算給你了?！奔追Q將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的?（2019-3-4，單）（P58）A、甲應(yīng)再還300元B、乙應(yīng)退回500元C、乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元D、乙應(yīng)退還甲500元及銀行存款同期利息2023/7/21專題四民事主體：自然人、法人與其他組織

【答案解析】乙代為清償替甲還款后，取得丙對(duì)甲的標(biāo)的為800元的債權(quán)，乙“這800元就算給你了”的表示屬于贈(zèng)與的意思表示，但贈(zèng)與合同是雙方行為，甲稱將來一定奉還否定了贈(zèng)與合同并對(duì)乙所負(fù)債務(wù)的確認(rèn)。因此，甲償還500元的行為有效，乙無需返還，甲還需再還300元。本題看似復(fù)雜，但只要把握該意思表示的性質(zhì)，則可認(rèn)定該贈(zèng)與合同不成立?！敬鸢浮緼

2023/7/21專題五民事法律事實(shí)：法律行為與事實(shí)行為二、法律行為的分類☆☆（P58）（二）法律行為與原因的關(guān)系1、有因行為（物權(quán)行為）2、無因行為（票據(jù)行為、債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)承擔(dān)合同行為、委托代理關(guān)系中委托人的授權(quán)行為）2023/7/21專題五民事法律事實(shí)：法律行為與事實(shí)行為二、法律行為的分類☆☆（P58)【例題】甲乙之間簽訂一份貨物買賣合同，乙已經(jīng)交貨，甲欠乙的貨款債務(wù)100萬元，于是甲為乙簽發(fā)了一張面額100萬元的轉(zhuǎn)賬支票，爾后乙為還丙的借款所以轉(zhuǎn)讓該支票與丙。后，甲乙之間的買賣合同被宣告無效或被撤銷，問：丙手中的支票有效否？【答案】有效；因?yàn)槠睋?jù)行為與其原因行為的效力彼此分離，原因的效力瑕疵并不影響票據(jù)本身的效力。2023/7/21專題五民事法律事實(shí)：法律行為與事實(shí)行為二、法律行為的分類☆☆（P58）（三）法律行為發(fā)生的效果是財(cái)產(chǎn)性還是身份性1、財(cái)產(chǎn)行為：給付行為、處分行為、負(fù)擔(dān)行為2、身份行為：結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)2023/7/21專題五民事法律事實(shí)：法律行為與事實(shí)行為二、法律行為的分類☆☆（P59）（四）法律行為相互間的附屬關(guān)系

對(duì)于主債務(wù)合同與保證合同而言，前者即是主法律行為，保證合同則為從法律行為2023/7/21專題五民事法律事實(shí)：法律行為與事實(shí)行為二、法律行為的分類☆☆（P59）（五）負(fù)擔(dān)行為與處分行為（難點(diǎn)）1、負(fù)擔(dān)行為：以發(fā)生債權(quán)債務(wù)為其效力的行為（債權(quán)行為或債務(wù)行為）2、處分行為：直接發(fā)生、變更或消滅物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的行為（物權(quán)行為）【例題】甲、乙之間訂立了一份買賣服裝的合同，則該合同行為即為負(fù)擔(dān)行為，后甲交付服裝給乙以及乙交付貨款給甲的行為就是處分行為。2023/7/21專題五民事法律事實(shí)：法律行為與事實(shí)行為二、法律行為的分類☆☆(P59)（五）負(fù)擔(dān)行為與處分行為（難點(diǎn)）2023/7/21專題六意思表示本專題的重點(diǎn)內(nèi)容為效果意思與好意施惠的關(guān)系。其他部分了解即可2023/7/21專題六意思表示二、構(gòu)成要素（P64）

意思表示包括三個(gè)要素即目的意思、效果意思和表示行為。前二者是主觀性質(zhì)的，后者為客觀性質(zhì)的。2023/7/21專題六意思表示

【歷年真題16】教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時(shí)，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價(jià)格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對(duì)乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（2019-3-1-，單）（P65）A、乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B、乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷C、甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者間成立買賣合同，但需乙最后確認(rèn)D、乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同2023/7/21專題六意思表示

【答案解析】本題中，乙認(rèn)為簽字行為屬于簽到，根本沒有與甲發(fā)生買賣關(guān)系或其他法律關(guān)系的意圖（效果意思），故不構(gòu)成承諾的意思表示，所以不成立合同關(guān)系【答案】D2023/7/21專題六意思表示（三）效果意思2、效果意思與好意施惠（P65—P66）

好意施惠的本質(zhì)特征在于當(dāng)事人欠缺法律行為上的效果意思，也沒有受其拘束的意思，所以不會(huì)發(fā)生私法上的效果，所以也就不受民法調(diào)整。

典型的好意施惠關(guān)系：（1）搭便車（2）乘客叫醒另一乘客到站下車（3）順路代為投遞郵件（4）邀請(qǐng)參加宴會(huì)、舞會(huì)、郊游（5）請(qǐng)吃飯、看電影等。又如：婚約屬于道德調(diào)整的范疇，不能產(chǎn)生民事法律關(guān)系，不屬于民事法律事實(shí)。像“甲對(duì)乙說：如果你考生研究生，我就嫁給你”，這種情形屬于婚約，不受我國民法的調(diào)整，不能成立民事法律關(guān)系。2023/7/21專題六意思表示【歷年真題17】下列哪一情形下，乙的請(qǐng)求依法應(yīng)得到支持？（2019-3-1，單）（P66）A、甲應(yīng)允乙同看演出，但遲到半小時(shí)。乙要求甲賠償損失B、甲聽說某公司股票可能大漲，便告訴乙，乙信以為真大量購進(jìn)，事后該支股票大跌。乙要求甲賠償損失C、甲與其妻乙約定，如因甲出軌導(dǎo)致離婚，甲應(yīng)補(bǔ)償乙50萬元，后二人果然因此離婚。乙要求甲依約賠償D、甲對(duì)乙承諾，如乙比賽奪冠，乙出國旅游時(shí)甲將陪同，后乙果然奪冠，甲失約。乙要求甲承擔(dān)賠償責(zé)任2023/7/21專題六意思表示【答案解析】A、B、D項(xiàng)的背后法理是一致的。A項(xiàng)中甲乙相約看演出，是一種普通的情誼行為，不能在當(dāng)事人之間形成有法律約束力的關(guān)系，不受民法調(diào)整，甲在此處的“應(yīng)允”并不構(gòu)成民法意義上的“承諾”，因此遲到半個(gè)小時(shí)不構(gòu)成民法意義上的“違約”，所以乙也無法追究對(duì)方的法律責(zé)任，無權(quán)以遲到為由要求甲賠償損失。B項(xiàng)中甲將股票可能大漲的消息告訴乙，不構(gòu)成意思表示，更不存在欺詐，乙對(duì)此亦不存在信賴?yán)妫虼司鸵宜a(chǎn)生的損失，無權(quán)要求甲予以賠償。D項(xiàng)中甲對(duì)乙的承諾亦屬于普通的情誼行為，乙不得要求甲承擔(dān)賠償責(zé)任，理由同A、B項(xiàng)。

【答案】C2023/7/21專題六意思表示

【歷年真題18】下列哪些情形構(gòu)成意思表示？（2019-3-51，多）（P68）A、甲對(duì)乙說：我兒子如果考上重點(diǎn)大學(xué)，我一定請(qǐng)你喝酒B、潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元C、孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個(gè)人藏書贈(zèng)與好友汪某D、何某向一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)投幣購買飲料2023/7/21專題六意思表示【答案解析】A，好意施惠關(guān)系；B，單方允諾的意思表示；C，遺囑，單方意思表示；D，自動(dòng)售賣機(jī)的標(biāo)價(jià)屬于要約，投幣屬于承諾的意思表示，且構(gòu)成交付行為。

【答案】B、C、D2023/7/21專題七代理☆☆☆

本章為每年司法考試必考點(diǎn)，必須重點(diǎn)掌握。2023/7/21專題七代理☆☆☆相關(guān)法理（P71)

從代理權(quán)限來源角度說，代理分為三類：法定代理、指定代理、委托代理。本章所講為委托代理。2023/7/21專題七代理☆☆☆一、委托代理的特征（P71）（一）代理行為的構(gòu)成1、代理行為首先是雙方法律行為

代理行為是由代理人與第三人之間完成的，該行為

（1）受托人所接受的委托事項(xiàng)是事實(shí)行為與不歸民法調(diào)整的行為的，不屬于代理。（如代寫論文或占座）

（2）單方法律行為也不成立代理。（如拋棄、訂立遺囑）2023/7/21專題七代理☆☆☆一、委托代理的特征（P72）（一）代理行為的構(gòu)成2、代理需要有三方當(dāng)事人，即被代理人（本人）、代理人和相對(duì)人3、代理人主觀上以被代理人的利益而代辦被代理人的事務(wù)，代理的效果及其意圖也要?dú)w屬于被代理人4、代理人原則上以被代理人名義實(shí)施代理行為2023/7/21專題七代理☆☆☆一、委托代理的特征（P72)（二）委托與代理的區(qū)別（難點(diǎn)）

代理是三方（被代理人、代理人與第三人）之間的法律關(guān)系；委托是合同乃兩方（委托人、受托人）之間的法律關(guān)系1、沒有委托，照樣可以發(fā)生代理關(guān)系2、存在委托，受托人從事的不一定是代理行為

結(jié)論：有委托不一定有代理，有代理也不一定有委托。2023/7/21專題七代理☆☆☆一、委托代理的特征（P73）（四）代理與代表的區(qū)別1、代表人與被代表人是一個(gè)民事主體；而代理人與被代理人是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體2、代表人的行為即為被代表人的行為，不發(fā)生效力歸屬問題；而代理人的行為并非被代理人的行為，但其效力歸屬于被代理人3、法定代表人與法人之間為代表關(guān)系；而其他雇員與法人之間為代理關(guān)系2023/7/21專題七代理☆☆☆

【歷年真題19】下列哪一情形構(gòu)成無權(quán)代理？（2009-3-4，單）（P73）A、甲冒用乙的姓名從某雜志社領(lǐng)取乙的論文稿酬據(jù)為己有B、某公司董事長超越權(quán)限以本公司名義為他人提供擔(dān)保C、劉某受同學(xué)周某之托冒充丁某參加求職面試D、關(guān)某代收某推銷員謊稱關(guān)某的鄰居李某訂購的保健品并代為付款

【答案】D2023/7/21專題七代理☆☆☆

【歷年真題20】下列哪些情形屬于代理？（2019-3-53，多）（P73）A、甲請(qǐng)乙從國外代購1套名牌飲具，乙自己要買2套，故乙共買3套一并結(jié)賬B、甲請(qǐng)乙代購茶葉，乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員，告知其是為自己朋友買茶葉C、甲律師接受法院指定擔(dān)任被告人乙的辯護(hù)人D、甲介紹歌星乙參加某演唱會(huì)，并與主辦方簽訂了三方協(xié)議2023/7/21專題七代理☆☆☆

【答案解析】A選項(xiàng)，乙購買3套名牌飲具，其中1套為甲所購，未向銷售者表明代購事實(shí)，屬于隱名代理。B選項(xiàng)，乙明確告知銷售員是為朋友買茶葉，屬于普通的代理行為。C選項(xiàng)屬于指定代理；D選項(xiàng)中甲只是介紹，并未代乙與主辦方簽訂合同（如是，則屬于代理行為），而是與主辦方簽訂了三方協(xié)議，可見不屬于代理行為，就其性質(zhì)有可能屬于經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，也有可能屬于居間業(yè)務(wù)。本題中屬于代理的有A、B、C三個(gè)選項(xiàng)，選之。

【答案】ABC2023/7/21專題七代理☆☆☆三、代理權(quán)的濫用（P74）1、自己代理2、雙方代理3、代理人與第三人惡意串通2023/7/21專題七代理☆☆☆五、幾類特殊代理☆☆☆（P75）

（二）復(fù)代理☆☆

代理人為被代理人的利益將其享有的代理權(quán)轉(zhuǎn)托給他人而產(chǎn)生的代理，是相對(duì)于本代理而言的，其中代理人選任復(fù)代理人的權(quán)利稱為復(fù)任權(quán)。

2023/7/21專題七代理☆☆☆五、幾類特殊代理☆☆☆（P75）

（二）復(fù)代理☆☆1、產(chǎn)生情形（1）被代理人事前授權(quán)（取決于被代理人的意志）（2）事前被代理人同意（取決于被代理人的意志）（3）事后被代理人追認(rèn)（取決于被代理人的意志）（4）緊急情況下，為被代理人之利益

2023/7/21專題七代理☆☆☆五、幾類特殊代理☆☆☆（P75）

（二）復(fù)代理☆☆

【例題】甲委托乙到A市處理一批時(shí)鮮果品。乙到A市后水土不服得重病住院。適逢盛夏，若不及時(shí)處理，該批果品面臨壞掉危險(xiǎn)，而乙又聯(lián)系不上甲，無奈之下，乙委托好友丙代為處理果品售賣事宜。事后，甲表示異議，拒不接受售賣貨款。問：該復(fù)代理是否成立？

【答案】成立

2023/7/21專題七代理☆☆☆五、幾類特殊代理☆☆☆（P75）

（二）復(fù)代理☆☆2、特征（1）由代理人以自己的名義選任（2）是被代理人的代理人而非代理人的代理人（3）代理權(quán)限以代理人的權(quán)限為限（4）有義務(wù)接受被代理人和代理人的雙重指示

2023/7/21專題七代理☆☆☆五、幾類特殊代理☆☆☆（P75)

（二）復(fù)代理☆☆3、代理人在復(fù)代理中的責(zé)任

原則上，復(fù)代理一經(jīng)成立，代理人并不對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)責(zé)，復(fù)代理人自己對(duì)自身的代理行為向被代理人（本人）負(fù)責(zé)。但有如下三種例外：

（1）選任責(zé)任：①人品道德上可靠②具備處理受托事務(wù)的基本技能

（2）指示責(zé)任

（3）轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明的責(zé)任2023/7/21專題七代理☆☆☆五、幾類特殊代理☆☆☆（P77）

（四）表見代理☆☆☆

表見代理與狹義的無權(quán)代理相區(qū)別的唯一要件是：第三人是否有理由相信行為人有代理權(quán)。

2、表見代理的具體構(gòu)成要件

（2）角度二——曾經(jīng)授權(quán)，