刑法學(xué)-第二十章刑法學(xué)分論概述

刑法學(xué)分論：罪狀—罪名—法定刑個(gè)人簡(jiǎn)介：徐偉，男，1963年11月出生，法學(xué)院教授，碩士研究生導(dǎo)師。山東理工大學(xué)企業(yè)法律事務(wù)研究中心執(zhí)行主任。研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法、社會(huì)法和律師實(shí)務(wù)；社會(huì)兼職：山東正大至誠(chéng)律師事務(wù)所律師，淄博仲裁委員會(huì)仲裁員，中國(guó)民主促進(jìn)會(huì)淄博市委社會(huì)法制委員會(huì)主任，山東省社會(huì)法研究會(huì)常務(wù)理事。聯(lián)系方式：聯(lián)系方式：8311493〔小靈通〕；〔〕辦公室〔2號(hào)教學(xué)樓313房間〕：2786629電子信箱：賴貴勇爆炸案——對(duì)特定對(duì)象實(shí)施爆炸造成不特定危害后果的行為應(yīng)如何定性？案件來(lái)源?刑事審判參考?總第22輯1.

案情簡(jiǎn)介，參見(jiàn)20章教輔資料選2.控方的指控—爆炸罪3.被告人的自我辯護(hù)觀點(diǎn)—過(guò)失致人死亡4.

一審法院的判決—成心殺人罪5.二審法院的判決—爆炸罪該案提出的如下問(wèn)題值得我們思考1.被告人的行為究竟如何定性？危害特定對(duì)象？并造成不特定的危害后果？2.其辯護(hù)觀點(diǎn)是否成立？疏忽大意的過(guò)失？過(guò)于自信過(guò)的過(guò)失？3.法院的判決是否正確？成心殺人罪--成心剝奪特定人的生命；爆炸罪—成心實(shí)施爆炸危及不特定人的生命、健康及財(cái)產(chǎn)平安。學(xué)習(xí)刑法學(xué)分論的核心問(wèn)題

學(xué)習(xí)刑法學(xué)分論從根本上就是解決罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪、輕罪與重罪。鄭某某奸淫幼女和猥褻兒童一案？1999年我作為辯護(hù)人參與了省高級(jí)法院鄭某某奸淫幼女和猥褻兒童一案的二審工作。

1.簡(jiǎn)介案情；2.上訴人上訴理由和辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)；3.法院的終審判決；案件的啟示？〔1〕從刑法的立法精神和刑事政策的高度把握案情，提出意見(jiàn)，不宜就事論事?！?〕要堅(jiān)信法律的神圣，保衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，堅(jiān)決而又策略的處理問(wèn)題?！?〕學(xué)以致用，理論與實(shí)踐相結(jié)合，脫離實(shí)踐和實(shí)際的學(xué)習(xí)是空洞、教條和無(wú)用的。2021年國(guó)家司法考試與刑法學(xué)分論的學(xué)習(xí)一、分值單項(xiàng)選擇20題20分，多項(xiàng)選擇和不定項(xiàng)選19題38分，案例分析題22分，共80分。所占分值與往年比較處于平均水平。

二、考點(diǎn)〖以下“〔1〕〞，指單項(xiàng)選擇1分；“〔2〕〞指多項(xiàng)選擇、不定項(xiàng)選2分〗1、卷二選擇題〔58分〕總那么〔17分〕：刑法解釋〔1〕；刑事責(zé)任年齡〔1〕；正當(dāng)防衛(wèi)〔1〕；緊急避險(xiǎn)〔1〕；傷害犯罪中止〔1〕；成心殺人中止與未遂區(qū)別〔2〕；共犯成立〔1〕；教唆犯〔1〕；幫助犯認(rèn)定〔2〕；沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑〔1〕；累犯〔1〕；犯罪數(shù)額計(jì)算〔1〕；自首的"如實(shí)供述"〔2〕；假釋適用條件〔1〕；分那么〔41分〕：為境外竊取國(guó)家秘密罪〔1〕；侵犯著作權(quán)罪〔1〕；保險(xiǎn)詐騙罪未遂〔1〕；交通肇事罪認(rèn)定和時(shí)效中斷〔1〕；修正案七新增非法經(jīng)營(yíng)、偷稅規(guī)定及洗錢罪、組織賣淫罪對(duì)象〔2〕；銷售有毒、有害食品罪及其成心認(rèn)定〔2〕；非法經(jīng)營(yíng)罪定罪〔2〕；綁架加重犯及其處分〔1〕；賭博罪認(rèn)定及搶劫罪結(jié)果加重犯與數(shù)罪的區(qū)別〔1〕；成心毀壞財(cái)物罪與搶劫罪的區(qū)別〔1〕；麻醉方法搶劫罪〔1〕；搶劫結(jié)果加重犯認(rèn)定〔2〕；盜竊罪與詐騙罪區(qū)別〔2〕；職務(wù)侵占罪與盜竊罪區(qū)別〔1〕；使用假幣、信用卡犯罪認(rèn)定〔2〕；包庇罪〔2〕；掩飾、隱瞞犯罪所得罪、幫助消滅證據(jù)罪〔2〕；賄賂罪認(rèn)定〔2〕；修正案七新增斡旋受賄〔2〕；貪污、挪用金額認(rèn)定〔2〕；受賄罪與非罪認(rèn)定〔2〕；行賄共犯〔2〕；敲詐勒索罪及牽連犯、吸收犯〔2〕；單位行賄罪〔1〕；徇私枉法罪〔2〕；2、卷四案例分析〔22分〕主要考點(diǎn)：〔1〕突發(fā)性搶劫罪及其結(jié)果加重犯一罪與成心殺人罪、盜竊罪數(shù)罪的區(qū)別?！?〕共犯的成立條件及其運(yùn)用。成立共同犯罪必須具有共犯的成心和行為。教唆者與被教唆者缺乏共同犯罪的成心，教唆行為與犯罪行為缺乏關(guān)聯(lián)性，不成立共犯?！?〕成立傳授犯罪方法罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，必須“明知〞他人犯罪或犯罪所得的事實(shí)。缺乏成心的，不成立犯罪。〔4〕自首認(rèn)定與處分?！?〕信用卡詐騙罪的認(rèn)定。三、分那么所占分值較高，且集中于常見(jiàn)罪名。卷二刑法分那么考點(diǎn)約40分，占分值的三分之二，且涉及的罪名也就20個(gè)左右。卷四刑法分那么考點(diǎn)占大半分值。分那么考察的罪名主要集中在第四章侵犯財(cái)產(chǎn)罪和第八章貪污賄賂罪兩章中，其他章節(jié)的罪名也是特別常見(jiàn)的，如非法經(jīng)營(yíng)、包庇、洗錢、徇私枉法等。生僻的罪名根本沒(méi)有出現(xiàn)。修正案七新增罪名如關(guān)系密切人受賄罪，只要求知道是否構(gòu)成犯罪。2021年度總那么分值大幅下降、分那么分值大幅上升，這不代表2021年考試的趨向。當(dāng)然對(duì)于總那么根本的知識(shí)點(diǎn)仍應(yīng)當(dāng)同樣重視。第二十章刑法分論概述

第一節(jié)刑法分論與刑法總論的關(guān)系一、刑法分論與刑法總論的關(guān)系刑法典的體系是由總那么和分那么兩大局部組成。參見(jiàn)教輔選2刑法目錄。刑法總那么是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般性規(guī)定〔見(jiàn)教輔選3中華人民共和國(guó)刑法第二章節(jié)選〕，而刑法分那么那么是對(duì)各類、各種不同的犯罪的刑事責(zé)任和刑罰作出具體規(guī)定〔見(jiàn)教輔選4中華人民共和國(guó)刑法第四章節(jié)選〕?？偰敲匆苑帜敲礊橐劳校瑫r(shí)又指導(dǎo)、補(bǔ)充分那么。

與刑法總那么和刑法分那么相適應(yīng)，刑法學(xué)體系由刑法總論與刑法各論兩大局部組成。刑法學(xué)總論，是對(duì)刑法總那么犯罪與刑罰理論一般原理和原那么的闡述及研究，是刑法的根底理論，具有普遍性、概括性特點(diǎn)；刑法學(xué)中的分論，那么是對(duì)具體犯罪構(gòu)成及其法定刑的分析和解釋，是刑法理論的展開(kāi)與應(yīng)用，具有特殊性、直接性特點(diǎn)。刑法各論與刑法總論之間的關(guān)系，等同于刑法總那么和刑法分那么的關(guān)系，是一種一般與特殊、抽象與具體、共性與個(gè)性的關(guān)系。刑法分論不僅受到刑法總論的指導(dǎo)和制約，同時(shí)也對(duì)刑法總論具有重要的作用。(一)刑法分論對(duì)刑法總論的作用１、貫徹與表達(dá)刑法總論的作用。刑法總論所闡述的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理原那么較為抽象和概括，只有通過(guò)刑法各論對(duì)具體罪刑的論述才能使這些原理原那么具體化，便于人們的理解和把握。例如，刑法總論所闡述的犯罪構(gòu)成理論、共同犯罪〔主、從犯〕理論等，就是通過(guò)刑法各論對(duì)各種具體犯罪構(gòu)成要件的分析與說(shuō)明而得到充分貫徹和表達(dá)。參見(jiàn)教輔5段義和案例２、促進(jìn)刑法總論實(shí)踐效應(yīng)的作用刑法總論所研究的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理原那么，雖然對(duì)定罪量刑具有重要作用，但難以解決司法實(shí)踐中的具體犯罪的認(rèn)定和處分問(wèn)題。刑法各論將刑法總論的原理原那么結(jié)合各類各種犯罪情況加以具體化，就使得刑法總論的原理原那么在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮作用，指導(dǎo)司法實(shí)踐，滿足司法實(shí)踐的需要。如，教輔6劉海洋案件。刑事責(zé)任之定罪免刑第三十七條對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮抱歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處分或者行政處分。劉海洋免予刑事處分

6月取得清華畢業(yè)證。見(jiàn)劉海洋案例。３、豐富和開(kāi)展刑法總論的作用刑法分論通過(guò)對(duì)各種具體犯罪問(wèn)題的研究，使得刑法總論的一般原理原那么得以充分展開(kāi)，使原來(lái)抽象、枯燥、概括的內(nèi)容變得形象、生動(dòng)、具體。同時(shí)，刑法各論對(duì)具體問(wèn)題的探討，也往往會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法總論原理原那么的缺乏，從而有助于刑法總論的開(kāi)展和完善。如教輔6自首案例。

(二)刑法總論對(duì)刑法分論的作用１、概括刑法各論的作用。刑法各論主要研究各種各樣的具體犯罪問(wèn)題。這些具體犯罪既有其特殊性，也有其共性。如果我們僅就刑法分論所論述的罪刑問(wèn)題來(lái)認(rèn)識(shí)具體犯罪，就難以從宏觀和整體上把握具體犯罪的實(shí)質(zhì)。如關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任年齡問(wèn)題等。刑法總論通過(guò)對(duì)刑法分論所闡述的形形色色的具體犯罪問(wèn)題進(jìn)行科學(xué)的抽象與概括，提煉出有關(guān)的原理原那么和共性問(wèn)題，從而使我們防止和克服片面性和局限性，能夠全面而深刻地認(rèn)識(shí)具體犯罪問(wèn)題。如，犯罪成心、犯罪過(guò)失、共同犯罪、成心犯罪停止形態(tài)等等。２、指導(dǎo)刑法分論的作用刑法總論關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理、原那么，既然是對(duì)刑法分論所闡述的具體犯罪問(wèn)題的抽象與概括，反過(guò)來(lái)它必然具有指導(dǎo)刑法各論的作用。例如，刑法總論關(guān)于共同犯罪的原理，對(duì)于刑法分論中研究各種具體犯罪的共同犯罪問(wèn)題都具有重要的指導(dǎo)作用。再如，關(guān)于犯罪成心與過(guò)失理論。

３、制約刑法分論的作用刑法分論受刑法總論的標(biāo)準(zhǔn)和約束。因此，刑法分論的研究必須切實(shí)地遵循刑法總論所說(shuō)明的得到公認(rèn)的原理原那么，而不能違背這些原理原那么。例如，刑法總論關(guān)于量刑的一般原那么制約著刑法分論關(guān)于各種具體犯罪的量刑問(wèn)題。后者不能與前者相抵觸。

二、學(xué)習(xí)刑法分論的意義和方法〔一〕學(xué)習(xí)刑法分論的意義1、通過(guò)刑法分論的學(xué)習(xí)，有助于豐富和加深對(duì)刑法總論的理解和把握。在學(xué)習(xí)研究具體犯罪中，可以深入體會(huì)和認(rèn)識(shí)犯罪構(gòu)成理論、正當(dāng)行為、共同犯罪和刑罰的裁量。

2、通過(guò)學(xué)習(xí)刑法分論，可以正確地理解和掌握各種具體犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，有助于司法實(shí)踐中對(duì)刑法的正確適用。首先要區(qū)分罪與非罪。刑法總那么雖然對(duì)犯罪概念、犯罪構(gòu)成作了一般規(guī)定，但僅僅根據(jù)總那么的規(guī)定還不能完全解決罪與非罪的問(wèn)題。因?yàn)榘讣偸蔷唧w的，要區(qū)分罪與非罪，就必須把握各種具體犯罪的概念與特征，掌握具體犯罪與非罪的界限。

刑法分那么對(duì)犯罪的規(guī)定，包含了區(qū)分罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，根據(jù)刑法第303條的規(guī)定，是否以營(yíng)利為目的，是區(qū)分賭博罪與一般賭博行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。根據(jù)刑法第257條的規(guī)定，是否采用暴力，是區(qū)分暴力干預(yù)婚姻自由罪與一般違法行為的標(biāo)準(zhǔn)?？梢?jiàn)，研究罪刑各論有助于掌握罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，從而正確認(rèn)定犯罪。其次，區(qū)分此罪與彼罪是定罪的重要內(nèi)容之一。刑法總那么不可能規(guī)定區(qū)分此罪與彼罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，只有研究罪刑各論，明確各種具體犯罪的概念與構(gòu)成要件，并且比較相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，才能把握此罪與彼罪之間的區(qū)別，做到正確定罪。例如，成心殺人罪與成心傷害罪、搶劫罪與搶奪罪、盜竊罪與貪污罪、詐騙罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等等，其區(qū)別就在于相關(guān)條文的保護(hù)法益不同，因而構(gòu)成要件不同。此外，刑法分那么還對(duì)一些此罪與彼罪的區(qū)分作了特殊規(guī)定。如刑訊逼供行為，如果致人傷殘、死亡的，應(yīng)以成心傷害罪、成心殺人罪論處；沒(méi)有造成這種結(jié)果的，便只能認(rèn)定為刑訊逼供罪。如果不研究罪刑各論，就不可能進(jìn)行正確區(qū)分。再次，司法機(jī)關(guān)在正確定罪之后，還必須做到正確量刑。刑法總那么僅規(guī)定了刑罰的種類和量刑的一般原那么，根據(jù)總那么的規(guī)定還不能對(duì)具體犯罪正確裁量刑罰。只有研究罪刑各論，才有助于正確量刑。因?yàn)樾谭ǚ帜敲锤鶕?jù)各種具體犯罪的危害程度，規(guī)定了相應(yīng)的法定刑；分那么的不少條文對(duì)一種犯罪規(guī)定了幾個(gè)量刑幅度，并且指明了適用各個(gè)量刑幅度的根本條件。參見(jiàn)教輔8.罪刑各論要研究分那么對(duì)法定刑的規(guī)定、適用各個(gè)量刑幅度的根本條件，以及各種具體情節(jié)對(duì)量刑的意義。深入研究各論，才能判處與犯罪相適應(yīng)的刑罰。3、通過(guò)對(duì)刑法分論的學(xué)習(xí)，可以發(fā)現(xiàn)刑法典關(guān)于具體犯罪規(guī)定的缺陷和缺乏，從而提出修改和完善意見(jiàn)，使刑法更適合司法實(shí)踐的需要。如，未成年人〔不滿16〕實(shí)施綁架并致被害人死亡，參見(jiàn)教輔9刑法第17條第一款。前面涉及特別自首的問(wèn)題。(二)學(xué)習(xí)刑法分論的方法１、要注意及時(shí)了解立法和司法的動(dòng)態(tài).學(xué)習(xí)刑法分論，必須關(guān)注司法實(shí)踐中的新情況、新問(wèn)題，及時(shí)地了解和掌握刑事立法動(dòng)態(tài)和新的司法解釋，注重總結(jié)刑法適用中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。參見(jiàn)教輔10關(guān)于“兩搶〞的解釋。

２、要注意抓住重點(diǎn)和難點(diǎn)學(xué)習(xí)刑法分論，主要應(yīng)掌握司法實(shí)踐中的常見(jiàn)罪，多發(fā)罪的犯罪構(gòu)成、罪與非罪的界限和此罪與彼罪的界限。刑法分論中的疑難問(wèn)題，因各種具體犯罪的特征不同而反映在不同方面，但主要同罪與非罪和此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。

３、要注意理論聯(lián)系實(shí)際刑法分論研究的是具體犯罪問(wèn)題，具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。學(xué)好刑法分論，必須堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的研究方法，將具體罪刑理論運(yùn)用于大量的案例分析之中，并通過(guò)案例分析進(jìn)一步消化理解罪刑理論，進(jìn)而提高運(yùn)用法律分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力。加強(qiáng)作業(yè)練習(xí)。第二節(jié)刑法分那么的體系刑法典對(duì)于形形色色的具體犯罪按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)那么進(jìn)行的分類排列，就是刑法分那么的體系。

一、犯罪的分類排列

對(duì)于具體犯罪的分類排列，各國(guó)刑法不盡相同。有的國(guó)家分類比較簡(jiǎn)單，如俄羅斯聯(lián)邦刑法典分那么將犯罪分為12類。有的國(guó)家分類相對(duì)復(fù)雜，如日本現(xiàn)行刑法典分那么將犯罪分為4O類，韓國(guó)刑法典分那么分為42類。

我國(guó)刑法典分那么的體系我國(guó)刑法典分那么對(duì)犯罪采用簡(jiǎn)明的分類方法依次規(guī)定有10章即10類犯罪：危害國(guó)家平安罪；危害公共平安罪；破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪；侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪；侵犯財(cái)產(chǎn)罪；妨害社會(huì)管理秩序罪；危害國(guó)防利益罪；貪污賄賂罪；瀆職罪；軍人違反職責(zé)罪.參見(jiàn)教輔選11。這類犯罪的分類及排列構(gòu)成了我國(guó)刑法典分那么的體系。二、犯罪分類排列的依據(jù)

我國(guó)刑法典分那么對(duì)犯罪進(jìn)行分類，是以犯罪行為所侵犯的同類客體為依據(jù)；對(duì)犯罪進(jìn)行排列，那么主要是以各類各種犯罪的危害程度為依據(jù)。

〔一〕根據(jù)同類客體對(duì)犯罪進(jìn)行分類犯罪的同類客體，是指某一類犯罪所侵犯的我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的某一方面。各國(guó)刑法對(duì)于分那么所規(guī)定的具體犯罪的分類，不僅標(biāo)準(zhǔn)不同，而且繁簡(jiǎn)不一。大陸法系國(guó)家刑法和刑法理論一般以犯罪侵犯的法益為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)犯罪的種類進(jìn)行劃分，即將犯罪分為侵犯公法益的犯罪與侵犯私法益的犯罪，或?qū)⒎缸锓譃榍址竾?guó)家法益的犯罪、侵犯社會(huì)法益的犯罪與侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪我國(guó)刑法典分那么根據(jù)犯罪所侵犯的同類客體的不同，將各種各樣的犯罪區(qū)分為10大類。但凡侵犯國(guó)家平安方面的犯罪，歸為危害國(guó)家平安罪，如背叛祖國(guó)罪、分裂國(guó)家罪、間諜罪等；侵犯社會(huì)公共平安方面的犯罪，歸為危害公共平安罪，如放火罪、爆炸罪、投毒罪、決水罪等；侵犯我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序方面的犯罪，歸為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪,如走私罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、集資詐騙罪等；

侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利方面的犯罪，歸為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，如成心殺人罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪等；侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)方面的犯罪,歸為侵犯財(cái)產(chǎn)罪，如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等；侵犯社會(huì)管理秩序方面的犯罪，歸為妨害社會(huì)管理秩序罪，如妨害公務(wù)罪、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、賭博罪等；

侵犯我國(guó)國(guó)防利益方面的犯罪，歸為危害國(guó)防利益罪，如阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪、阻礙軍事行動(dòng)罪、聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪等；侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性方面的犯罪，歸為貪污賄賂罪，如貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等；侵犯國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)方面的犯罪，歸為瀆職罪,如濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私枉法罪等；侵犯國(guó)家的軍事利益和軍人義務(wù)方面的犯罪，歸為軍人違反職責(zé)罪，如戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪、投降罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪等?！捕掣鶕?jù)犯罪的危害程度對(duì)各類各種犯罪進(jìn)行排列建立科學(xué)的刑法分那么體系，不僅要對(duì)犯罪進(jìn)行正確的分類，而且要在此根底上對(duì)各類各種犯罪進(jìn)行合理的排列。大陸法系國(guó)家刑法和刑法理論在二戰(zhàn)前一般將侵犯國(guó)家法益的犯罪放在首位，將侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪放在最后，但在二戰(zhàn)后，侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪被放在首位，侵犯國(guó)家法益的犯罪放在了最后。我國(guó)刑法典分那么主要是根據(jù)犯罪的社會(huì)危害程度，由重及輕對(duì)犯罪進(jìn)行排列的。首先，在各類犯罪的排列上，危害國(guó)家平安罪的社會(huì)危害性最為嚴(yán)重，因而列為各類犯罪之首。危害公共平安罪的社會(huì)危害程度僅次于危害國(guó)家平安罪，因此緊隨之排列在第二位。其他各類犯罪依次類推。但是，類罪的先后排列順序只是從總體上說(shuō)明社會(huì)危害程度的大小，并不意味著前類犯罪中的每一種具體犯罪的社會(huì)危害性都大于后類犯罪中的具體犯罪的社會(huì)危害性。其次，在各類犯罪中具體犯罪的排列上，除了按照社會(huì)危害程度大小，由重到輕依次編排外，還適當(dāng)考慮了一些具體犯罪的性質(zhì)及其犯罪之間的關(guān)系。刑法分那么在安排各類犯罪中的具體犯罪排列時(shí)，首先考慮的是具體犯罪的社會(huì)危害性和程度。如刑法分那么放火罪、成心殺人罪、搶劫罪等分別規(guī)定在各章之首，就是因?yàn)檫@些犯罪在各章中的社會(huì)危害性往往最大，而將非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、威脅物品危及公共平安罪、強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪、侵占罪等社會(huì)危害性相對(duì)較小的犯罪規(guī)定在各章的后面具體犯罪在各類犯罪中的順序并不是絕對(duì)按照各罪的社會(huì)危害性的大小進(jìn)行排列，刑法分那么同時(shí)還相應(yīng)考慮了具體犯罪之間的內(nèi)在關(guān)系。如，在危害公共平安罪中，在放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪、以危險(xiǎn)非法危害公共平安罪之后規(guī)定失火罪、過(guò)失決水罪、過(guò)失爆炸罪、過(guò)失投毒罪、過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共平安罪，而社會(huì)危害性顯然較大的劫持航空器罪、劫持船只、汽車罪、暴力危及飛行平安罪卻被規(guī)定在其后。再如，在危害公共平安一類犯罪中，放火、決水、爆炸、投毒等犯罪的社會(huì)危害性最為嚴(yán)重，而且均屬于成心以危險(xiǎn)方法危害公共平安的犯罪，因此將它們排在該類犯罪的前面。而工程重大平安事故罪、教育設(shè)施重大平安事故罪，消防責(zé)任事故罪等犯罪屬于過(guò)失危害公共平安罪、社會(huì)危害性相對(duì)較輕，因此將它們排在該類犯罪的后面。又如，過(guò)失殺人罪排在成心殺人罪之后，過(guò)失重傷罪排在成心傷害罪之后。三、犯罪分類排列的意義

(一)在立法方面通過(guò)犯罪的分類排列，建立科學(xué)的刑法分那么體系，說(shuō)明立法者對(duì)各種犯罪性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和刑法保護(hù)的價(jià)值取向，表達(dá)刑法打擊犯罪的重點(diǎn)所在。

(二)在司法方面犯罪的分類排列，有助于司法工作者較為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)各類犯罪的根本特征，把握各類各種犯罪的危害程度，區(qū)分類罪之間及具體犯罪之間的界限，正確地適用刑法。

(三)在刑法理論研究方面

犯罪的分類排列，有利于理論上探討和闡釋各類各種犯罪的立法意圖、一般特征和危害程度，有利于對(duì)類罪和個(gè)罪的深入研究，有利于為司法實(shí)踐中正確定罪量刑提供理論上的指導(dǎo)。

第三節(jié)具體犯罪條文的構(gòu)成

刑法典分那么的根本表現(xiàn)形式是規(guī)定具體犯罪的條文。具體犯罪條文一般由罪狀和法定刑兩局部組成,而罪狀又與罪名密切相關(guān)。罪狀、罪名和法定刑是刑法各論的重要內(nèi)容。一、罪狀罪狀，是指刑法典分那么罪刑式條文對(duì)具體犯罪的根本構(gòu)成特征的描述。根據(jù)罪刑式條文對(duì)罪狀描述方式的不同，我國(guó)刑法理論一般將罪狀分為以下4種：(一)簡(jiǎn)單罪狀簡(jiǎn)單罪狀，即在條文中只簡(jiǎn)單地描述具體犯罪的根本構(gòu)成特征。例如刑法典第232條規(guī)定：“成心殺人的,處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的,處3年以上10年以下有期徒刑。〞該條文中的“成心殺人〞就是簡(jiǎn)單罪狀。使用簡(jiǎn)單罪狀，一般是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為這些犯罪的特征是人所共知的，易于被人理解和把握，無(wú)需法律上作具體描述。簡(jiǎn)單罪狀雖然缺乏對(duì)犯罪構(gòu)成特征的具體描述，但條文簡(jiǎn)練概括，防止繁瑣?！捕硵⒚髯餇顢⒚髯餇?，即在條文中較為詳細(xì)地描述具體犯罪的構(gòu)成特征。例如，刑法典第276條規(guī)定：“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的,毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。〞該條具體描述了此種犯罪的主觀和客觀特征，采用的是敘明罪狀。在我國(guó)刑法中，敘明罪狀占多數(shù)，這是因?yàn)閿⒚髯餇顚?duì)犯罪的特征有詳細(xì)的描述，有助于對(duì)犯罪的認(rèn)定和統(tǒng)一適用法律。(三)引證罪狀引證罪狀，即引用刑法分那么的其他條款來(lái)說(shuō)明和確定某一犯罪的構(gòu)成特征。例如，刑法典第124條第1款規(guī)定了破壞播送電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的罪狀和法定刑，第2款規(guī)定：“過(guò)失犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的處3年以下有期徒刑或者拘役〞。該款規(guī)定的過(guò)失損壞播送電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪就是引用第１款規(guī)定的罪狀來(lái)說(shuō)明和確定其構(gòu)成特征。刑法典分那么條文中關(guān)于“犯前款罪〞的規(guī)定，都屬于引證罪狀。采用引證罪狀是為了防止條款間文字上的重復(fù)。〔四〕空白罪狀空白罪狀，即未在條文中直接說(shuō)明某一犯罪的構(gòu)成特征，而是指出確定該罪需要參照的其他法律、法規(guī)。例如，刑法第325條第1款規(guī)定：“違法文物保護(hù)法規(guī)，將收藏的國(guó)家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈(zèng)送給外國(guó)人的，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處分金。〞該條款僅指明在確定非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪的構(gòu)成特征時(shí)應(yīng)當(dāng)參照文物保護(hù)法規(guī)的規(guī)定，而沒(méi)有直接、具體描述該罪的特征屬于空白罪狀。參見(jiàn)資料選。采用空白罪狀的方式，是因?yàn)檫@些犯罪首先以觸犯其他法規(guī)為前提，行為的具體特征在其他法規(guī)中已有規(guī)定，刑法條文又難以作簡(jiǎn)短表述?？瞻鬃餇畹奶攸c(diǎn)是，參照其他法規(guī)，防止復(fù)雜表述。在我國(guó)刑法中，空白罪狀有兩種表現(xiàn)形式，一種完全空白罪狀，一種是不完全空白罪狀。前者是指刑法分那么條文對(duì)具體的犯罪構(gòu)成行為要件本身末作任何表述，而僅指出參照的法律、法規(guī)或制度。如刑法第132條之規(guī)定，“鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運(yùn)營(yíng)平安事故，造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑〞。后者是指刑法分那么條文對(duì)具體的犯罪構(gòu)成行為要件作出類型化表述，但仍需參照其他有關(guān)的法律、法規(guī)或制度才能予以確定。如刑法第340條之規(guī)定，“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金〞?？瞻鬃餇顚儆陂_(kāi)放型罪狀不過(guò)，我國(guó)的刑法分那么中，沒(méi)有典型的空白罪狀，因?yàn)楸环Q為空白罪狀的條文，在指明了參照法規(guī)的同時(shí)，也描述了局部構(gòu)成要件要素。空白罪狀屬于開(kāi)放型罪狀，容易導(dǎo)致罪行的不確定性，進(jìn)而違反罪刑法定原那么在我國(guó)刑法中，空白罪狀占有相當(dāng)大的比重，究其原因，主要有兩點(diǎn)。參見(jiàn)教輔A第一，有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定往往內(nèi)容較多，而為了保證刑法條文的相對(duì)簡(jiǎn)練，不便對(duì)其特征作出具體表述；第二，空白罪狀所包含的其他法律、法規(guī)對(duì)社會(huì)開(kāi)展變化的反響較快，從而可以使刑法在保持相對(duì)穩(wěn)定的根底上適應(yīng)飛快開(kāi)展的社會(huì)的需要混合罪狀?刑法典分那么的具體犯罪條文也有采用混合罪狀的,即同時(shí)采用兩種罪狀方式對(duì)該罪的構(gòu)成特征進(jìn)行描述。例如，刑法典第341條第2款規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。〞該條的“違反狩獵法規(guī)〞，屬于空白罪狀；其他的描述，具有敘明罪狀的典型特征，因此，非法狩獵罪采用的是混合罪狀。二、罪名〔一〕罪名的概念和分類

罪名，是指法律規(guī)定的某種具體犯罪的名稱，是對(duì)犯罪本質(zhì)特征或主要特征的高度概括。罪名將形形色色的犯罪及構(gòu)成特征概括成一個(gè)簡(jiǎn)單的名稱，便于人們了解和記憶刑法上規(guī)定了哪些犯罪，明確國(guó)家對(duì)危害社會(huì)行為所給予的政治上和法律上的否認(rèn)評(píng)價(jià)，并大致地區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。

罪名的功能

1．概括功能犯罪現(xiàn)象形形色色、千姿百態(tài)。罪名將千姿百態(tài)的犯罪現(xiàn)象進(jìn)行高度的概括，使人們能夠明確刑法上規(guī)定了多少種類的犯罪，能夠通過(guò)罪名來(lái)把握各種具件犯罪，從而正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。

這里的概括有兩層意思：一是將犯罪學(xué)上的各種具體犯罪類型概括成刑法上的一個(gè)罪名。例如，入室盜竊、扒竊、順手牽羊式的竊取等，在犯罪學(xué)上是不同的犯罪類型，但刑法上用“盜竊罪〞這個(gè)罪名來(lái)概括這些行為，使這些行為在刑法上成為一種具體犯罪。二是在罪狀的根底上概括成一個(gè)罪名。例如，刑法第116條規(guī)定：“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。〞該罪狀中所描述的都是對(duì)交通工具進(jìn)行破壞的行為，故將其概括為破壞交通工具罪。2．個(gè)別化功能罪名一方面將形形色色的犯罪行為概括成一個(gè)犯罪，同時(shí)它又使各個(gè)罪名產(chǎn)生獨(dú)特的含義，使罪與罪之間具有嚴(yán)格區(qū)別。如前所述，罪名主要是概括罪狀而形成的，但罪狀通常只是對(duì)行為的描述，故罪名一般也表現(xiàn)為對(duì)行為特征的表述。如放火罪、破壞交通設(shè)施罪、盜竊罪、搶劫罪等等，都是從行為特征上揭示犯罪本質(zhì)的，同時(shí)這種概括也使它們與其他罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。如果對(duì)行為特征的概括還不能使該罪與其他犯罪區(qū)別開(kāi)來(lái)，就要通過(guò)說(shuō)明主觀特征或者其他要素來(lái)使罪名具有個(gè)別化功能。例如，一般認(rèn)為，傷害罪這樣的罪名不能說(shuō)明是成心傷害、還是過(guò)失傷害，因此在確定罪名時(shí)，就分別表述為成心傷害罪與過(guò)失致人重傷罪。罪名的個(gè)別化功能，使得人們能夠區(qū)別此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪。3、評(píng)價(jià)功能罪名不僅能揭示犯罪的本質(zhì)內(nèi)容，起到個(gè)別化作用，還能起一種評(píng)價(jià)作用，即表達(dá)國(guó)家對(duì)某種危害行為的否認(rèn)評(píng)價(jià)以及對(duì)觸犯該罪名的犯罪主體的譴責(zé)。例如，非法拘禁罪，就是國(guó)家對(duì)非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為的否認(rèn)評(píng)價(jià)，同時(shí)也說(shuō)明國(guó)家對(duì)實(shí)施該犯罪行為的犯罪主體的譴責(zé)。一般公民也能利用罪名評(píng)價(jià)某種行為，即如果某種行為觸犯了某種罪名，人們就能評(píng)價(jià)這種行為是為刑法所禁止的危害行為。4．威懾功能罪名的評(píng)價(jià)功能，引申出其威懾功能。罪名表達(dá)了國(guó)家對(duì)某種犯罪行為的否認(rèn)評(píng)價(jià)和對(duì)行為人的譴責(zé)，它就告訴犯罪人及一般人：實(shí)施任何行為都要防止觸犯罪名，這實(shí)際上是給人們提供了一個(gè)行為準(zhǔn)那么，因而起到了一般預(yù)防與特殊預(yù)防的作用。罪名可以分為以下種類１、立法罪名、司法罪名和學(xué)理罪名。這是以罪名的效力為依據(jù)劃分的。

立法罪名，是指立法機(jī)關(guān)在刑法分那么中明確規(guī)定的罪名。參見(jiàn)教輔12.刑法關(guān)于貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的規(guī)定2、司法罪名，是指最高司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋所確定的罪名。如最高人民法院于1997年12月9日經(jīng)審判委員會(huì)第951次會(huì)議討論通過(guò)的?關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定?中所確定的罪名。3、學(xué)理罪名,是指理論上根據(jù)刑法分那么有關(guān)規(guī)定對(duì)具體犯罪所概括出的罪名。如，單位盜竊罪及全國(guó)總工會(huì)建議刑法增“惡意欠薪罪。〞學(xué)理罪名不具有法律效力。

關(guān)于刑法分那么目前罪名的總體數(shù)量修訂刑法施行后，1997年12月25日最高人民檢察院發(fā)布?關(guān)于適用刑法分那么規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)?，共確定了414個(gè)罪名。2002年3月26日，“兩高〞?關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定?新增6個(gè)罪名，同時(shí)減少2個(gè)舊罪名。2003年8月21日“兩高〞?關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(二)?新增4個(gè)罪名。2007年11月6日“兩高〞?關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)?新增14個(gè)罪名。此次“兩高〞?罪名補(bǔ)充規(guī)定(四)?〔二OO九年十月十四日〕新增9個(gè)罪名。參見(jiàn)教輔選。截至目前，刑法分那么共有罪名445個(gè)。類罪名與具體罪名

類罪名是某一類犯罪的總名稱。在我國(guó)刑法中，類罪名是以犯罪的同類客體(或同類法益)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概括的，共有十個(gè)類罪名，如危害國(guó)家平安罪、危害公共平安罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪等等。類罪名之下，包括了具有該類性質(zhì)的所有具體罪名。因此，理解類罪名有助于理解該類具體犯罪的性質(zhì)。在刑法分那么中，類罪名是章的標(biāo)題，沒(méi)有具體的罪狀與法定刑，刑法對(duì)其犯罪構(gòu)成也沒(méi)有明確規(guī)定。但刑法理論仍然能夠根據(jù)其性質(zhì)，抽象出其犯罪構(gòu)成要件，形成類罪的犯罪構(gòu)成。理解類罪名，也有利于理解該類具體犯罪的構(gòu)成要件。由于現(xiàn)實(shí)中的犯罪都是具體的，故類罪名不能成為定罪得以引用的根據(jù)，不能根據(jù)類罪名定罪。具體罪名具體罪名是各種具體犯罪的名稱。每個(gè)具體罪名都有其定義、構(gòu)成要件與法定刑。如刑法第263條規(guī)定的搶劫罪、第258條規(guī)定的重婚罪等，都是具體罪名，它們都有其構(gòu)成要件與法定刑。這種規(guī)定具體罪名與法定刑的分那么標(biāo)準(zhǔn)，是典型的罪刑標(biāo)準(zhǔn)。具體罪名是定罪時(shí)得以引用的罪名，即只能根據(jù)具體罪名定罪。小類罪名？還可能存在一種介于類罪名與具體罪名之間的罪名(可謂小類罪名)，如刑法分那么第三章與第六章的類罪名之下，分別存在假設(shè)干小類罪名。刑法理論也可以將類罪名之下的具體罪名進(jìn)行分類，形成小類罪名，如將刑法分那么第四章的具體犯罪分為侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯公民民主權(quán)利罪與侵犯公民其他權(quán)利罪，如此等等。單一罪名、選擇罪名和概括罪名２、單一罪名和選擇罪名。這是以罪名所包含的犯罪構(gòu)成內(nèi)容為依據(jù)劃分的。單一罪名，是指犯罪構(gòu)成內(nèi)容單一的罪名。例如，成心殺人罪、盜竊罪等。選擇罪名，是指犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，可以概括使用，也可以分解使用的罪名。例如，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，出售、購(gòu)置、運(yùn)輸假幣罪等。概括罪名，指其包含的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種具體行為類型，但只能概括使用，不能分解拆開(kāi)使用的罪名。如信用卡詐騙罪包括了五種不同的具體行為類型，不管行為人是實(shí)施其中一種還是數(shù)種行為，都定信用卡詐騙罪。選擇罪名刑法第312條規(guī)定：“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處分金〞。這個(gè)條文包含了可供選擇的幾個(gè)罪狀，即窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售。行為人有其中的一個(gè)罪狀，就構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立、完整的罪；具有其中的數(shù)個(gè)罪狀，也就成立一罪。罪名根據(jù)行為人具備的罪狀確定，也稱“選擇的一罪〞。(二)確定罪名的原那么１、合法性原那么。即必須嚴(yán)格按照刑法分那么條文中對(duì)罪狀的描述來(lái)確定罪名，既不得超出罪狀的內(nèi)容,也不得片面地反映罪狀的內(nèi)容。如，過(guò)失殺人罪。

２、概括性原那么。即罪名應(yīng)當(dāng)是對(duì)罪狀進(jìn)行高度概括，最能反映某一犯罪本質(zhì)的名稱。罪名的表述應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)潔恰當(dāng)，防止冗長(zhǎng)繁瑣。例如，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的罪名就對(duì)刑法典第158條的罪狀作了高度概括。刑法典第158條？第一百五十八條申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處分金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。３、科學(xué)性原那么。即罪名應(yīng)當(dāng)鮮明地反映出具體犯罪行為的本質(zhì)特征，反映出此罪與彼罪的區(qū)別。如，成心殺人罪與過(guò)失致人死亡罪。

４、明確性原那么。即罪名必須明確，不能含混、籠統(tǒng)。因此，罪名應(yīng)防止使用可能產(chǎn)生歧義或者可以有兩種以上解釋的詞語(yǔ)，以便于理解和適用。如，流氓罪。(三)正確確定罪名的意義1、正確確定罪名，有利于貫徹罪刑法定原那么；2、有利于嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限;有利于嚴(yán)格區(qū)分此罪與彼罪的界限；3、有利于適當(dāng)?shù)亓啃?。三、法定刑法定刑，是指刑法典分那么罪刑式條文對(duì)具體犯罪所規(guī)定的適用刑罰的種類和幅度。法定刑是具體犯罪條文的組成局部，設(shè)在罪狀之后,說(shuō)明罪與罰的質(zhì)的因果性聯(lián)系和量的相適應(yīng)關(guān)系，是審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人適用刑罰的依據(jù)。法定刑不同于宣告刑

法定刑是國(guó)家立法機(jī)關(guān)針對(duì)某種犯罪的性質(zhì)和危害程度所確定的量刑標(biāo)準(zhǔn)，著眼于該罪的共性；宣告刑是法定刑的實(shí)際運(yùn)用，是國(guó)家審判機(jī)關(guān)對(duì)具體犯罪人依法判處并宣告的應(yīng)當(dāng)實(shí)際執(zhí)行的刑罰，著眼于具體犯罪和犯罪人的特殊性。法定刑一般可分為三種絕對(duì)確定的法定刑、絕對(duì)不確定的法定刑和相對(duì)確定的法定刑。1、絕對(duì)確定的法定刑，是指在條文中對(duì)某種犯罪只規(guī)定單一、固定而無(wú)量刑幅度的刑種。如刑法第121條規(guī)定,劫持航空器，致人重傷、死亡或者使航空器造成嚴(yán)懲破壞的，處死刑，即是絕對(duì)確定法定刑。由于絕對(duì)確定的法定刑不能使法官根據(jù)具體情況選擇輕重適當(dāng)?shù)男塘P，不利于收到良好的刑罰效果，所以，我國(guó)刑法典極少采用這種法定刑形式。2、絕對(duì)不確定的法定刑，是指在條文中對(duì)某種犯罪，不規(guī)定具體的刑種和量刑幅度，只規(guī)定對(duì)該罪處以刑罰，具體如何處分完全由法官掌握。由于絕對(duì)不確定的法定刑沒(méi)有統(tǒng)一的量刑標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致法官裁量刑罰的不平衡，我國(guó)刑法典沒(méi)有采用這種法定刑形式。3、相對(duì)確定的法定刑，是指在條文中對(duì)某種犯罪規(guī)定一定的刑種和量刑幅度。這種形式的法定刑既有刑罰的限度，又有一定的自由裁量余地，便于法官在保證司法統(tǒng)一的根底上，根據(jù)犯罪的危害程度和犯罪人的具體情況，在法定刑范圍內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)男塘P，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，因而被世界各國(guó)刑法普遍采用。我國(guó)刑法典分那么絕大多數(shù)條文也是采用了相對(duì)確定的法定刑(一)分那么條文僅規(guī)定法定刑的最高限度，其最低限度那么取決于刑法典總那么的有關(guān)規(guī)定。

例如,刑法典第253條規(guī)定：“郵政工作人員私自開(kāi)拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的，處二年以下有期徒刑或者拘役。〞結(jié)合總那么關(guān)于拘役的最低期限為1個(gè)月的規(guī)定，該罪的法定刑最高限為2年有期徒刑,最低限為1個(gè)月拘役。規(guī)定法定刑的最低限度(二)分那么條文僅規(guī)定法定刑的最低限度，其最高限度那么取決于刑法典總那么的有關(guān)規(guī)定。例如，刑法典第430條規(guī)定，犯軍人叛逃罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。結(jié)合總那么關(guān)于有期徒刑最高期限為15年的規(guī)定，該法定刑為5年以上15年以下有期徒刑。規(guī)定法定刑的最高限度與最低限度(三)分那么條文同時(shí)規(guī)定法定刑的最高限度與最低限度。例如，刑法典第116條規(guī)定,破壞交通工具，尚未造成嚴(yán)重后果的,處3年以上10年以下有期徒刑。規(guī)定兩種以上主刑或者規(guī)定兩種以上主刑同時(shí)規(guī)定附加刑(四)分那么條文規(guī)定兩種以上主刑或者規(guī)定兩種以上主刑同時(shí)規(guī)定附加刑。如刑法典第261條規(guī)定，犯遺棄罪的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法典第354條規(guī)定，容留他人吸食、注射毒品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處分金。這種形式的法定刑也稱為選擇性法定刑。法官可以根據(jù)具體情況從中選擇應(yīng)適用的刑種。規(guī)定援引性的法定刑(五)分那么條文規(guī)定援引性的法定刑。即條文規(guī)定某些犯罪必須援引其他條款的法定刑處分。例如，刑法典第386條規(guī)定：“對(duì)犯受賄罪的,根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處分。索賄的從重處分。〞

浮動(dòng)法定刑？浮動(dòng)法定刑，也稱浮動(dòng)刑、機(jī)動(dòng)刑，是指法定刑的具體期限或具體數(shù)量并非確定，而是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)升降不居，處于一種相對(duì)不確定的游移狀態(tài)。如刑法第227條規(guī)定，對(duì)犯倒賣車票、船票罪的，并處或單處票證價(jià)額1倍以上5倍以下罰金。浮動(dòng)法定刑具有以下特點(diǎn)：(1)只見(jiàn)之于罰金刑，這顯然是因?yàn)榱P金刑的數(shù)額可以根據(jù)刑法規(guī)定的某種事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)予以確定的緣故。(2)只適用于經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪，對(duì)其他犯罪難以甚至不可能規(guī)定浮動(dòng)法定刑。(3)刑罰(罰金)的具體幅度(數(shù)量)要根據(jù)案件的一定事實(shí)確定。這是浮動(dòng)法定刑與相對(duì)確定法定刑的區(qū)別。在刑法規(guī)定相對(duì)確定的法定刑時(shí)，不管案件發(fā)生與否，人們可以事先得知刑罰的具體幅度；而刑法規(guī)定浮動(dòng)法定刑時(shí)，只有查清了刑法規(guī)定的特定事實(shí)，才能得知刑罰的具體幅度。不同、也屬于相對(duì)確定的法定刑浮動(dòng)法定刑不同于相對(duì)確定的法定刑。也必須肯定的是，浮動(dòng)法定刑與相對(duì)確定的法定刑，在既限制司法權(quán)力、又允許司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行一定的自由裁量這一實(shí)質(zhì)上，那么是相同的。又由于浮動(dòng)法定