21世紀侵權(quán)行為法的革命

21世紀侵權(quán)行為法的革命

[摘要]侵權(quán)行為法頂著過錯責(zé)任的“光環(huán)”走過了19世紀，20世紀則籠罩在“危機”之中。在21世紀，侵權(quán)行為法將發(fā)生以重構(gòu)道德基礎(chǔ)、整合歸責(zé)體系、擴張適用領(lǐng)域、增強社會化功能為主要內(nèi)容的革命。

[關(guān)鍵詞]侵權(quán)行為法，道德基礎(chǔ)，歸責(zé)體系，過錯責(zé)任原則

一、20世紀侵權(quán)行為法回顧

無論是大陸法系的國家，還是英美法系的國家，侵權(quán)行為法都是一個極富挑戰(zhàn)性的法學(xué)領(lǐng)域。法律文化的不同，只能在發(fā)展的方式上影響它們，而絲毫不會改變它們在相同時代背景下所面臨問題的種類和性質(zhì)。工業(yè)社會背景下的工傷事故，任何一個國家的侵權(quán)行為法都不能繞過。在世界聯(lián)系頻繁、便捷的時期更是如此。因此，20世紀的侵權(quán)行為法，在主要問題上各國的做法都是相通的。

20世紀的侵權(quán)行為法是從19世紀的侵權(quán)行為法發(fā)展而來的，它從19世紀所繼承的內(nèi)容，最顯著的就是過錯責(zé)任原則。19世紀是過錯責(zé)任原則的成熟時期，《法國民法典》第1382條的規(guī)定將這一原則的發(fā)展推向了頂峰。此后，在一個世紀的進程中，都幾乎無人能超越這一原則的規(guī)定。由于這時另一重要的制度-契約制度也是在個人主義盛行的相同歷史背景下存在的，契約自由原則在剛剛完成“由身分到契約”的社會變遷中得到極度的彰顯，“合同必須遵守”的觀念深入人心，無論是過錯還是無過錯，對于承擔(dān)合同責(zé)任的人來說都是一樣的結(jié)果，無人去顧及當(dāng)事人違約時的心態(tài)，侵權(quán)行為法也就成了過錯責(zé)任原則的主要適用領(lǐng)域了。這個時候的過錯責(zé)任，幾乎成了侵權(quán)責(zé)任的代名詞。人們只是在為了顧及民法責(zé)任原則的統(tǒng)一性時，才在分析違約責(zé)任過程中，加上過錯責(zé)任原則而已。為此，立法上還不得不在違約責(zé)任訴訟的程序上，增設(shè)一些證明違約方有過錯的規(guī)則。

過錯責(zé)任的盛行，有它賴以存在的基礎(chǔ)。19世紀，整個歐洲剛剛擺脫封建的羈絆，獲得自由發(fā)展的機會，社會推崇的是個人主義。在“人人生而平等”的哲學(xué)觀念下，每一個人都可以憑借自己的能力去追求自己的幸福，而不需要再依賴領(lǐng)主的恩賜了。但是，人人都無所顧忌地自由行為，就會人人都無法行為。在調(diào)整這種個人行為秩序時，侵權(quán)行為法就可大行其道。侵權(quán)行為法就規(guī)定那些損害他人行為自由的行為作為禁止的行為，禁止的方式就是承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。對于將與刑法脫離作為其時代標(biāo)志的侵權(quán)行為法，自然不能再采取刑法的懲罰方式來調(diào)整這些個人行為的秩序，只能是補償行為破壞的秩序。這個時候，財產(chǎn)是一種人格化了的因素，人的價值集中體現(xiàn)在其通過個人行為所能獲得的財產(chǎn)之上。而“人人平等”的觀念又不·允許剝奪他人的財產(chǎn)，那么，對于因自己的過錯而消極地剝奪他人財產(chǎn)的人，用他自己的財產(chǎn)來填補被其剝奪的他人財產(chǎn)，就是一種天經(jīng)地義的事了。于是，過錯責(zé)任原則在侵權(quán)行為法中取得了強大的道德支持。

過錯責(zé)任原則在倫理上有兩個方面的含義，一方面是個人的行為，即自己對自己的行為負責(zé)，他人的行為自己不予干涉。另一方面是個人的錯誤，自己對自己的錯誤負責(zé)。這兩個方面的含義本身就是個人主義的自然要求。到了20世紀，雖然在社會觀念上發(fā)生了很大的變化，社會的本位由個人主義發(fā)展到了團體主義，但并沒有改變社會由單個個體組成的性質(zhì)。與之伴生的過錯責(zé)任原則也就被20世紀的侵權(quán)行為法所保留了。從這個意義上說，在任何時候只要社會有單個的主體存在，侵權(quán)行為法的過錯責(zé)任原則就不會消失。

20世紀，社會在很多方面發(fā)生了變化。而變化了的社會現(xiàn)象在19世紀的侵權(quán)行為法中，又無法找到其相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范。于是，侵權(quán)行為法在保留19世紀侵權(quán)行為法的一些仍然有用的內(nèi)容之外，也發(fā)展了一些新的制度。

19世紀，整個社會的主流仍是農(nóng)業(yè)社會，而20世紀時已是工業(yè)社會的普遍化了。伴隨著工業(yè)社會的形成和發(fā)展，工傷事故的大量出現(xiàn)，無過錯責(zé)任因而產(chǎn)生。

無論方式怎樣地不同，但不同國家的無過錯責(zé)任均產(chǎn)生于工業(yè)事故之中，這是不可否認的事實。19世紀末期，隨著歐洲工業(yè)化的形成，大量的工傷事故不斷出現(xiàn)。根據(jù)過錯責(zé)任原則理論，受害人只有在證明雇主有過錯的情況下，才可能得到賠償。而舉證責(zé)任的復(fù)雜化和單個雇員力量的弱小，使得證明雇主過錯的愿望幾乎不可能實現(xiàn)，這就使得受害員工幾乎得不到賠償。同時，即使在僥幸證明了雇主有過錯的案件中，雇主還可以“混合過錯”、“風(fēng)險自擔(dān)”、“同伴規(guī)則”等主張免責(zé)。當(dāng)這種受害得不到賠償?shù)默F(xiàn)象越來越多的時候，就形成了一個普遍的社會問題。另一方面，人們逐漸認識到，無論工人怎樣謹慎，因長期連續(xù)工作，工傷事故的發(fā)生都是不可避免的。從單個的人來說，疏忽本身就是過錯，避免疏忽當(dāng)然可以避免事故的發(fā)生，但卻是無法避免的。如果說要追究過錯的話，這種過錯也是整個人類的過錯，而不是單個勞工的過錯。按照過錯責(zé)任的道德基礎(chǔ)來理解，對過錯的譴責(zé)也應(yīng)是譴責(zé)因存在天然缺陷而產(chǎn)生過錯的人，而不應(yīng)譴責(zé)作為這種缺陷具體爆發(fā)點的單個人。這就是當(dāng)時出現(xiàn)的所謂偏差理論。①從這點我們也可以看出，無過錯責(zé)任的產(chǎn)生，所包含的正義與過錯責(zé)任是相同的，只是表達的方式不同而已。過錯責(zé)任是譴責(zé)應(yīng)受譴責(zé)的人，無過錯責(zé)任則是不譴責(zé)不應(yīng)譴責(zé)的人。

如果繼續(xù)按照過錯責(zé)任原則的邏輯發(fā)展下去，受傷害的勞工得不到賠償，就得不到恢復(fù)勞動力的條件，社會整體的勞動力就會缺乏。另一方面，對于受害勞工來說，無論自己怎樣小心，傷害自己的事故總是無法避免，那么惟一避免傷害的方式就是不去工廠勞動了。顯然，這與社會發(fā)展的要求是不相符的。從社會自身角度來說，它要么就倒退，要么就要改變過錯責(zé)任制度的規(guī)范設(shè)計，使得受害勞工得到相應(yīng)的賠償。在勞工自身的原因上，也產(chǎn)生同樣的要求。這時的人們發(fā)現(xiàn)，無論是經(jīng)濟上還是制度設(shè)計的傾斜性上，單個的勞工是無法與雇主對抗的。而不去工廠，對于喪失土地的勞工來說，就意味著坐以待斃。于是，勞工的聯(lián)合就產(chǎn)生了。一旦大多數(shù)勞工聯(lián)合起來罷工，生產(chǎn)就無法啟動，工廠就無法運轉(zhuǎn)。只是在這種背景之下，無過錯責(zé)任才得以產(chǎn)生。1896年法國的鍋爐爆炸案，首先突破了過錯責(zé)任原則的舉證要求。②在這起案件中，我們?nèi)绻で筘?zé)任承擔(dān)者的過錯的話，它與過錯責(zé)任案件并沒有什么兩樣，只是義務(wù)的分配發(fā)生了變化而已。在鍋爐爆炸案中，作為物的監(jiān)管者，雇主如果盡到了責(zé)任，鍋爐就不會發(fā)生爆炸，雖然這種責(zé)任是很難盡到的。因此，產(chǎn)生于工業(yè)事故中的無過錯責(zé)任，一開始就是與過錯交織在一起的。實質(zhì)問題沒有變，變的只是程序內(nèi)容而已。從終極性來說，它是社會對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)。但社會作為人類的共同體，在設(shè)計制度規(guī)范人類行為時，卻要直接規(guī)定自己的過錯責(zé)任，在倫理邏輯上無論如何也難以讓人接受。于是，法學(xué)家們就只有從社會中的單個主體上尋求解釋的依據(jù)來粉飾了。20世紀初法國學(xué)者約瑟朗德的“風(fēng)險形成”說，③應(yīng)該說是這一責(zé)任形式存在現(xiàn)象的比較理想的解釋。英美法中的認識也與此相通。認為在公平性方面，隱藏于“工業(yè)責(zé)任背后的基本觀念是，那些選擇從事商業(yè)活動并能從中獲利的人，應(yīng)支付與這些活動有關(guān)的意外事故成本?！雹?/p>

最初的工業(yè)責(zé)任的承擔(dān)，雇主還可以將它攤?cè)氘a(chǎn)品成本中，對于工業(yè)生產(chǎn)的影響還不是很大。但隨著事故頻繁發(fā)生，責(zé)任承擔(dān)的普遍，責(zé)任量的增大，責(zé)任出現(xiàn)頻率在單個企業(yè)中的不平衡，就嚴重阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。有時一起事故，可能就足以使一個工廠倒閉，這顯然不是社會發(fā)展所期望的結(jié)果。于是，將單個企業(yè)的責(zé)任分攤到整個社會而不是企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任保險制度出現(xiàn)了。這樣，雇主向保險人交納保險費，一旦出現(xiàn)工傷事故，就直接由保險人向受害勞工賠付，省卻了雇主的事故處理成本，減少了雇主的事故費用支出。雇主就可以集中精力和財力發(fā)展生產(chǎn)了。這種制度出現(xiàn)后逐漸盛行，并成為20世紀處理工業(yè)事故的主要方式。

工業(yè)事故責(zé)任保險制度的建立，解決的只是雇主與雇員在發(fā)生工傷時的責(zé)任承擔(dān)問題，而雇主與雇員以外的人的關(guān)系，并不包括在這種責(zé)任保險之中。在工廠之外，影響工廠運行的另一關(guān)系就是產(chǎn)品關(guān)系了。生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，由于存在缺陷而造成消費者人身或財產(chǎn)損失的責(zé)任，同勞工傷害一樣，最初也是在過錯責(zé)任統(tǒng)治下運行的。普通法在19世紀時期，產(chǎn)品的制造者對最終消費者起初是沒有任何責(zé)任的，因為他對消費者不承擔(dān)任何的義務(wù)，除非消費者直接從生產(chǎn)者那里購買商品。⑤這種狀況下的消費者也是很難最終獲得賠償?shù)摹榱烁淖冞@種狀況，普通法撕開了產(chǎn)品制造者與消費者之間層層中介的契約關(guān)系而直接分配一種注意的義務(wù)給制造者，這種制造產(chǎn)品的無缺陷義務(wù)使得產(chǎn)品責(zé)任事故一旦出現(xiàn)，就說明產(chǎn)品制造者違反了應(yīng)注意義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。普通法中的嚴格責(zé)任，是產(chǎn)生于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的。之所以稱為嚴格責(zé)任就是因為法律強加于責(zé)任人身上的法定義務(wù)嚴格，責(zé)任的承擔(dān)是由于義務(wù)的違反，而不是無過錯。在這點上，普通法中的嚴格責(zé)任與大陸法中的無過錯責(zé)任是不同的。

嚴格責(zé)任之下的產(chǎn)品責(zé)任給企業(yè)主很大的經(jīng)濟壓力，有時甚至是致命的，中小企業(yè)會因一、二次產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)而倒閉。對于消費者來說，面對一個倒閉的企業(yè)，再大數(shù)額的賠償判決都只能是一紙空文。消費者也不希望企業(yè)倒閉。產(chǎn)品責(zé)任保險制度的建立，就可以將這種損失分攤于全社會之中而不是單個的受害者，又可將保險費分攤于制造者、銷售者之間。責(zé)任保險制度的出現(xiàn)，挽救了工廠，挽救了企業(yè)，挽救了消費者、勞工，但卻在處理這些問題的領(lǐng)域內(nèi)，敲響了侵權(quán)行為法的喪鐘。責(zé)任保險的最初目的是解決因侵權(quán)行為法而產(chǎn)生但侵權(quán)行為法卻不能解決的社會問題，但保險制度設(shè)計時無意中所具有的特點，卻成為埋葬侵權(quán)行為法的沃土。保險理賠的迅速性、舉證責(zé)任的簡單性、補償功能的明顯性，都恰恰切中了過錯責(zé)任原則下的侵權(quán)行為法存在的時弊。在這些責(zé)任保險所覆蓋的領(lǐng)域內(nèi)，過錯責(zé)任的侵權(quán)行為法不是不能解決，而是解決起來要花費很多的時間和金錢，通過復(fù)雜的舉證程序，忍受乏味的訴訟煎熬。受害人在得到賠償判決時已是筋疲力盡了。在這種情況下，人們自然選擇了保險賠償而舍去侵權(quán)之訴，侵權(quán)行為法在這些事故領(lǐng)域中逐漸失去了自己的領(lǐng)域。于是乎，引進這些制度的法學(xué)家們回過頭來，只有大聲驚呼“侵權(quán)行為法危機”了，⑥有的甚至悲哀地發(fā)出：“侵權(quán)行為法還有未來嗎？”⑦的疑問。如果說19世紀的侵權(quán)行為法是頂著過錯責(zé)任的“光環(huán)”的話，那·么，20世紀的侵權(quán)行為法可以說是在“危機”籠罩下走過來的。

所謂的侵權(quán)行為法危機，指的是20世紀70年代開始出現(xiàn)的侵權(quán)行為法的部分領(lǐng)域被其他制度所替代的現(xiàn)象。主要是一些意外事故領(lǐng)域，諸如工傷、交通事故、產(chǎn)品責(zé)任和異常危險事故。責(zé)任保險從工傷領(lǐng)域的興起，逐步滲透到交通事故、產(chǎn)品責(zé)任及一些異常危險的事故領(lǐng)域。此后發(fā)展起來的各種各樣的事故補償計劃構(gòu)成了20世紀社會保險制度的主要內(nèi)容。而福利國家的目標(biāo)，又促成了社會保障制度的建立。工傷、疾病、失業(yè)、生育、年老，幾乎都能在社會保障體系之下獲得相應(yīng)的補償。侵權(quán)行為法的傳統(tǒng)領(lǐng)域被逐漸侵蝕而范圍不斷地縮小。在這些事故領(lǐng)域中，侵權(quán)行為法的作用已被責(zé)任保險和社會保障的存在所掩蓋。而在一些新的需要侵權(quán)行為法的領(lǐng)域，像種族歧視、家庭暴力、環(huán)境污染等領(lǐng)域，侵權(quán)行為法卻又不能很好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。⑧

產(chǎn)生于工業(yè)事故的無過錯責(zé)任，直接導(dǎo)致了責(zé)任保險的產(chǎn)生，而責(zé)任保險產(chǎn)生之后，人們都選擇了責(zé)任保險機制而非無過錯責(zé)任機制。因此，導(dǎo)致侵權(quán)行為法危機的直接原因，是責(zé)任保險的出現(xiàn)，而不是無過錯責(zé)任的發(fā)展。在存在責(zé)任保險的領(lǐng)域中，即使侵權(quán)行為法適用的是過錯責(zé)任原則，受害人也愿意選擇保險而非侵權(quán)。這就告訴我們，侵權(quán)行為法在失去的領(lǐng)地內(nèi)，不是如何調(diào)整自己的機制去適應(yīng)責(zé)任保險和社會保障，將失去的領(lǐng)地奪回來，而是應(yīng)不顧這些替代機制的存在，按自己本身的規(guī)律穩(wěn)定地發(fā)展。否則，一旦喪失自身的特性，那才會出現(xiàn)真正的危機，甚至消亡。

工業(yè)事故的不斷增多催生了無過錯責(zé)任，無過錯責(zé)任的適用解決了雇主和雇員的矛盾，卻給雇主增加了矛盾，樹立了消滅自己的敵人。責(zé)任保險的產(chǎn)生，為雇主的生存進而是工業(yè)的生存和發(fā)展找到了手段，卻在另一方面帶來了新的社會問題。通過保險免除了滅門責(zé)任之憂的雇主可以大膽地發(fā)展生產(chǎn)了，工廠可以多建，產(chǎn)品可以多出，人員可以增多。但工業(yè)的繁榮，必然伴隨著資源的大量消耗、廢氣廢水的大量排放，污染了周圍的環(huán)境。被污染的地里長不出莊稼，被污染的塘里魚死了，污染甚至?xí)B到地下，讓原來飲用的井水變成了臭水……最初的環(huán)境污染造成的損害，受害人要得到賠償，也需證明污染的制造者存在過錯。在簡單、明顯的因果鏈中，這種證明雖然十分困難，但還是可以進行的。一家工廠的廢水倒進一個魚塘里，魚死了。工廠的廠主肯定有過錯，工廠應(yīng)對死魚事件承擔(dān)責(zé)任。但是，當(dāng)幾家工廠的廢水都倒進了魚塘里的時候，魚死到底是哪家工廠的廢水造成的呢？幾個工廠的廢水滲透到地下水里，井水受污染，長期飲用的人生病死亡，到底是什么原因造成死亡的？這些情況，在不能證明工廠的過錯的情況下，受害人是得不到賠償?shù)摹ｋS著工業(yè)化程度的提高，環(huán)境污染致害的范圍越來越大，受害人得不到補償?shù)默F(xiàn)象越來越普遍，這又形成了一個新的社會問題。解決這個問題就要求侵權(quán)行為法適用無過錯責(zé)任。

在雇主責(zé)任被責(zé)任保險所取代、工傷賠償為勞工補償所代替的情況下，在雇主與雇員之間的責(zé)任領(lǐng)域的侵權(quán)行為法，已幾無適用的需求了。然而，在雇員與第三方雇主的關(guān)系上，新的替代機制卻難以覆蓋事件的救濟，這就是產(chǎn)品制造缺陷的責(zé)任。產(chǎn)品制造缺陷責(zé)任是侵權(quán)行為法喪失對工傷事故的領(lǐng)地之后，在工業(yè)社會領(lǐng)域里發(fā)展起來的一個小而新的領(lǐng)域，普通法的侵權(quán)行為法在這一新的領(lǐng)域內(nèi)，始終適用的是過錯責(zé)任原則。而這一責(zé)任領(lǐng)域在20世紀末期已變成一個十分活躍的領(lǐng)域。它的范圍不斷擴大，它的責(zé)任不斷嚴格，它的實踐不斷增強。甚至于已經(jīng)成為普通法超過大陸法的一個標(biāo)志性領(lǐng)域。美國侵權(quán)行為法重述在1964年版的第二次重述時，只為其設(shè)計了兩個條文：402A、402B，但在短短的30多年里，僅就其中的第402A·條就被美國法庭反復(fù)引用了3000多次。⑨

汽車的使用是20世紀的一個重大的社會變化，而汽車的廣泛使用引發(fā)的汽車事故也成為20世紀的事故中最為頻繁的一種。侵權(quán)行為法最初在處理汽車事故的時候，也是適用過錯責(zé)任原則的，只是事故的頻繁使其過渡到無過錯責(zé)任。由于汽車事故造成損害的賠償奉行的是所有權(quán)主義，法國最初的汽車保有者責(zé)任同樣使車主無力負擔(dān)。很快地，在汽車事故責(zé)任領(lǐng)域中，保險制度被引入，而且絕大部分都是強制保險。然而，由于保險賠償?shù)南揞~性以及可能存在有的車主不投保，使得汽車事故的受害人往往得不到很好的補償。出于對受害人的保護，各國都創(chuàng)立了關(guān)于汽車事故的救濟機制。法國1985年制定了《改善交通事故受害者處境法》。⑩新西蘭甚至在1972年通過了《意外事故補償法》，對汽車事故受害人實行全面保護。無論事故的原因，也不管當(dāng)事人的過錯，不論是發(fā)生在何時何地，只要出現(xiàn)事故，受害人均可按照法定程序申領(lǐng)補償。這一計劃后來被英國的研究機構(gòu)所效仿，1978年，皮爾森委員會提出了一個全面的交通事故補償計劃，即著名的皮爾森報告，意圖全面廢除侵權(quán)行為法，只是后來沒有被采用。但這至少說明，汽車事故領(lǐng)域的救濟機制的發(fā)展，是對侵權(quán)行為法沖擊最大的一個領(lǐng)域。

至此我們可以看到，20世紀的侵權(quán)行為法，是在制造危機、面對危機和沖破危機的氛圍中走過來的。世紀初由于對無過錯責(zé)任的發(fā)展和推廣，為危機的產(chǎn)生打下基礎(chǔ)；世紀中期隨著危機根源的全面爆發(fā)而喪失了許多領(lǐng)地；世紀末應(yīng)對危機的同時，適應(yīng)社會新發(fā)展而深化了已有的領(lǐng)域，開辟了一些新的領(lǐng)域。正如美國學(xué)者斯太芬所說的那樣，20世紀的侵權(quán)行為法在接過19世紀侵權(quán)法的有用規(guī)則和制度的同時，也接過了它的阻礙侵權(quán)行為法發(fā)展的因素。這里的阻礙性因素，可理解為訴訟中舉證的困難、訴訟成本的巨大、制度功能的缺失問題。

二、21世紀侵權(quán)行為法面臨的問題

人類社會的發(fā)展表明，是秩序創(chuàng)造了法律，而不是法律創(chuàng)造了秩序。侵權(quán)行為法的發(fā)展也是這樣。在社會的秩序出現(xiàn)變動之前，任何對侵權(quán)行為法未來發(fā)展的預(yù)測都是徒勞的。我們不能預(yù)測到21世紀末的時候侵權(quán)行為法將會是怎樣的一個狀況，正如在20世紀初許多學(xué)者預(yù)測侵權(quán)行為法將以工業(yè)責(zé)任為中心發(fā)展而遭到失敗一樣。但是，對于20世紀侵權(quán)行為法沒有解決的問題，20世紀沒有受到?jīng)_擊的侵權(quán)行為法制度，20世紀侵權(quán)行為法拓展的空間，21世紀初的侵權(quán)行為法是無法將它們割離的。以此為基礎(chǔ)，我們可以找出一些即使不能延續(xù)整個世紀但至少是現(xiàn)在需要解決的問題。

20世紀的侵權(quán)行為法是在一片危機聲中走過來的。即使到了世紀末，危機是否渡過的問題仍沒有解決。如果侵權(quán)行為法真如20世紀時一些學(xué)者所說的那樣，侵權(quán)行為法在走向衰落甚至于走向死亡，那么21世紀的侵權(quán)行為法要做的只能是“善后”，而無需談?wù)撌裁础案锩薄?/p>

1、危機的實質(zhì)侵權(quán)行為法在21世紀是不會消亡的。侵權(quán)行為法從產(chǎn)生到現(xiàn)在，已經(jīng)建立了自己完整的體系、龐大的制度群、廣泛的領(lǐng)域。危機產(chǎn)生于責(zé)任保險的確立、社會保障機制的推廣?？墒?，責(zé)任保險也只是在一部分事故領(lǐng)域內(nèi)存在，社會保障機制主要是針對人身領(lǐng)域。即使所有的事故領(lǐng)域都交由責(zé)任保險來救濟，所有的人身問題都交由社會保險來替代，侵權(quán)行為法仍然還留有財產(chǎn)損害和權(quán)利損害的大片領(lǐng)地。況且，所有這些對侵權(quán)行為法構(gòu)成沖擊的機制，都要以侵權(quán)行為法為后盾。沒有侵權(quán)行為法，這些機制的實施就無法得到保障。像在汽車事故領(lǐng)域·內(nèi)，雖然大部分國家對汽車都采強制保險的態(tài)度，但仍有國家實行自愿保險，沒有投保的車主仍舊存在。在沒有投保的汽車造成事故時，什么樣的機制能補償受害人的損失？還只有侵權(quán)行為法。在社會保險的領(lǐng)域中，在沒有支付保險賠償?shù)那闆r下，受害人根據(jù)什么來主張權(quán)利？也還只能是侵權(quán)行為法。何況，保險制度的實踐已表明，有些制度正走向它的反面。保險的功能是損失分攤，將事故損害分攤于全社會，減少單個主體的負擔(dān)，保障主體的生存，進而保證社會的發(fā)展，這是事故領(lǐng)域的保險制度存在的理由和目的。然而，在一些福利國家中，且不說將個人的過錯讓社會中沒有過錯的人分擔(dān)的公平性何在，就是保障制度實施的效果本身的合理性就值得懷疑。不工作的人可以從國家保障基金中領(lǐng)到足以保證其生活的補償，工作的人的大部分收入是用來支付那些不工作的人的費用，這種機制就變成十足的獎懶罰勤了。這必然會挫傷工作者的積極性，最終限制社會生產(chǎn)力的發(fā)展，限制社會的發(fā)展。這跟沒有實施社會保障制度又有什么兩樣呢？甚至?xí)悖?/p>

人們在談到侵權(quán)行為法衰落的時候，常常津津樂道于“侵權(quán)行為法功能的失敗”，認為補償、抑制的主要功能在現(xiàn)行的侵權(quán)行為法制度中都不能實現(xiàn)或不能很好地實現(xiàn)。這是一種誤解，是把搶占了侵權(quán)行為法領(lǐng)地的替代機制的缺陷強加到了侵權(quán)行為法身上。人們在論述侵權(quán)行為法補償功能的失敗時常說：“補了不該補的人，該補的人不補。”其實，這不是侵權(quán)行為法機制的補償，而替代它的機制進行的補償。抑制功能的失敗也有同樣的錯誤。

侵權(quán)行為法的抑制功能，是通過對不法行為人施以責(zé)任，從而警示其他潛在的不法行為人，達到阻止他們從事不法行為的目的。不法行為人被施以侵權(quán)行為責(zé)任，其他人就會擔(dān)心承受相同的責(zé)任而改變行為的方向，被施以責(zé)任的行為人也不敢再進行相同的行為了。可見，這種功能的實現(xiàn)是建立在行為人懼怕的心理基礎(chǔ)之上的，而懼怕心理卻要通過道德機制而取得懼怕的正當(dāng)性，抑制才是正義的。這種正當(dāng)性實質(zhì)就是行為在道德上的應(yīng)受譴責(zé)性。顯然，過錯責(zé)任原則最能符合這一要求。過錯責(zé)任懲罰的是行為人的過錯，過錯本身就是一種道德上的譴責(zé)，正因如此，過錯責(zé)任原則才會具有如此強大的生命力。無過錯責(zé)任也基本能夠?qū)崿F(xiàn)抑制的目的。無過錯責(zé)任并不是行為人沒有過錯也要承擔(dān)責(zé)任，而是在確定責(zé)任承擔(dān)時無需證明行為人的過錯。在無過錯責(zé)任的場合，總能夠找到行為人存在的過錯，只是在過錯標(biāo)準的確定上，它比過錯責(zé)任原則中的要求嚴格而已。英美法系將這種責(zé)任稱之為嚴格責(zé)任是有其正當(dāng)合理性的。無過錯責(zé)任主要存在于一些難以預(yù)料的事故場合，但只要行為人盡了嚴格的應(yīng)注意義務(wù)，很多事故的發(fā)生是可以避免的。因此，通過對民事責(zé)任的承擔(dān)，就可以促使行為人盡最大的注意，從而減少事故的發(fā)生。而注意義務(wù)的程度，是可以根據(jù)社會發(fā)展的程度而增加的，20世紀普通法的發(fā)展，就可說明這一問題。許多原來沒有的注意義務(wù)，在世紀末時確立了?，F(xiàn)代美國的法律，要求汽車制造商負擔(dān)一項汽車碰撞安全試驗的義務(wù)；要求醫(yī)生在診療過程中負擔(dān)一項向病人充分提示用藥或不用藥存在的風(fēng)險的義務(wù)；要求商店負擔(dān)一項保護顧客免受刑事犯罪襲擊的義務(wù)。這些義務(wù)在20世紀初期人們根本就不可能想象得到。

導(dǎo)致抑制目標(biāo)落空的制度是責(zé)任保險制度。在損害事故發(fā)生時，受害人直接向保險人求償，賠償是由保險人支付的。對于事故的投保人來說，反正已經(jīng)投保，事故發(fā)生有保險人賠付，他沒有必要去花費事故的思考成本，也沒有必要采取預(yù)防事故發(fā)生的措施，事故的發(fā)生就不能得到任何的抑制。而對保險人來說，保險事故出現(xiàn)，他進行理賠是一種正常的業(yè)務(wù)活動，根本就不需要、也不存在心理上的因素，所謂的道德上的可譴責(zé)性也就無從在保險人身上寄生。通過這種制度去抑制不法行為或減少事故的發(fā)生都是不可能的，保險本身就不存在抑制的功能?！み@就是所謂抑制功能的喪失。把這種喪失的現(xiàn)象算作侵權(quán)行為法的責(zé)任，是一種誤解。

領(lǐng)地的喪失、功能的衰退只是危機出現(xiàn)的表層原因，而侵權(quán)行為法合理存在的道德基礎(chǔ)一旦喪失，那才是釜底抽薪，才是真正的危機。

傳統(tǒng)侵權(quán)行為法是以填補損害為目的的，通過填補損害，實現(xiàn)制度的正義，這就是亞里士多德的校正正義。校正正義是以個人主義為基礎(chǔ)的，在個人主義的觀念下，任何人都要對自己的不正義行為承擔(dān)責(zé)任，使被偏離的正義得到校正。在個人主義觀念下的個人責(zé)任就成為校正正義的必然要求了。而個人責(zé)任是以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的，過錯責(zé)任體現(xiàn)了校正正義。

然而，在過錯責(zé)任原則下，通過承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對于受害人而言，被扭曲的正義得到了校正，而對于責(zé)任人而言，承擔(dān)責(zé)任一旦引起責(zé)任人生存危機，就是一種更大的不正義。另一方面，對于那些雖盡最大的注意仍不免要發(fā)生的事故，對其施加過錯，實際上是將人類的過錯加到單個主體的身上，從一般觀念來說，這是不公正的，因而也不具正義性。工業(yè)事故中過錯責(zé)任的退出，實質(zhì)上就是正義性的道德要求的必然結(jié)果。因為在這一場合中，沒有扭曲的正義需要校正，而只有新的正義需要分配。嚴格責(zé)任的產(chǎn)生實質(zhì)上就是分配正義的體現(xiàn)。因為每一個人都不應(yīng)獨自承受自然降臨的不正義，讓受害人承擔(dān)，對于人類這一共同體來說是不正義的。嚴格責(zé)任就可以通過損失的內(nèi)化，再通過責(zé)任保險而將需要存在的正義分配于投保人的團體之間，從而實現(xiàn)分配正義。當(dāng)然，這又將引發(fā)一個新的正義判斷問題，這就是，損失內(nèi)化的正義性，為什么要將不可避免的損失內(nèi)化到某一單個的投保人身上，而不是直接地分攤于全社會呢？如此推論，無論如何也是推不完的。但侵權(quán)行為法要避免衰亡，就得尋找出自己正義性的道德基礎(chǔ)，這是21世紀侵權(quán)行為法的首要使命。

2.過錯責(zé)任的整合將侵權(quán)行為法現(xiàn)有的歸責(zé)體系，整合成一個全新的過錯責(zé)任原則體系，以消除侵權(quán)行為法內(nèi)部的不和諧，非常必要。

過錯責(zé)任原則是侵權(quán)行為法的一個永恒的原則，它的天然的合理性、渾厚的道德基礎(chǔ)、強大的包容性，都使得它能被廣泛接受而不衰。侵權(quán)行為法中任何新制度的創(chuàng)立，最終都要依附于過錯責(zé)任原則或是從中吸取合理的成分。過錯責(zé)任，這不是人類的發(fā)明，而是人類的發(fā)現(xiàn)，它是自然依存于人的行為之上的一條亙古不變的規(guī)律。以過錯為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，符合自然法原則。

然而，即使是自然規(guī)律，在不同場合的具體表現(xiàn)也是不同的。侵權(quán)行為法在20世紀的發(fā)展并沒有認識到這點，而是將變化了的具體現(xiàn)象當(dāng)成了與過錯責(zé)任依存基礎(chǔ)不同的現(xiàn)象，在諸如工業(yè)事故領(lǐng)域中，啟用一個自身都矛盾重重的概念-無過錯責(zé)任。一方面處處要申明，所謂的無過錯責(zé)任并不是沒有過錯，而是不考慮過錯，另一方面在立法時，卻又常常把非過錯性的事件作為免責(zé)的原因。

在英美法中，無過錯責(zé)任被稱為嚴格責(zé)任。這個概念的適用是十分精確的，它可以表明責(zé)任的施加仍是基于行為人違反義務(wù)，只不過對行為人的義務(wù)比一般情況下的標(biāo)準要嚴格而已。這樣，嚴格責(zé)任就可以包含過錯責(zé)任的思想，遵循過錯責(zé)任的規(guī)律，承襲過錯責(zé)任的功能，實現(xiàn)過錯責(zé)任的目的。需要做的只是將過錯的標(biāo)準提高，這種提高，通過過錯責(zé)任內(nèi)部構(gòu)造的改造就可完成。

無過錯責(zé)任在德國稱“危險責(zé)任”，指的是在異常危險的場合中造成損害的責(zé)任承擔(dān)的確定。這個提法相對于無過錯這種自相矛盾的提法自然要好得多，而且還可以直接從名稱上看·出責(zé)任存在的領(lǐng)域。只是，何謂危險物很難確定，這就給實際操作增添了困難。一臺變壓器在沒有接上電源時是不存在任何危險的，一旦接上高壓電時，就成為高度危險的物品了。

綜觀各國無過錯責(zé)任的適用，幾乎都是存在于事故損害的場合中。而所有適用無過錯責(zé)任的領(lǐng)域中的事故，又都是人力可以認識到危險的事故。人力無法認識到的危險事故即使發(fā)生了，也不存在責(zé)任承擔(dān)的問題。還沒有聽說過隕石降落地球的損害賠償案件的發(fā)生。而人們能夠認識到的危險，就可以采取相關(guān)措施阻止、預(yù)防危險事故的發(fā)生，或者是避開危險事故，這也就為設(shè)定義務(wù)提供了可能。這時，對于義務(wù)的違反就是過錯了。對于人們確實無法避免的事故，那是自然給人類帶來的事故，這就不是法律責(zé)任所能解決的了。因此，21世紀的侵權(quán)行為法，應(yīng)努力整合侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)體系，使整合之后的過錯責(zé)任能容納所有的責(zé)任類型。

三、21世紀侵權(quán)行為法的擴張

20世紀的侵權(quán)行為法，在應(yīng)對危機侵襲的同時，也接納了一些新領(lǐng)域的問題。只是這些問題在尋求侵權(quán)行為法的解決時，因侵權(quán)行為法無暇顧及而被冷落了。這些問題主要有：人權(quán)的私法救濟、經(jīng)濟侵權(quán)、環(huán)境侵權(quán)、家庭暴力、權(quán)利濫用、超常事故等。新的世紀來到后，侵權(quán)行為法應(yīng)認真對待它們了。人權(quán)的私法救濟人權(quán)本來是公法意義上的權(quán)利，即公權(quán)利，其設(shè)立的目的是用以保護個人權(quán)利免受公共權(quán)力的過分干預(yù)，其救濟的手段是規(guī)定權(quán)力行為歸于無效。按照《人權(quán)與基本自由的歐洲公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定，需要保護的人權(quán)主要有：生存權(quán)、自由權(quán)、人身安全權(quán)；不受折磨、不受非人道的殘酷的或有損人格的待遇和處罰的權(quán)利；不受他人奴役的權(quán)利；由獨立的法院或特別法庭公平審判的權(quán)利；不受刑罰溯及既往追究的權(quán)利；隱私權(quán)、通訊權(quán)、家庭和婚姻權(quán)；思想自由、良心自由及信仰自由權(quán)；表達自由、集會自由及結(jié)社自由；免于死刑的權(quán)利；遷徙及定居自由權(quán)；保護外國人不受驅(qū)逐；支持自由選舉；少數(shù)民族的權(quán)利。在這些林林總總的權(quán)利中，可以把它們基本分成公民權(quán)與政治權(quán)。其中的許多權(quán)利是與民事權(quán)利交叉的，在民法中已有規(guī)定的保護機制，像生存權(quán)、自由權(quán)等，民法通過規(guī)定公民的生命權(quán)不得侵犯，侵害生命權(quán)要承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任這種方式來保護。有些權(quán)利是不相同的，在民事權(quán)利中沒有相對應(yīng)的權(quán)利，如政治權(quán)。

人權(quán)需要侵權(quán)行為法的保護，是基于兩個方面的原因而產(chǎn)生的。一方面是由于侵權(quán)行為法的不斷擴張，使對抗政府獲得救濟成為可能，比如在行政侵權(quán)案件中也開始有損害賠償形式的實施。另一方面，人權(quán)法理論也在不斷地擴張，以實現(xiàn)個人不受非政府權(quán)力活動的侵犯。而人權(quán)保護的機制主要是通過一些國際條約的規(guī)定來實現(xiàn)的，國際條約在變?yōu)閲鴥?nèi)法的一部分之前，各國法院都很難適用，這就使得人權(quán)的法律保護往往流于形式而無法實質(zhì)性地實施。

人權(quán)的私法保護對于侵權(quán)行為法來說是有極大可能性的。20世紀侵權(quán)行為法的發(fā)展有一個顯著的特點，就是不斷增強對人身權(quán)利的保護。這表現(xiàn)在：各國普遍建立了精神損害賠償制度。在大陸法系國家中，法典沒有規(guī)定精神損害賠償?shù)?，也通過判例建立了精神損害賠償制度，像法國自1833年開始，就用判例確立了精神損害賠償。法典規(guī)定限定賠償?shù)膰?，也通過司法實踐擴大了精神損害賠償適用的范圍，像德國，法院在審判中通過對憲法條款的解釋確立了一般人格權(quán)理論，對人身權(quán)進行更為全面的保護。而普通法國家，甚至于已發(fā)展到違約損害的精神損害賠償了。擴大了人身權(quán)利的范圍。最典型的是隱私權(quán)在美國的確立。增加了損害賠償?shù)臄?shù)額。確立了懲罰性賠償制度。按照大陸法系的觀點，由于民事主體是平等的，任何人都無權(quán)懲罰對方，侵權(quán)行為法中的損害賠償，也只允許填補受害人所遭受的全部損失。這種機制之下，在許多案件之中，由于賠償數(shù)額過低，常常對不法行為人起不到應(yīng)有的抑制不法行為再度發(fā)生的作用。基于此，在英美法系國家中，就確立了懲罰性賠償制度，對那些惡意侵權(quán)的人施以懲罰性損害賠償。

當(dāng)然，這些只是為侵權(quán)行為法保護人權(quán)提供了可能，但對人權(quán)的保護顯然會有新的要求，21世紀的侵權(quán)行為法應(yīng)該認真地應(yīng)對。

2.環(huán)境侵權(quán)

環(huán)境問題在20世紀已是一個突出的社會問題，在21世紀仍是一個重大的社會問題。環(huán)境污染、臭氧層的破壞、全球氣候的變暖、資源短缺……每一個要素的惡化都足以使人類毀滅。這是公共侵擾的問題。侵權(quán)行為法在面對這些問題的時候，如果還以私人侵擾的方式作為解決的手段，顯然是無濟于事的。20世紀的侵權(quán)行為法在處理與環(huán)境有關(guān)的問題時，顯然只是以現(xiàn)存的制度處理一些私人侵擾的問題，而對大的公共侵擾顯得束手無策。這一方面已確立了特別環(huán)境法及各種特殊的行政補償機制。21世紀的侵權(quán)行為法如果不調(diào)整其制度，把這些特別環(huán)境法納入其范圍中，那么它將再度喪失有關(guān)環(huán)境問題的領(lǐng)地。

當(dāng)然，侵權(quán)行為法在處理重大公共侵擾問題時，得進行自我功能性擴張。這種擴張不僅要求擴張到私法以外的公法，還應(yīng)擴張到國內(nèi)法以外的國際法。因為像臭氧層的破壞，不僅單靠少部分人的力量無法解決，就是單靠一國或幾國的力量都無法解決，它需要的是全人類的共同努力。這些情況似乎與侵權(quán)行為法無關(guān)，其實不然。任何國際合作最終都要落實為國內(nèi)的措施，對人類生存環(huán)境的破壞影響到每一個人的利益。當(dāng)我們把整個人類看成是一個共同體時，在這個共同體內(nèi)為什么不能有侵權(quán)行為法的存在呢？果真如此，則國家也就成為這個共同體中的一分子了。當(dāng)某一國家對人類環(huán)境進行大肆破壞的時候，為什么不能通過侵權(quán)行為法阻止這種破壞行為的發(fā)生呢？

3.特別巨大的危險活動

意外事故始終是侵權(quán)行為法調(diào)整的核心領(lǐng)域，因為故意的侵權(quán)行為的首選調(diào)節(jié)機制是刑法，刑法的存在分流了絕大部分的內(nèi)容，留給侵權(quán)行為法的只是刑法沒有解決的問題了。像故意傷害，事實問題可以借助刑法的認定，侵權(quán)行為法就只要解決賠償部分而已。但是，意外事故卻不同，直接調(diào)整這一問題的就是侵權(quán)行為法。

意外事故常常是和危險源聯(lián)系在一起的，即由危險源所引發(fā)的災(zāi)害性事故。意外事故可以分為一般危險事故、高度危險事故和巨大危險事故。危險可以解釋為對人身和財產(chǎn)具有損害可能的事件。危險的程度是以危險的破壞性確定的，引發(fā)事故的破壞性越大，危險的程度越高，反之亦然。危險的破壞性通常是以被破壞對象的重要性確定的，直接損害人身的，破壞性就大，只產(chǎn)生財產(chǎn)損害的，破壞性就小。在衡量破壞性的標(biāo)準中，人身標(biāo)準是首要的，財產(chǎn)標(biāo)準只是輔助性標(biāo)準。事故造成一般人身傷害的，就是一般危險事故；事故造成人員死亡的，就是高度危險事故；事故造成多人死亡的，就是巨大危險事故。我國的《企業(yè)職工傷亡事故分類標(biāo)準》中的事故分類雖不是嚴格意義上的法律標(biāo)準，但其所包含的理論基礎(chǔ)可資借鑒。

事故通常都是與人的意志有關(guān)的或者可以找到與人的意志的聯(lián)系，因此，人對事故發(fā)生的可能性的認識程度就決定了人對事故發(fā)生的可控制程度。人所不能控制的事故，事故損害的·承擔(dān)是一種分配正義；人有可能控制的事故，事故損害的承擔(dān)是一種校正正義。事故的可控制性是不斷變化的，現(xiàn)在不能控制的事故，將來就會可控制；現(xiàn)在是高度危險的事故，隨著時間的推移也會變成一般危險事故。

侵權(quán)行為法對事故損害的調(diào)整，目的就是兩個。一方面，通過其機制，促使人們不斷地認識事故和提高對事故的控制力，以減少事故的發(fā)生。另一方面，就是對發(fā)生事故造成的損害進行救濟。20世紀的侵權(quán)行為法，對高度危險事故，均設(shè)置了危險責(zé)任制度來救濟，但對巨大危險事故就顯得無能為力了。而自20世紀末開始，許多巨大的危險事故已不斷出現(xiàn)，它們造成的后果往往都是大面積的災(zāi)難性后果。比如2001年9月11日發(fā)生在美國的恐怖襲擊事件，雖然美國政府已把它宣布為戰(zhàn)爭行為，但事故所涉及的侵權(quán)行為法問題是很多的。如何在這些巨大危險事故損害中穿破各種其他機制的迷霧，找到自身機制發(fā)揮作用的點，是21世紀的侵權(quán)行為法所面臨的一項艱巨的任務(wù)。

4.科學(xué)技術(shù)的發(fā)展

21世紀的科學(xué)技術(shù)在生物技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域中最為突出，有人把21世紀稱為數(shù)字時代。這兩大技術(shù)領(lǐng)域在20世紀時已開始出現(xiàn)，其涉及的一些新問題，侵權(quán)行為法并沒有創(chuàng)立新的解決機制。當(dāng)然，新技術(shù)的發(fā)展，可能引發(fā)的是整個法律制度的革命，但侵權(quán)行為法作為法律體系的一個重要部分，應(yīng)首先找到自己的位置。

生物技術(shù)是指以現(xiàn)代生命科學(xué)為基礎(chǔ)，結(jié)合先進的工程技術(shù)手段和其他基礎(chǔ)學(xué)科的科學(xué)原理，按照預(yù)先的設(shè)計改造生物體或加工生物原料，為人類生產(chǎn)出所需產(chǎn)品或達到某種目的的一門綜合性學(xué)科。它主要包括以下5項技術(shù)：基因工程、細胞工程、酶工程、發(fā)酵工程和蛋白質(zhì)工程。其中的基因工程在20世紀就引發(fā)兩個侵權(quán)行為法問題：一個是基因產(chǎn)品的責(zé)任問題，一個是基因隱私的問題。伴隨著基因技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多基因產(chǎn)品?；虍a(chǎn)品對人的損害在技術(shù)能夠認識和控制之前，其責(zé)任如何承擔(dān)，這是20世紀前半期的侵權(quán)行為法所從未遇到的。隨著對人類基因圖譜的破譯，個人的基因信息算不算隱私，如果是隱私，對它如何進行保護，尚需進一步探討。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是數(shù)字時代的核心技術(shù)，而網(wǎng)絡(luò)世界是一個虛擬的世界。虛擬世界有虛擬世界的規(guī)則，虛擬世界或許也會有一套虛擬的侵權(quán)行為法，這是真實世界的侵權(quán)行為法所不能也沒有必要涉及的。問題在于，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對真實世界而言，還是一種信息傳播的工具，其所傳播的信息，本身又具有一種客觀性。那么，在傳播真實世界的信息的過程中，就有可能對真實世界的真實主體權(quán)利造成侵害，侵權(quán)的后果又發(fā)生在真實的世界中，這就是真實世界的侵權(quán)行為法所要解