依“職權論”也不能任意擴大瀆職罪主體范圍

依“職權論”也不能任意擴大瀆職罪主體范圍

瀆職罪的主體是國家機關工作人員，如何確定國家機關工作人員的范圍，在刑法解釋論上有“身份論”和“職權論”之爭，立法解釋和大量的司法解釋支持了“職權論”的說法。但在分析一些特殊的瀆職犯罪時，本文作者認為——

“職權論”更符合司法實際需要

瀆職罪的主體是國家機關工作人員，其必須是自身享有現(xiàn)實的職務權利，經(jīng)選舉或委任從事國家公共事務的人員。不具有國家機關工作人員身份的人，不能成為瀆職罪主體。在瀆職罪主體的認定問題上，理論界和司法實踐界存在“身份論”和“職權論”的爭論，為解決瀆職罪主體認定上的紛爭，最高司法機關曾經(jīng)多次作出解釋。例如最高人民檢察院的司法解釋就指出：在行政執(zhí)法事業(yè)單位中，按國家機關在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務活動中，濫用職權、玩忽職守構(gòu)成犯罪的，應以國家機關工作人員論。在關于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題上，最高人民檢察院批復指出，根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，合同制民警在依法執(zhí)行公務期間，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。對合同制民警在依法執(zhí)行公務活動中的玩忽職守行為，符合刑法第三百九十七條規(guī)定的玩忽職守罪構(gòu)成要件的，依法以玩忽職守罪追究刑事責任，等等。最高人民法院對瀆職罪主體的解釋，也體現(xiàn)了與最高人民檢察院相同的精神。例如，最高人民法院指出，受委派承擔監(jiān)管職責的獄醫(yī)，由于嚴重不負責任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應當依照刑法第四百條第二款的規(guī)定定罪處罰。

可以看到，上述司法解釋都集中明確了一點：主體是否屬于國家機關工作人員，身份并不重要，行為人是否享有職權，是否依法履行職責才至關重要。這是一種“實質(zhì)”合理性的要求壓過形式合理性要求的法律解釋態(tài)度。這些司法解釋部分地回應了司法實踐的需要。

將瀆職罪的主體擴大解釋到何種程度，是一個有待研究的問題。為統(tǒng)一司法操作，全國人大常委會對瀆職罪主體作了立法解釋。該解釋明確規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。

立法解釋特別明確了兩重內(nèi)容：一方面，瀆職罪的主體以其職責、職權進行界定，而不管其是否屬于正式編制或具有其他國家機關工作人員身份。另一方面，瀆職罪的主體多元化。除在國家機關中從事公務的人員外，還包括：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，如證券監(jiān)督管理委員會、地方煙草專賣局、水利站及房管所工作的人員等。在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，如新疆生產(chǎn)建設兵團的工作人員等。雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，如國家行政機關的合同制、聘用制人員等。

立法解釋的合理性在于其強調(diào)對于國家機關工作人員的認定，身份如何并不重要，其職責是什么，是否享有相應職權，才最為關鍵。因為單純具有一定身份者，如果不享有相應職權，就沒有玩忽職守或者濫用其職權的可能；而享有相應職權者，如果不能恪盡職守，就可能使管理相對人的權利受到侵害，也會損害國家機關的形象，因而存在法益侵害的可能。如此解釋刑法，解釋符合實際需要。

但是，在司法實踐中，具體地認定瀆職罪的主體時，必須注意不能因為有這個立法解釋而任意擴大瀆職罪的主體適用范圍，否則必然會對正常的行政管理活動和司法實踐產(chǎn)生負面影響。

關于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體認定

根據(jù)刑法分則的相應規(guī)定，以及立法、司法解釋的精神，認定瀆職罪的主體原則上是不存在問題的。但是，有的特殊瀆職犯罪行為較為特殊，其主體應如何認定，也還有必要進一步加以討論。后面主要討論兩類瀆職犯罪的主體，意在展示瀆職罪主體認定的復雜性。

依照刑法第四百零二條的規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是“行政執(zhí)法人員”，即依法具有執(zhí)行行政法規(guī)職權的行政機關工作人員，包括公安機關的治安執(zhí)法人員，以及工商行政管理機關、海關、衛(wèi)生行政執(zhí)法機關、稅務機關、環(huán)保管理部門、質(zhì)量技術監(jiān)督機關的執(zhí)法人員。受行政執(zhí)法機關委派或委托執(zhí)行行政法規(guī)的人員，也應視為行政執(zhí)法人員。

值得研究的問題是：單位領導發(fā)現(xiàn)內(nèi)部職工有犯罪行為時，是否有義務移交該刑事案件，如果不移交，是否可以構(gòu)成本罪？例如，技術監(jiān)督機關的執(zhí)法人員野蠻執(zhí)法，導致被處理人重傷，技術監(jiān)督局領導發(fā)現(xiàn)下屬的犯罪行為而隱瞞，不向司法機關報告的，是否可以構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪？對此，結(jié)論是否定的。

徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”必須是特定的，即行政執(zhí)法相對人自身的違法行為涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，如行政執(zhí)法機關內(nèi)部工作人員的犯罪案件。刑法打擊的重點在于行政執(zhí)法機關在對相對人的違法行為進行查處時，發(fā)現(xiàn)違法事實重大，自己已經(jīng)無權進行處理，理應向司法機關移送而拒絕移送，從而包庇有犯罪事實的行政執(zhí)法相對人。如果認為行政執(zhí)法機關負責人對單位內(nèi)部人員的犯罪案件隱瞞不報，不向司法機關移送的行為，應以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。那么對其他國家機關，如司法機關、黨政機關、立法機關等內(nèi)部人員涉嫌貪污、賄賂或其他瀆職犯罪的刑事案件，有關人員因私情、私利而不移送司法機關處理的，也應以徇私舞弊不移交刑事案件罪處理。這顯然會得出實質(zhì)上不合理的結(jié)論。因此，行政執(zhí)法機關有關領導對本單位人員在行政執(zhí)法過程中的犯罪案件或其他普通刑事案件，只要案件本身不涉及行政執(zhí)法相對人的犯罪行為，隱瞞不報、不向司法機關移送的，不成立本罪。

關于幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體認定

根據(jù)刑法第四百一十七條的規(guī)定，幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體是“有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員”。狹義說、廣義說、最廣義說對哪些人屬于有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員的認識并不一致。

狹義說認為，只有公安、檢察機關中負責偵查工作的人員才具有查禁犯罪活動的職責，包括公安機關負責治安、刑事偵查、經(jīng)濟犯罪偵查的人員和檢察機關承擔反貪污賄賂、法紀檢察、控告申訴等部門的工作人員。公安、檢察機關以外的其他部門的人員以及行政機關、事業(yè)單位的人員則不具備這種職責。

廣義說認為，公安、檢察機關的內(nèi)部工作人員，只要其具有國家機關工作人員身份，就應當理解成有查禁犯罪職責的國家機關工作人員。此外，工商、稅務、質(zhì)量技術監(jiān)督等行政機關工作人員，只要其具備國家機關工作人員身份，且實際從事查禁犯罪活動的事務，就屬于有查處犯罪活動職責的國家機關工作人員。

最廣義說認為，除司法機關、行政執(zhí)法機關中的國家機關工作人員可以構(gòu)成本罪的主體以外，公安、檢察機關內(nèi)部的非國家機關工作人員，例如具有職工身份的文秘、打字員、司機等，也屬于本罪主體。這類人員雖然不具備國家機關工作人員的身份，但由于其職責、工作的特殊性，接觸辦案機密的可能性也相當大，其實際上也具備幫助犯罪分子逃避處罰的便利條件，應以有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員論。

應該說，廣義說是基本妥當?shù)摹２榻?，有檢查、查處、禁止之意，查禁犯罪活動不等于對犯罪活動作判決或?qū)ζ溥M行最終的、實質(zhì)性的處理，因此，有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員應不限于國家司法機關工作人員。行政執(zhí)法機關如海關、工商行政管理機關、質(zhì)量技術監(jiān)督部門、文化市場行政管理機關，也負有在執(zhí)行本職工作過程中發(fā)現(xiàn)走私、妨害市場管理、制售偽劣商品、淫穢物品犯罪活動，收集并保存證據(jù)然后向司法機關移送刑事案件的職責，不履行協(xié)助查禁犯罪活動的職責就是放縱犯罪。所以，行政執(zhí)法機關工作人員也可以成為本罪主體。最廣義說單純考慮打擊犯罪的需要，而沒有考慮行為人是否具有國家機關工作人員身份，沒有考慮其從事的是“公務”還是“勞務”，有無相應職權等問題，所以，有違反罪刑法定主義之嫌。

附帶指出，查禁犯罪職責不是指國家機關工作人員抽象的職權，