主流范式的危機(jī)：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的反思與重整(上)

主流范式的危機(jī)：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的反思與重整（上）

關(guān)鍵詞:法律經(jīng)濟(jì)學(xué)/看不見的手/現(xiàn)實主義

內(nèi)容提要:

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律問題進(jìn)行分析、評價和預(yù)測，其基本內(nèi)容是以經(jīng)濟(jì)合理性或理性選擇的方法來評價法律權(quán)利的不同分配所帶來的一致性和效率，其所涉及的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)主要是新古典主義微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本范疇和有關(guān)原理，包括“普通法的效率假說”及其中所包含的“看不見的手”原理。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)存在的最主要的缺陷是缺乏對政治過程中的權(quán)力、意識形態(tài)等因素的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，忽視了政治過程在公共政策制定和法律決策中的重要影響。為了彌補(bǔ)上述缺陷，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)一種“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的現(xiàn)實主義范式”。

一、引言

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為目前世界上最為活躍的交叉學(xué)科之一，在最近二十年又取得了長足的發(fā)展。一場國際性的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動正在全球興起：從發(fā)源地芝加哥大學(xué)到美國的一些名牌大學(xué)，甚至到整個北美大陸和歐洲的一些普通法系國家，法學(xué)院和經(jīng)濟(jì)學(xué)院設(shè)立的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)科目已經(jīng)引起了越來越多的人的興趣。在美國，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)協(xié)會也已經(jīng)成立，波斯納任首任會長。在東亞的中國、日本，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究也正在孕育之中，并已出現(xiàn)了一些初步的研究文獻(xiàn)和介紹性評論。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的國際性合作也正在蓬勃開展，1990年，歐共體國家在基恩特大學(xué)建立了歐洲法律經(jīng)濟(jì)學(xué)院，專門為歐共體國家提供跨國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究生教育。

在學(xué)術(shù)陣地的建設(shè)上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也進(jìn)展迅速，出現(xiàn)了一批專業(yè)性雜志，如，1958年由迪萊克特創(chuàng)辦的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最早的和主要的研究陣地。后來又出現(xiàn)了一批專業(yè)性雜志：1972年由波斯納創(chuàng)辦的《法律研究雜志》；1979年澤布主編的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)評論》；1981年由英國的羅立和奧格司主編的《國際法和經(jīng)濟(jì)學(xué)評論》；1982年阿蘭森主編的《最高法院經(jīng)濟(jì)評論》；1985年由馬肖和威廉姆森主編的《法、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織雜志》；由拜考斯和斯迪芬主編的《歐洲法和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》等。這些雜志為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在世界范圍內(nèi)的傳播作出了重要貢獻(xiàn)。

毋庸置疑，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)取得了初步的成功，其部分原因在于，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)自產(chǎn)生之日起就孜孜于尋求法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)兩門學(xué)科在“現(xiàn)實主義”精神方面的契合點。而在此之前，法學(xué)正徘徊于“法條主義”的死板的形式主義、概念法學(xué)與司法實踐中法律解釋的主觀性之間；主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家則正沉迷于脫離現(xiàn)實的形式主義“象牙塔”之中。在走向“現(xiàn)實主義”的呼喚下，法學(xué)日益致力于透過法條發(fā)現(xiàn)其背后隱藏的經(jīng)濟(jì)邏輯；而經(jīng)濟(jì)學(xué)則日益從法律訴訟案例中尋找經(jīng)驗支持，并在人與人之間權(quán)利和責(zé)任的配置中發(fā)現(xiàn)了正交易費(fèi)用的“真實經(jīng)濟(jì)世界”，從而使經(jīng)濟(jì)學(xué)研究更加“腳踏實地”；而法學(xué)研究則借助于經(jīng)濟(jì)分析使其更加具有理性的邏輯力量。法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的優(yōu)勢互補(bǔ)促使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為兼具理論和實用兩種學(xué)術(shù)品格的有生命力的交叉學(xué)科。

當(dāng)然，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的這種成功僅僅表明其理論具有應(yīng)用性轉(zhuǎn)化的潛力和對現(xiàn)實問題的敏銳解釋力，并不表明其理論體系就完美無缺，其理論邏輯就無懈可擊。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要以新古典主義“看不見的手”范式作為理論基礎(chǔ)，著重論述普通法的效率，這和哈耶克的“秩序規(guī)則二元觀”的絕對論“二分法”思維相似，將政府和市場之間的關(guān)系理解為絕對對立的相互替代的二元范疇，從而帶有一種毫不掩飾的對私法和私有產(chǎn)權(quán)交易制度的崇拜與意識形態(tài)偏見。最近二十年來，一些學(xué)者如麥樂怡、艾克爾曼、施密德等人已對主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所蘊(yùn)含的新古典主義價值觀和方法論傾向作出了較多的批評。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的地位也正受到越來越多的挑戰(zhàn)，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派、改革主義學(xué)派、公共選擇學(xué)派、批判法運(yùn)動、女權(quán)主義者等都正在致力于建構(gòu)和提出與主流學(xué)術(shù)秩序相競爭的理論體系或理論視角。在方法論方面，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法不斷地更新，演進(jìn)博弈論、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律人類學(xué)、法律社會學(xué)、公共選擇、實驗經(jīng)濟(jì)學(xué)等新分析方法越來越多地被運(yùn)用于法律的經(jīng)濟(jì)分析領(lǐng)域。另外，越來越多的法律領(lǐng)域被經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性選擇分析工具所涉足，如訴訟程序、比較法、國際法、法律沖突、法律和經(jīng)濟(jì)發(fā)展、原始法等。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的這些最新發(fā)展表明，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典主義市場本位模式的單一視角分析已經(jīng)顯示出其理論局限性。也就是說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正面臨著一個主流范式的危機(jī)與重建階段。本文試圖對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來發(fā)展趨向作一反思性評論。

二、主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)與核心論點

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律問題進(jìn)行分析、評價和預(yù)測，其基本內(nèi)容是以經(jīng)濟(jì)合理性或理性選擇的方法來評價法律權(quán)利的不同分配所帶來的一致性和效率，其所涉及的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)主要是新古典主義微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本范疇和有關(guān)原理。具體地說，就是現(xiàn)代新古典福利經(jīng)濟(jì)學(xué)和價格理論，其主要代表是芝加哥學(xué)派。該學(xué)派對法律制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時，秉承了芝加哥大學(xué)的自由主義經(jīng)濟(jì)思想的傳統(tǒng)，以財富最大化、效率最大化、堅定的市場觀念為核心理念；在分析方法上多采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本——收益分析等實證的經(jīng)濟(jì)分析方法。

基本信條：一個簡要總結(jié)

1.斯密定理：自愿交換對個人是互利的。2.科斯定理：在一個零交易費(fèi)用的世界里，法律對資源配置不發(fā)生影響；而在存在正交易成本的現(xiàn)實世界里，能使交易成本最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆伞?.波斯納定理：如果市場交易成本過高抑制交易，財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)賦予對它凈值評價最高的人。[1]4.法律是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)對其進(jìn)行事前研究，其理由是，過去的成本不過是一種“沉沒成本”，“過去的事就讓它過去吧。如果讓懊悔破壞決定，那么人們塑造其命運(yùn)的能力就會受到損害。如果允許一個自由達(dá)成契約的當(dāng)事人在產(chǎn)生不良后果后修改契約條款，那就不可能達(dá)成任何契約?！盵1]5.在對法律制度的效率評估方面，波斯納認(rèn)為帕累托優(yōu)勢準(zhǔn)則要求所有相關(guān)的人都一致同意，條件過于苛刻，他主張應(yīng)遵循卡爾多——?？怂剐蕼?zhǔn)則。6.效率即正義。波斯納認(rèn)為，正義有時牽涉到倫理的、哲學(xué)的評價標(biāo)準(zhǔn)，帶有很強(qiáng)的主觀性，是難以客觀衡量的，而財富最大化標(biāo)準(zhǔn)至少可以為人們衡量社會福利最大化提供現(xiàn)實的手段，由于財富最大化必將促進(jìn)效用最大化，從而達(dá)到社會福利最大化，因此效率最大化也是正義的標(biāo)準(zhǔn)，法律對正義的訴求不應(yīng)以損傷效率最大化和財富最大化為代價。[1]

核心假說——普通法的效率假說

普通法的效率假說是主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點和理論基石。該假說的一些基本原理最先蘊(yùn)含于科斯的經(jīng)典論文——《社會成本問題》一文中，后來由波斯納在其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書和其它相關(guān)論文中進(jìn)行了更為系統(tǒng)的論證和擴(kuò)展。波斯納認(rèn)為，普通法不僅僅被定義為一種價格機(jī)制，而且還是卡爾多——?？怂挂饬x上的資源的效率配置機(jī)制，或者說普通法的法官造法機(jī)制的目標(biāo)在于將資源配置效率最大化。

普通法的效率假說主要包括兩方面的內(nèi)容：

其一，從功能主義的角度來看，普通法是效率導(dǎo)向的，可用最大化、均衡、效率等經(jīng)濟(jì)分析工具予以分析，也就是說普通法中包含著效率邏輯，其功能在于促進(jìn)交易效率的提高。當(dāng)交易成本足夠低時，普通法給私人的激勵是通過市場來完成其交易。當(dāng)成本很高時，普通法通過復(fù)制、模仿市場來定價經(jīng)濟(jì)行為，如：財產(chǎn)法以促進(jìn)價值最大化交易的方式構(gòu)造產(chǎn)權(quán)；侵權(quán)法通過“學(xué)習(xí)之手模式”促進(jìn)當(dāng)事人采取適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎和預(yù)防措施；而合同法則將責(zé)任歸于那些最容易預(yù)測和保險未來不確定性的一方。

普通法還因其通過提供信息生產(chǎn)和供給的激勵而被視為交易過程的“潤滑劑”。在現(xiàn)實中，信息分布是不對稱的，信息的獲取也不對稱或獲取信息的能力高度不均等，因此自愿交易的帕累托效率就不能自動實現(xiàn)。合同法和侵權(quán)法通過有關(guān)法律規(guī)定糾正信息不對稱下的經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的行為，如通過要求賣主向未來的購買者說明其產(chǎn)品的潛在缺點，給賣主一個責(zé)任信號，使買賣之間的交易更容易進(jìn)行。

當(dāng)市場失敗之類的事情發(fā)生時，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，社會并不需要通過立法體系或政府直接干預(yù)來矯正，而是依賴普通法來產(chǎn)生效率結(jié)果。對于這一點，科斯曾有過論述：如果A和B互相妨害，法律是禁止A妨害B還是B妨害A呢？如果按照效率目標(biāo)，科斯建議說，關(guān)鍵在于避免更嚴(yán)重的傷害，也就是說實現(xiàn)社會財富的最大化。

其二，從普通法的程序和進(jìn)化邏輯角度來說，普通法具有演進(jìn)效率，即法院像競爭性市場一樣，除非法律規(guī)則是有效率的，否則在普通法程序里達(dá)不到均衡。我們可以從侵權(quán)行為法的演進(jìn)歷史中讀出規(guī)則進(jìn)化的效率邏輯。

在主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論框架里，普通法程序被解釋為一個演進(jìn)的模型，即普通法法院可像市場那樣由原告和被告之間的競爭而使普通法趨向效率。普通法的演進(jìn)具有理性選擇的性質(zhì)，假定原告是理性的，他只有在預(yù)期判決值大于其訴訟費(fèi)用時，才會提起訴訟。由于無效法律更有助于提高預(yù)期判決價值，因此原告會更傾向于花費(fèi)更多的訴訟費(fèi)來對無效法律提出異議。我們可以用一個例子來說明這個假說。假設(shè)有一對夫妻要在離婚中分割財產(chǎn)。瓊和喬對其房屋的估價不同，瓊估價15萬美元而喬估價10萬美元。效率要求法定權(quán)利分配給對該房屋估價最高的當(dāng)事人，也就是說瓊?cè)〉梅课莸漠a(chǎn)權(quán)是有效率的。如果瓊?cè)〉昧诉@所房屋，那么對于喬來說，推翻這種分配的價值是10萬美元；如果喬取得了這所房屋，則對于瓊來說，推翻這種分配的價值是15萬美元。既然瓊押在房屋上的賭金比喬多，那么她就比喬更有可能對法定的不利分配提出異議，盡管提出這種異議要雇傭律師，花費(fèi)很多的訴訟費(fèi)。正是由于這個原因，無效法律在法庭上更容易受到非議而引致更多的訴訟，而有效法律則會通過這種自然選擇機(jī)制而保存下來。由此，普通法法庭上存在著一只“看不見的手”，引導(dǎo)著普通法趨向效率，它是訴訟當(dāng)事人基于效用最大化決策而不斷演進(jìn)的結(jié)果而不是法官具備一種效率最大化的傾向而人為創(chuàng)設(shè)的結(jié)果。很顯然，這是一種規(guī)則選擇上的社會達(dá)爾文主義。

主流范式——“看不見的手”范式

從總體上說，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的精神實質(zhì)可以說是斯密的“看不見的手”思想的現(xiàn)代版本。不過，以科斯和波斯納為代表的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)不再將研究的視角局限于市場定價機(jī)制，而是將權(quán)利、責(zé)任等法律約束和其有效配置引入到其理論框架中，從而從政治哲學(xué)理念和法律上層建筑角度論證和支撐了私有產(chǎn)權(quán)制度和自由放任的市場制度在提高效率方面的作用。因此，“看不見的手”仍然是現(xiàn)代主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想內(nèi)核。

這種“看不見的手”范式也正是主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“市場本位模式”的立論基礎(chǔ)，它通過將理想的市場競爭模型與理想的法治模型聯(lián)結(jié)為一體，來揭示“市場與普通法法治”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，其中交易成本范疇成為聯(lián)結(jié)二者的橋梁。他們認(rèn)為，在零交易成本條件下，產(chǎn)權(quán)明晰的私人交易總比政府的矯正有效率。當(dāng)存在交易成本時，普通法或習(xí)慣法比政府或立法機(jī)關(guān)制定的成文法或憲法有效率。這樣，在主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家的眼里，理想中的“市場競爭模型”和理想中的“法治模型”就聯(lián)系起來了，其治理機(jī)制是，在一個競爭市場上，每個市場交易者都被假定擁有進(jìn)入和退出權(quán)，因此個人不可能左右價格，也不可能擁有壟斷權(quán)力，法律在市場經(jīng)濟(jì)的邊緣運(yùn)行并影響到每一個人的機(jī)會集，如果雙方發(fā)現(xiàn)交易都能使其財富和效用得到改進(jìn)，他們就會進(jìn)一步交易；當(dāng)一方有欺騙行為時，則另一方可選擇退出交易；當(dāng)所有人都認(rèn)識到此人有欺騙行為時，此人就會被淘汰出局。另一方面，被侵權(quán)的一方也可對侵權(quán)者提起訴訟，高效率運(yùn)作的法院系統(tǒng)將會對侵權(quán)行為施以懲罰，而這種懲罰可以成為一種責(zé)任信號在其他市場交易者的行為函數(shù)中構(gòu)成一個隱含的價格，從而影響其他人的決策信息集，使他們遵守交易規(guī)則，促成合作，進(jìn)而使財富最大化。但是，這種理想的“法治”模式實際上忽視了交易合同的執(zhí)行階段的特征，它假定合同雙方或者主動地履行其全部承諾，或由一個無成本運(yùn)轉(zhuǎn)的法律規(guī)則實施機(jī)制去強(qiáng)制履行，這顯然是不現(xiàn)實的。

將法律體系或法院引入新古典分析框架是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的特殊貢獻(xiàn)。自此，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中政府和市場之間關(guān)系的論爭又加入了法律或法院這個維度。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主張，市場會失靈，政府也會失靈，且政府失靈較市場失靈更甚。因此，最小化政府是最好的政府；對于市場交易中普遍存在的外部性沖突，如果私人交易的成本過高，就可提起訴訟，通過普通法法院作出最后裁決，而該判例可作為公共知識引導(dǎo)后人的預(yù)期行為，促成合作秩序。這樣，普通法和市場機(jī)制互為表里，互相促進(jìn)，不僅使資源得到有效配置，也使普通法規(guī)則本身得到進(jìn)化。“看不見的手”范式因此在主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識譜系中深深地扎下了根。

三、范式危機(jī)：主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨的挑戰(zhàn)及其主要理論缺陷

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以新古典主義微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)作為理論基礎(chǔ)，對斯密的“看不見的手”原理作了向法律和政治領(lǐng)域的延伸。隨著新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)在最近幾十年遭受到越來越多的非難，作為“市場本位主義”的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)主要涉及兩個方面：第一，學(xué)術(shù)界對于主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的偏頗觀點的批評；第二，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實所提出的問題對主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的扣問。

來自學(xué)術(shù)界的批評

1.麥樂怡的批評。美國法學(xué)家麥樂怡教授對主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典主義“市場本位”模式表示了不滿，尤其是對波斯納的卡爾多——希克斯效率意義上的財富最大化法律價值觀作了辛辣的批評。麥樂怡在其《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中認(rèn)為，以新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)作為理論基礎(chǔ)的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有鮮明的價值傾向性，其對市場有效性的強(qiáng)烈依賴使之成為過分渲染的放任主義的辯護(hù)狀。

麥樂怡指出，法律具有鮮明的意識形態(tài)傾向。如果法律在創(chuàng)設(shè)之初是傾向于業(yè)主的，那么其在日后的發(fā)展中就很難發(fā)生與此相反的變化；如果法律創(chuàng)始之初是傾向于被雇者的，則情形會截然不同。法律在創(chuàng)設(shè)之初的選擇將影響法律變遷的慣性和法律中規(guī)定的權(quán)力，并進(jìn)而影響一個社會中的法定價值觀念。據(jù)此，私有財產(chǎn)權(quán)總是用來保護(hù)有財產(chǎn)的人免遭無產(chǎn)者的侵害，而正是那些擁有社會資源的人才有權(quán)力影響一個社會的法律制度，并利用該制度謀利，法律往往反映、肯定當(dāng)前社會資源的既定分配方式和價值觀念并使之合法化。也就是說，法律制度總是有利于統(tǒng)治階級的利益的，并且總是反映統(tǒng)治階級的意識形態(tài)傾向。

麥樂怡批評了波斯納追求財富最大化的法律價值觀。他以“妓女賣淫合法化問題”作為例子來說明波斯納在此問題上觀點的荒謬。基于波斯納追求財富最大化的法律價值觀，妓女賣淫行為是兩個成人互相同意的自覺的交易行為，并且是符合科斯有效性定理和卡爾多——?？怂褂行远ɡ淼?，因為甲乙雙方的行為使得雙方同時獲利。但是當(dāng)我們考慮到賣淫活動對家庭生活的和諧、街頭犯罪、性病傳播的影響時，賣淫活動的收益似乎又被上述負(fù)面影響所抵消。況且，賣淫活動導(dǎo)致的GDP的增加究竟在多大程度上能夠補(bǔ)償其負(fù)面效應(yīng)也是難以確定的。因此，對于賣淫活動的立法取向完全取決于立法者的價值判斷，難以有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)此，麥樂怡教授倡導(dǎo)一種所謂的“新法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，該理論將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理解為一種“符號互動的動態(tài)過程”，其中包含了許多隱喻和修辭等主觀成分，而不是像主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者那樣試圖給法律經(jīng)濟(jì)學(xué)披上“科學(xué)的外衣”。

2.施密德的挑戰(zhàn)。施密德對主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典模式也提出了挑戰(zhàn)。他認(rèn)為，傳統(tǒng)的績效變量——自由、效率和經(jīng)濟(jì)增長等在用于規(guī)范分析時，往往會產(chǎn)生誤導(dǎo)，用于經(jīng)驗分析時，則無法令人滿意。因為，社會成本和經(jīng)濟(jì)增長概念具有模糊性，當(dāng)我們?nèi)で笠环N共同的價值標(biāo)準(zhǔn)時，有時往往會忽略利益沖突的人們之間的相互依存性，一旦利益沖突的人們之間存在相互依存性，談?wù)摽傮w利益就是作出一種對各方利益加以權(quán)衡的價值判斷。這種價值判斷又帶有某種主觀性，因此在總體上很難說一種制度選擇是否有效率，因為，對富人有效率的制度安排，不一定對窮人有效率，抽象的效率并不是一個令人滿意的績效變量。所以，與其花費(fèi)心思為法律尋求一個客觀的效率評價標(biāo)準(zhǔn)，還不如闡明沖突結(jié)構(gòu)，看一看該制度選擇究竟對誰有利，是對誰而言的自由，對誰而言的效率。可見，施密德已經(jīng)敏銳地覺察到了法律規(guī)則的選擇并非是中性的，而是與政治過程和利益分配過程有千絲萬縷的聯(lián)系，其中必然涉及到公共選擇過程。

3.公共選擇學(xué)派的視角。法律作為一種公共物品，總是牽涉到集體選擇問題。許多新古典主義學(xué)者認(rèn)為普通法遠(yuǎn)離政治市場壓力，實際上，這是十分有害的天真觀點。塔洛克在其TheCaseAgainsttheCommonLaw一書中指出，普通法很難不受政治壓力的影響，法官是另類政客，他總是被政治過程選擇出來，如果通過選舉，選舉過程就會影響法官決策。政治市場的偏見往往來源于一些特殊利益集團(tuán)的院外游說，這些偏見也會影響法律的公正和效率。

4.奧地利學(xué)派的批判性洞察。奧地利學(xué)派學(xué)者對芝加哥學(xué)派法律經(jīng)濟(jì)學(xué)持批判態(tài)度，因為后者在經(jīng)濟(jì)效率模型中將法庭的信息成本理解為足夠低。哈耶克認(rèn)為，方法論個人主義和科學(xué)主義忽視了人的主觀性，夸大了理性的作用，芝加哥學(xué)派試圖為法律分析引入客觀效率標(biāo)準(zhǔn)，這是不現(xiàn)實的。如：不管當(dāng)事人是否有過失，損害的事后補(bǔ)償成本都是一種公共物品，那么在財富最大化其責(zé)任安排時，如考慮其排他性，就會導(dǎo)致一種無效率的結(jié)果。成本和機(jī)會成本也是極具主觀性的概念，其中的成本——收益計算總是為信息和有限理性所干擾，從而影響其理性選擇，這就使效率結(jié)果大打折扣。

5.愛利克森對法律中心主義的質(zhì)疑。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所表現(xiàn)出的法律中心主義傾向被愛利克森指責(zé)為爭端解決的“法律中心主義”。[10]他通過對沙思塔農(nóng)村社區(qū)農(nóng)場主解決糾紛進(jìn)行“田野調(diào)查”，發(fā)現(xiàn)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析不符合農(nóng)村社區(qū)農(nóng)場主之間糾紛解決的現(xiàn)實。沙思塔的農(nóng)民并沒有通過權(quán)利和責(zé)任的法律界定和分配來獲得合作秩序，而是更多地求助于非正式規(guī)范或重復(fù)博弈來解決糾紛以達(dá)成合作。愛利克森實際上已經(jīng)注意到非正式規(guī)則在秩序治理中的重要性。

愛利克森的研究表明，將法律視為解決外部性沖突的唯一方法的作法是有缺陷的?，F(xiàn)實中往往存在多元秩序治理結(jié)構(gòu)，在這種多元治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部，各種規(guī)則資源存在著互替、互補(bǔ)的關(guān)系，它們都對人類合作秩序的維持和演進(jìn)作出了重要貢獻(xiàn)。

現(xiàn)實的扣問：“看不見的手”范式的危機(jī)

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“看不見的手”范式和新古典主義“市場本位”模式的危機(jī)不僅僅表現(xiàn)在它們被眾多的學(xué)者所批評，而且更多地表現(xiàn)在于其面臨現(xiàn)實問題時缺乏理論解釋力。

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)過于強(qiáng)調(diào)政府失靈和立法失敗，而主張放松管制，由法官造法的普通法來處理私人糾紛，表現(xiàn)在轉(zhuǎn)軌問題的政策建議上，就是主張盡快地私有化，盡快地確立私有產(chǎn)權(quán)和契約自由的規(guī)則，盡快地取消政府管制。這種簡單化的缺乏深思熟慮的經(jīng)濟(jì)改革和法律改革，勢必導(dǎo)致政策和法律的反復(fù)無常，從而使改革陷入僵局。東歐和俄羅斯的改革就是例證。

對于大陸法系、成文法系國家而言，由于其政治結(jié)構(gòu)與普通法法系國家不同，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“普通法的效率”理論對其就很難具有解釋力，因為這些國家的法律供給并不是由普通法法院中存在的“看不見的手”機(jī)制來協(xié)調(diào)的，而是由主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所極端鄙視的立法機(jī)關(guān)的立法活動而“生產(chǎn)”出來的，其中涉及的主要是公共選擇的集體決策過程。

第三世界或發(fā)展中國家關(guān)于“法律與發(fā)展”和“法律移植”的經(jīng)驗與實踐表明，簡單地移植西方主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者所標(biāo)榜的私有產(chǎn)權(quán)制度和普通法體系，并不能保證法律運(yùn)作效率和經(jīng)濟(jì)發(fā)展達(dá)到較高水平，因為一個國家的法律制度往往與該國的文化傳統(tǒng)和政治結(jié)構(gòu)甚至地理位置、軍事力量等因素緊緊聯(lián)系在一起，盡管經(jīng)濟(jì)利益結(jié)構(gòu)是法律形成和運(yùn)作的最根本的因素，但是它并不一定導(dǎo)致一個有效的法律制度自動地出現(xiàn)。立法者如果對其國家的民眾的信仰體系、權(quán)力結(jié)構(gòu)缺乏洞察力，即使頒布了一些法律條文，也僅僅停留在紙面上，無法實施。中國歷代的變法和其他國家的法律改革、法律移植經(jīng)驗都說明了這一點。

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)十分推崇普通法或私法在解決外部性等市場失靈問題上的作用，但是在污染控制、勞工關(guān)系、消費(fèi)者保護(hù)、社會安全、性別歧視等領(lǐng)域，普通法的效率觀的解釋力就顯得捉襟見肘了。以污染控制為例，市場和作為普通法的侵權(quán)行為法已經(jīng)存在了好幾個世紀(jì)，如果救濟(jì)和交易體系能夠有效地解決這個問題的話，那么，為什么污染問題還是如此嚴(yán)重呢？實際上，有時政府的法令規(guī)制仍然是一種不可或缺的調(diào)控手段，它至少可以在邊際上彌補(bǔ)普通法調(diào)節(jié)的不足。

由此可見，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“看不見的手”范式在當(dāng)今的一系列重大現(xiàn)實問題面前已經(jīng)表現(xiàn)出解釋力的不足，或者說，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正面臨著“范式危機(jī)”的窘境。造成主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“范式危機(jī)”和理論缺陷的主要原因，首先在于其研究對象的模糊和研究視野的狹窄。這表現(xiàn)在，它僅僅將新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法和價值觀簡單地移植到法律分析中而沒有在更高的層次上構(gòu)筑一個統(tǒng)一的分析框架來整合這兩門學(xué)科。在經(jīng)典名著《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中，雖然波斯納似乎是以法律效率作為研究對象，但是由于不同的法律部門和法律學(xué)科可能有不同的效率結(jié)構(gòu)，他在將這些不同的法律門類用經(jīng)濟(jì)分析這條線貫穿起來時，就顯得彼此之間聯(lián)系不大，結(jié)構(gòu)也顯得很松散。實際上，我們可以尋找一個更高層次的研究對象來將這些不同門類的法律整合進(jìn)一個統(tǒng)一的理論結(jié)構(gòu)之中，比如，法律總是一種協(xié)調(diào)利益沖突促成合作秩序的手段，當(dāng)我們將合作秩序作為研究對象時，法律就與政策、非正式制度一起成為秩序治理和秩序演進(jìn)的動力機(jī)制和源泉。在這樣一個寬廣的視野里，我們分析法律與經(jīng)濟(jì)過程、政治過程、社會文化的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，就可以在一定程度上避免研究方法的單一性和各種意識形態(tài)偏見。

其次，在思維方法上，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對政府和市場、計劃制度和市場制度、公法和私法持一種“絕對論二分法”思維。這種“非此即彼”的思維方式在公共政策的制定和立法取向上很容易忽略“二元結(jié)構(gòu)”中可能存在的“中間結(jié)構(gòu)”、“中間機(jī)制”或“轉(zhuǎn)化形態(tài)”。因此，主流學(xué)者在進(jìn)行規(guī)范分析時，往往對市場和私法無條件的推崇，而對公法和政府管制政策持極端蔑視的態(tài)度，而這種態(tài)度會導(dǎo)致忽視社會中存在的針對潛在利益沖突的公共政策決策?？磥恚髁鞣山?jīng)濟(jì)學(xué)堅持“看不見的手”范式和新古典主義的絕對論“二分法”思維，已經(jīng)阻礙了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對人類賴以生存的制度深層結(jié)構(gòu)的理解和對公共政策的現(xiàn)實主義觀察。因此，有必要從合作秩序的治理和演進(jìn)的高度，重新理解法律制度與非正式制度、經(jīng)濟(jì)過程和政治結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系。

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)起初本來是以反對主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的形式主義、法律形式主義和概念法學(xué)的姿態(tài)出現(xiàn)于學(xué)術(shù)界的。后來由于波斯納等人的新古典主義市場本位的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析模式成為主流模式，其“單一效率模式”或“單一市場本位模式”成為另一種“形式主義”，阻礙了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對現(xiàn)實中的秩序多元化和動態(tài)體系的進(jìn)一步觀察，造成了主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋力的薄弱和諸多理論