主流范式的危機(jī)：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的反思與重整(上)

主流范式的危機(jī)：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的反思與重整（上）

關(guān)鍵詞:法律經(jīng)濟(jì)學(xué)/看不見的手/現(xiàn)實(shí)主義

內(nèi)容提要:

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法律問題進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)和預(yù)測(cè)，其基本內(nèi)容是以經(jīng)濟(jì)合理性或理性選擇的方法來評(píng)價(jià)法律權(quán)利的不同分配所帶來的一致性和效率，其所涉及的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)主要是新古典主義微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本范疇和有關(guān)原理，包括“普通法的效率假說”及其中所包含的“看不見的手”原理。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)存在的最主要的缺陷是缺乏對(duì)政治過程中的權(quán)力、意識(shí)形態(tài)等因素的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，忽視了政治過程在公共政策制定和法律決策中的重要影響。為了彌補(bǔ)上述缺陷，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)一種“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的現(xiàn)實(shí)主義范式”。

一、引言

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為目前世界上最為活躍的交叉學(xué)科之一，在最近二十年又取得了長足的發(fā)展。一場(chǎng)國際性的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)正在全球興起：從發(fā)源地芝加哥大學(xué)到美國的一些名牌大學(xué)，甚至到整個(gè)北美大陸和歐洲的一些普通法系國家，法學(xué)院和經(jīng)濟(jì)學(xué)院設(shè)立的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)科目已經(jīng)引起了越來越多的人的興趣。在美國，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)協(xié)會(huì)也已經(jīng)成立，波斯納任首任會(huì)長。在東亞的中國、日本，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究也正在孕育之中，并已出現(xiàn)了一些初步的研究文獻(xiàn)和介紹性評(píng)論。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的國際性合作也正在蓬勃開展，1990年，歐共體國家在基恩特大學(xué)建立了歐洲法律經(jīng)濟(jì)學(xué)院，專門為歐共體國家提供跨國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究生教育。

在學(xué)術(shù)陣地的建設(shè)上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也進(jìn)展迅速，出現(xiàn)了一批專業(yè)性雜志，如，1958年由迪萊克特創(chuàng)辦的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最早的和主要的研究陣地。后來又出現(xiàn)了一批專業(yè)性雜志：1972年由波斯納創(chuàng)辦的《法律研究雜志》；1979年澤布主編的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)論》；1981年由英國的羅立和奧格司主編的《國際法和經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)論》；1982年阿蘭森主編的《最高法院經(jīng)濟(jì)評(píng)論》；1985年由馬肖和威廉姆森主編的《法、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織雜志》；由拜考斯和斯迪芬主編的《歐洲法和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》等。這些雜志為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在世界范圍內(nèi)的傳播作出了重要貢獻(xiàn)。

毋庸置疑，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)取得了初步的成功，其部分原因在于，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)自產(chǎn)生之日起就孜孜于尋求法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)兩門學(xué)科在“現(xiàn)實(shí)主義”精神方面的契合點(diǎn)。而在此之前，法學(xué)正徘徊于“法條主義”的死板的形式主義、概念法學(xué)與司法實(shí)踐中法律解釋的主觀性之間；主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家則正沉迷于脫離現(xiàn)實(shí)的形式主義“象牙塔”之中。在走向“現(xiàn)實(shí)主義”的呼喚下，法學(xué)日益致力于透過法條發(fā)現(xiàn)其背后隱藏的經(jīng)濟(jì)邏輯；而經(jīng)濟(jì)學(xué)則日益從法律訴訟案例中尋找經(jīng)驗(yàn)支持，并在人與人之間權(quán)利和責(zé)任的配置中發(fā)現(xiàn)了正交易費(fèi)用的“真實(shí)經(jīng)濟(jì)世界”，從而使經(jīng)濟(jì)學(xué)研究更加“腳踏實(shí)地”；而法學(xué)研究則借助于經(jīng)濟(jì)分析使其更加具有理性的邏輯力量。法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)促使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為兼具理論和實(shí)用兩種學(xué)術(shù)品格的有生命力的交叉學(xué)科。

當(dāng)然，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的這種成功僅僅表明其理論具有應(yīng)用性轉(zhuǎn)化的潛力和對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的敏銳解釋力，并不表明其理論體系就完美無缺，其理論邏輯就無懈可擊。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要以新古典主義“看不見的手”范式作為理論基礎(chǔ)，著重論述普通法的效率，這和哈耶克的“秩序規(guī)則二元觀”的絕對(duì)論“二分法”思維相似，將政府和市場(chǎng)之間的關(guān)系理解為絕對(duì)對(duì)立的相互替代的二元范疇，從而帶有一種毫不掩飾的對(duì)私法和私有產(chǎn)權(quán)交易制度的崇拜與意識(shí)形態(tài)偏見。最近二十年來，一些學(xué)者如麥樂怡、艾克爾曼、施密德等人已對(duì)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所蘊(yùn)含的新古典主義價(jià)值觀和方法論傾向作出了較多的批評(píng)。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的地位也正受到越來越多的挑戰(zhàn)，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派、改革主義學(xué)派、公共選擇學(xué)派、批判法運(yùn)動(dòng)、女權(quán)主義者等都正在致力于建構(gòu)和提出與主流學(xué)術(shù)秩序相競爭的理論體系或理論視角。在方法論方面，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法不斷地更新，演進(jìn)博弈論、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律人類學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、公共選擇、實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)等新分析方法越來越多地被運(yùn)用于法律的經(jīng)濟(jì)分析領(lǐng)域。另外，越來越多的法律領(lǐng)域被經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性選擇分析工具所涉足，如訴訟程序、比較法、國際法、法律沖突、法律和經(jīng)濟(jì)發(fā)展、原始法等。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的這些最新發(fā)展表明，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典主義市場(chǎng)本位模式的單一視角分析已經(jīng)顯示出其理論局限性。也就是說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正面臨著一個(gè)主流范式的危機(jī)與重建階段。本文試圖對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來發(fā)展趨向作一反思性評(píng)論。

二、主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)與核心論點(diǎn)

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法律問題進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)和預(yù)測(cè)，其基本內(nèi)容是以經(jīng)濟(jì)合理性或理性選擇的方法來評(píng)價(jià)法律權(quán)利的不同分配所帶來的一致性和效率，其所涉及的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)主要是新古典主義微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本范疇和有關(guān)原理。具體地說，就是現(xiàn)代新古典福利經(jīng)濟(jì)學(xué)和價(jià)格理論，其主要代表是芝加哥學(xué)派。該學(xué)派對(duì)法律制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，秉承了芝加哥大學(xué)的自由主義經(jīng)濟(jì)思想的傳統(tǒng)，以財(cái)富最大化、效率最大化、堅(jiān)定的市場(chǎng)觀念為核心理念；在分析方法上多采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本——收益分析等實(shí)證的經(jīng)濟(jì)分析方法。

基本信條：一個(gè)簡要總結(jié)

1.斯密定理：自愿交換對(duì)個(gè)人是互利的。2.科斯定理：在一個(gè)零交易費(fèi)用的世界里，法律對(duì)資源配置不發(fā)生影響；而在存在正交易成本的現(xiàn)實(shí)世界里，能使交易成本最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆伞?.波斯納定理：如果市場(chǎng)交易成本過高抑制交易，財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)賦予對(duì)它凈值評(píng)價(jià)最高的人。[1]4.法律是一種影響未來行為的激勵(lì)系統(tǒng)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)對(duì)其進(jìn)行事前研究，其理由是，過去的成本不過是一種“沉沒成本”，“過去的事就讓它過去吧。如果讓懊悔破壞決定，那么人們塑造其命運(yùn)的能力就會(huì)受到損害。如果允許一個(gè)自由達(dá)成契約的當(dāng)事人在產(chǎn)生不良后果后修改契約條款，那就不可能達(dá)成任何契約。”[1]5.在對(duì)法律制度的效率評(píng)估方面，波斯納認(rèn)為帕累托優(yōu)勢(shì)準(zhǔn)則要求所有相關(guān)的人都一致同意，條件過于苛刻，他主張應(yīng)遵循卡爾多——?？怂剐蕼?zhǔn)則。6.效率即正義。波斯納認(rèn)為，正義有時(shí)牽涉到倫理的、哲學(xué)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，帶有很強(qiáng)的主觀性，是難以客觀衡量的，而財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)至少可以為人們衡量社會(huì)福利最大化提供現(xiàn)實(shí)的手段，由于財(cái)富最大化必將促進(jìn)效用最大化，從而達(dá)到社會(huì)福利最大化，因此效率最大化也是正義的標(biāo)準(zhǔn)，法律對(duì)正義的訴求不應(yīng)以損傷效率最大化和財(cái)富最大化為代價(jià)。[1]

核心假說——普通法的效率假說

普通法的效率假說是主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點(diǎn)和理論基石。該假說的一些基本原理最先蘊(yùn)含于科斯的經(jīng)典論文——《社會(huì)成本問題》一文中，后來由波斯納在其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書和其它相關(guān)論文中進(jìn)行了更為系統(tǒng)的論證和擴(kuò)展。波斯納認(rèn)為，普通法不僅僅被定義為一種價(jià)格機(jī)制，而且還是卡爾多——?？怂挂饬x上的資源的效率配置機(jī)制，或者說普通法的法官造法機(jī)制的目標(biāo)在于將資源配置效率最大化。

普通法的效率假說主要包括兩方面的內(nèi)容：

其一，從功能主義的角度來看，普通法是效率導(dǎo)向的，可用最大化、均衡、效率等經(jīng)濟(jì)分析工具予以分析，也就是說普通法中包含著效率邏輯，其功能在于促進(jìn)交易效率的提高。當(dāng)交易成本足夠低時(shí)，普通法給私人的激勵(lì)是通過市場(chǎng)來完成其交易。當(dāng)成本很高時(shí)，普通法通過復(fù)制、模仿市場(chǎng)來定價(jià)經(jīng)濟(jì)行為，如：財(cái)產(chǎn)法以促進(jìn)價(jià)值最大化交易的方式構(gòu)造產(chǎn)權(quán)；侵權(quán)法通過“學(xué)習(xí)之手模式”促進(jìn)當(dāng)事人采取適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎和預(yù)防措施；而合同法則將責(zé)任歸于那些最容易預(yù)測(cè)和保險(xiǎn)未來不確定性的一方。

普通法還因其通過提供信息生產(chǎn)和供給的激勵(lì)而被視為交易過程的“潤滑劑”。在現(xiàn)實(shí)中，信息分布是不對(duì)稱的，信息的獲取也不對(duì)稱或獲取信息的能力高度不均等，因此自愿交易的帕累托效率就不能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)。合同法和侵權(quán)法通過有關(guān)法律規(guī)定糾正信息不對(duì)稱下的經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的行為，如通過要求賣主向未來的購買者說明其產(chǎn)品的潛在缺點(diǎn)，給賣主一個(gè)責(zé)任信號(hào)，使買賣之間的交易更容易進(jìn)行。

當(dāng)市場(chǎng)失敗之類的事情發(fā)生時(shí)，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，社會(huì)并不需要通過立法體系或政府直接干預(yù)來矯正，而是依賴普通法來產(chǎn)生效率結(jié)果。對(duì)于這一點(diǎn)，科斯曾有過論述：如果A和B互相妨害，法律是禁止A妨害B還是B妨害A呢？如果按照效率目標(biāo)，科斯建議說，關(guān)鍵在于避免更嚴(yán)重的傷害，也就是說實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的最大化。

其二，從普通法的程序和進(jìn)化邏輯角度來說，普通法具有演進(jìn)效率，即法院像競爭性市場(chǎng)一樣，除非法律規(guī)則是有效率的，否則在普通法程序里達(dá)不到均衡。我們可以從侵權(quán)行為法的演進(jìn)歷史中讀出規(guī)則進(jìn)化的效率邏輯。

在主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論框架里，普通法程序被解釋為一個(gè)演進(jìn)的模型，即普通法法院可像市場(chǎng)那樣由原告和被告之間的競爭而使普通法趨向效率。普通法的演進(jìn)具有理性選擇的性質(zhì)，假定原告是理性的，他只有在預(yù)期判決值大于其訴訟費(fèi)用時(shí)，才會(huì)提起訴訟。由于無效法律更有助于提高預(yù)期判決價(jià)值，因此原告會(huì)更傾向于花費(fèi)更多的訴訟費(fèi)來對(duì)無效法律提出異議。我們可以用一個(gè)例子來說明這個(gè)假說。假設(shè)有一對(duì)夫妻要在離婚中分割財(cái)產(chǎn)。瓊和喬對(duì)其房屋的估價(jià)不同，瓊估價(jià)15萬美元而喬估價(jià)10萬美元。效率要求法定權(quán)利分配給對(duì)該房屋估價(jià)最高的當(dāng)事人，也就是說瓊?cè)〉梅课莸漠a(chǎn)權(quán)是有效率的。如果瓊?cè)〉昧诉@所房屋，那么對(duì)于喬來說，推翻這種分配的價(jià)值是10萬美元；如果喬取得了這所房屋，則對(duì)于瓊來說，推翻這種分配的價(jià)值是15萬美元。既然瓊押在房屋上的賭金比喬多，那么她就比喬更有可能對(duì)法定的不利分配提出異議，盡管提出這種異議要雇傭律師，花費(fèi)很多的訴訟費(fèi)。正是由于這個(gè)原因，無效法律在法庭上更容易受到非議而引致更多的訴訟，而有效法律則會(huì)通過這種自然選擇機(jī)制而保存下來。由此，普通法法庭上存在著一只“看不見的手”，引導(dǎo)著普通法趨向效率，它是訴訟當(dāng)事人基于效用最大化決策而不斷演進(jìn)的結(jié)果而不是法官具備一種效率最大化的傾向而人為創(chuàng)設(shè)的結(jié)果。很顯然，這是一種規(guī)則選擇上的社會(huì)達(dá)爾文主義。

主流范式——“看不見的手”范式

從總體上說，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的精神實(shí)質(zhì)可以說是斯密的“看不見的手”思想的現(xiàn)代版本。不過，以科斯和波斯納為代表的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)不再將研究的視角局限于市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制，而是將權(quán)利、責(zé)任等法律約束和其有效配置引入到其理論框架中，從而從政治哲學(xué)理念和法律上層建筑角度論證和支撐了私有產(chǎn)權(quán)制度和自由放任的市場(chǎng)制度在提高效率方面的作用。因此，“看不見的手”仍然是現(xiàn)代主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想內(nèi)核。

這種“看不見的手”范式也正是主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“市場(chǎng)本位模式”的立論基礎(chǔ)，它通過將理想的市場(chǎng)競爭模型與理想的法治模型聯(lián)結(jié)為一體，來揭示“市場(chǎng)與普通法法治”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，其中交易成本范疇成為聯(lián)結(jié)二者的橋梁。他們認(rèn)為，在零交易成本條件下，產(chǎn)權(quán)明晰的私人交易總比政府的矯正有效率。當(dāng)存在交易成本時(shí)，普通法或習(xí)慣法比政府或立法機(jī)關(guān)制定的成文法或憲法有效率。這樣，在主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家的眼里，理想中的“市場(chǎng)競爭模型”和理想中的“法治模型”就聯(lián)系起來了，其治理機(jī)制是，在一個(gè)競爭市場(chǎng)上，每個(gè)市場(chǎng)交易者都被假定擁有進(jìn)入和退出權(quán)，因此個(gè)人不可能左右價(jià)格，也不可能擁有壟斷權(quán)力，法律在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邊緣運(yùn)行并影響到每一個(gè)人的機(jī)會(huì)集，如果雙方發(fā)現(xiàn)交易都能使其財(cái)富和效用得到改進(jìn)，他們就會(huì)進(jìn)一步交易；當(dāng)一方有欺騙行為時(shí)，則另一方可選擇退出交易；當(dāng)所有人都認(rèn)識(shí)到此人有欺騙行為時(shí)，此人就會(huì)被淘汰出局。另一方面，被侵權(quán)的一方也可對(duì)侵權(quán)者提起訴訟，高效率運(yùn)作的法院系統(tǒng)將會(huì)對(duì)侵權(quán)行為施以懲罰，而這種懲罰可以成為一種責(zé)任信號(hào)在其他市場(chǎng)交易者的行為函數(shù)中構(gòu)成一個(gè)隱含的價(jià)格，從而影響其他人的決策信息集，使他們遵守交易規(guī)則，促成合作，進(jìn)而使財(cái)富最大化。但是，這種理想的“法治”模式實(shí)際上忽視了交易合同的執(zhí)行階段的特征，它假定合同雙方或者主動(dòng)地履行其全部承諾，或由一個(gè)無成本運(yùn)轉(zhuǎn)的法律規(guī)則實(shí)施機(jī)制去強(qiáng)制履行，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

將法律體系或法院引入新古典分析框架是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的特殊貢獻(xiàn)。自此，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中政府和市場(chǎng)之間關(guān)系的論爭又加入了法律或法院這個(gè)維度。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主張，市場(chǎng)會(huì)失靈，政府也會(huì)失靈，且政府失靈較市場(chǎng)失靈更甚。因此，最小化政府是最好的政府；對(duì)于市場(chǎng)交易中普遍存在的外部性沖突，如果私人交易的成本過高，就可提起訴訟，通過普通法法院作出最后裁決，而該判例可作為公共知識(shí)引導(dǎo)后人的預(yù)期行為，促成合作秩序。這樣，普通法和市場(chǎng)機(jī)制互為表里，互相促進(jìn)，不僅使資源得到有效配置，也使普通法規(guī)則本身得到進(jìn)化。“看不見的手”范式因此在主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)譜系中深深地扎下了根。

三、范式危機(jī)：主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨的挑戰(zhàn)及其主要理論缺陷

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以新古典主義微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)作為理論基礎(chǔ)，對(duì)斯密的“看不見的手”原理作了向法律和政治領(lǐng)域的延伸。隨著新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)在最近幾十年遭受到越來越多的非難，作為“市場(chǎng)本位主義”的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)主要涉及兩個(gè)方面：第一，學(xué)術(shù)界對(duì)于主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的偏頗觀點(diǎn)的批評(píng)；第二，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)所提出的問題對(duì)主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的扣問。

來自學(xué)術(shù)界的批評(píng)

1.麥樂怡的批評(píng)。美國法學(xué)家麥樂怡教授對(duì)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典主義“市場(chǎng)本位”模式表示了不滿，尤其是對(duì)波斯納的卡爾多——希克斯效率意義上的財(cái)富最大化法律價(jià)值觀作了辛辣的批評(píng)。麥樂怡在其《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中認(rèn)為，以新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)作為理論基礎(chǔ)的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有鮮明的價(jià)值傾向性，其對(duì)市場(chǎng)有效性的強(qiáng)烈依賴使之成為過分渲染的放任主義的辯護(hù)狀。

麥樂怡指出，法律具有鮮明的意識(shí)形態(tài)傾向。如果法律在創(chuàng)設(shè)之初是傾向于業(yè)主的，那么其在日后的發(fā)展中就很難發(fā)生與此相反的變化；如果法律創(chuàng)始之初是傾向于被雇者的，則情形會(huì)截然不同。法律在創(chuàng)設(shè)之初的選擇將影響法律變遷的慣性和法律中規(guī)定的權(quán)力，并進(jìn)而影響一個(gè)社會(huì)中的法定價(jià)值觀念。據(jù)此，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)總是用來保護(hù)有財(cái)產(chǎn)的人免遭無產(chǎn)者的侵害，而正是那些擁有社會(huì)資源的人才有權(quán)力影響一個(gè)社會(huì)的法律制度，并利用該制度謀利，法律往往反映、肯定當(dāng)前社會(huì)資源的既定分配方式和價(jià)值觀念并使之合法化。也就是說，法律制度總是有利于統(tǒng)治階級(jí)的利益的，并且總是反映統(tǒng)治階級(jí)的意識(shí)形態(tài)傾向。

麥樂怡批評(píng)了波斯納追求財(cái)富最大化的法律價(jià)值觀。他以“妓女賣淫合法化問題”作為例子來說明波斯納在此問題上觀點(diǎn)的荒謬。基于波斯納追求財(cái)富最大化的法律價(jià)值觀，妓女賣淫行為是兩個(gè)成人互相同意的自覺的交易行為，并且是符合科斯有效性定理和卡爾多——?？怂褂行远ɡ淼模?yàn)榧滓译p方的行為使得雙方同時(shí)獲利。但是當(dāng)我們考慮到賣淫活動(dòng)對(duì)家庭生活的和諧、街頭犯罪、性病傳播的影響時(shí)，賣淫活動(dòng)的收益似乎又被上述負(fù)面影響所抵消。況且，賣淫活動(dòng)導(dǎo)致的GDP的增加究竟在多大程度上能夠補(bǔ)償其負(fù)面效應(yīng)也是難以確定的。因此，對(duì)于賣淫活動(dòng)的立法取向完全取決于立法者的價(jià)值判斷，難以有一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)此，麥樂怡教授倡導(dǎo)一種所謂的“新法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，該理論將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理解為一種“符號(hào)互動(dòng)的動(dòng)態(tài)過程”，其中包含了許多隱喻和修辭等主觀成分，而不是像主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者那樣試圖給法律經(jīng)濟(jì)學(xué)披上“科學(xué)的外衣”。

2.施密德的挑戰(zhàn)。施密德對(duì)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典模式也提出了挑戰(zhàn)。他認(rèn)為，傳統(tǒng)的績效變量——自由、效率和經(jīng)濟(jì)增長等在用于規(guī)范分析時(shí)，往往會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)，用于經(jīng)驗(yàn)分析時(shí)，則無法令人滿意。因?yàn)?，社?huì)成本和經(jīng)濟(jì)增長概念具有模糊性，當(dāng)我們?nèi)で笠环N共同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有時(shí)往往會(huì)忽略利益沖突的人們之間的相互依存性，一旦利益沖突的人們之間存在相互依存性，談?wù)摽傮w利益就是作出一種對(duì)各方利益加以權(quán)衡的價(jià)值判斷。這種價(jià)值判斷又帶有某種主觀性，因此在總體上很難說一種制度選擇是否有效率，因?yàn)椋瑢?duì)富人有效率的制度安排，不一定對(duì)窮人有效率，抽象的效率并不是一個(gè)令人滿意的績效變量。所以，與其花費(fèi)心思為法律尋求一個(gè)客觀的效率評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，還不如闡明沖突結(jié)構(gòu)，看一看該制度選擇究竟對(duì)誰有利，是對(duì)誰而言的自由，對(duì)誰而言的效率。可見，施密德已經(jīng)敏銳地覺察到了法律規(guī)則的選擇并非是中性的，而是與政治過程和利益分配過程有千絲萬縷的聯(lián)系，其中必然涉及到公共選擇過程。

3.公共選擇學(xué)派的視角。法律作為一種公共物品，總是牽涉到集體選擇問題。許多新古典主義學(xué)者認(rèn)為普通法遠(yuǎn)離政治市場(chǎng)壓力，實(shí)際上，這是十分有害的天真觀點(diǎn)。塔洛克在其TheCaseAgainsttheCommonLaw一書中指出，普通法很難不受政治壓力的影響，法官是另類政客，他總是被政治過程選擇出來，如果通過選舉，選舉過程就會(huì)影響法官?zèng)Q策。政治市場(chǎng)的偏見往往來源于一些特殊利益集團(tuán)的院外游說，這些偏見也會(huì)影響法律的公正和效率。

4.奧地利學(xué)派的批判性洞察。奧地利學(xué)派學(xué)者對(duì)芝加哥學(xué)派法律經(jīng)濟(jì)學(xué)持批判態(tài)度，因?yàn)楹笳咴诮?jīng)濟(jì)效率模型中將法庭的信息成本理解為足夠低。哈耶克認(rèn)為，方法論個(gè)人主義和科學(xué)主義忽視了人的主觀性，夸大了理性的作用，芝加哥學(xué)派試圖為法律分析引入客觀效率標(biāo)準(zhǔn)，這是不現(xiàn)實(shí)的。如：不管當(dāng)事人是否有過失，損害的事后補(bǔ)償成本都是一種公共物品，那么在財(cái)富最大化其責(zé)任安排時(shí)，如考慮其排他性，就會(huì)導(dǎo)致一種無效率的結(jié)果。成本和機(jī)會(huì)成本也是極具主觀性的概念，其中的成本——收益計(jì)算總是為信息和有限理性所干擾，從而影響其理性選擇，這就使效率結(jié)果大打折扣。

5.愛利克森對(duì)法律中心主義的質(zhì)疑。主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所表現(xiàn)出的法律中心主義傾向被愛利克森指責(zé)為爭端解決的“法律中心主義”。[10]他通過對(duì)沙思塔農(nóng)村社區(qū)農(nóng)場(chǎng)主解決糾紛進(jìn)行“田野調(diào)查”，發(fā)現(xiàn)主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析不符合農(nóng)村社區(qū)農(nóng)場(chǎng)主之間糾紛解決的現(xiàn)實(shí)。沙思塔的農(nóng)民并沒有通過權(quán)利和責(zé)任的法律界定和分配來獲得合作秩序，而是更多地求助于非正式規(guī)范或重復(fù)博弈來解決糾紛以達(dá)成合作。愛利克森實(shí)際上已經(jīng)注意到非正式規(guī)則在秩序治理中的重要性。

愛利克森的研究表明，將法律視為解決外部性沖突的唯一方法的作法是有缺陷的?，F(xiàn)實(shí)中往往存在多元秩序治理結(jié)構(gòu)，在這種多元治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部，各種規(guī)則資源存在著互替、互補(bǔ)的關(guān)系，它們都對(duì)人類合作秩序的維持和演進(jìn)作出了重要貢獻(xiàn)。

現(xiàn)實(shí)的扣問：“看不見的手”范式的危機(jī)

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“看不見的手”范式和新古典主義“市場(chǎng)本位”模式的危機(jī)不僅僅表現(xiàn)在它們被眾多的學(xué)者所批評(píng)，而且更多地表現(xiàn)在于其面臨現(xiàn)實(shí)問題時(shí)缺乏理論解釋力。

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)過于強(qiáng)調(diào)政府失靈和立法失敗，而主張放松管制，由法官造法的普通法來處理私人糾紛，表現(xiàn)在轉(zhuǎn)軌問題的政策建議上，就是主張盡快地私有化，盡快地確立私有產(chǎn)權(quán)和契約自由的規(guī)則，盡快地取消政府管制。這種簡單化的缺乏深思熟慮的經(jīng)濟(jì)改革和法律改革，勢(shì)必導(dǎo)致政策和法律的反復(fù)無常，從而使改革陷入僵局。東歐和俄羅斯的改革就是例證。

對(duì)于大陸法系、成文法系國家而言，由于其政治結(jié)構(gòu)與普通法法系國家不同，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“普通法的效率”理論對(duì)其就很難具有解釋力，因?yàn)檫@些國家的法律供給并不是由普通法法院中存在的“看不見的手”機(jī)制來協(xié)調(diào)的，而是由主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所極端鄙視的立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)而“生產(chǎn)”出來的，其中涉及的主要是公共選擇的集體決策過程。

第三世界或發(fā)展中國家關(guān)于“法律與發(fā)展”和“法律移植”的經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐表明，簡單地移植西方主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者所標(biāo)榜的私有產(chǎn)權(quán)制度和普通法體系，并不能保證法律運(yùn)作效率和經(jīng)濟(jì)發(fā)展達(dá)到較高水平，因?yàn)橐粋€(gè)國家的法律制度往往與該國的文化傳統(tǒng)和政治結(jié)構(gòu)甚至地理位置、軍事力量等因素緊緊聯(lián)系在一起，盡管經(jīng)濟(jì)利益結(jié)構(gòu)是法律形成和運(yùn)作的最根本的因素，但是它并不一定導(dǎo)致一個(gè)有效的法律制度自動(dòng)地出現(xiàn)。立法者如果對(duì)其國家的民眾的信仰體系、權(quán)力結(jié)構(gòu)缺乏洞察力，即使頒布了一些法律條文，也僅僅停留在紙面上，無法實(shí)施。中國歷代的變法和其他國家的法律改革、法律移植經(jīng)驗(yàn)都說明了這一點(diǎn)。

主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)十分推崇普通法或私法在解決外部性等市場(chǎng)失靈問題上的作用，但是在污染控制、勞工關(guān)系、消費(fèi)者保護(hù)、社會(huì)安全、性別歧視等領(lǐng)域，普通法的效率觀的解釋力就顯得捉襟見肘了。以污染控制為例，市場(chǎng)和作為普通法的侵權(quán)行為法已經(jīng)存在了好幾個(gè)世紀(jì)，如果救濟(jì)和交易體系能夠有效地解決這個(gè)問題的話，那么，為什么污染問題還是如此嚴(yán)重呢？實(shí)際上，有時(shí)政府的法令規(guī)制仍然是一種不可或缺的調(diào)控手段，它至少可以在邊際上彌補(bǔ)普通法調(diào)節(jié)的不足。

由此可見，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“看不見的手”范式在當(dāng)今的一系列重大現(xiàn)實(shí)問題面前已經(jīng)表現(xiàn)出解釋力的不足，或者說，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正面臨著“范式危機(jī)”的窘境。造成主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“范式危機(jī)”和理論缺陷的主要原因，首先在于其研究對(duì)象的模糊和研究視野的狹窄。這表現(xiàn)在，它僅僅將新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法和價(jià)值觀簡單地移植到法律分析中而沒有在更高的層次上構(gòu)筑一個(gè)統(tǒng)一的分析框架來整合這兩門學(xué)科。在經(jīng)典名著《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中，雖然波斯納似乎是以法律效率作為研究對(duì)象，但是由于不同的法律部門和法律學(xué)科可能有不同的效率結(jié)構(gòu)，他在將這些不同的法律門類用經(jīng)濟(jì)分析這條線貫穿起來時(shí)，就顯得彼此之間聯(lián)系不大，結(jié)構(gòu)也顯得很松散。實(shí)際上，我們可以尋找一個(gè)更高層次的研究對(duì)象來將這些不同門類的法律整合進(jìn)一個(gè)統(tǒng)一的理論結(jié)構(gòu)之中，比如，法律總是一種協(xié)調(diào)利益沖突促成合作秩序的手段，當(dāng)我們將合作秩序作為研究對(duì)象時(shí)，法律就與政策、非正式制度一起成為秩序治理和秩序演進(jìn)的動(dòng)力機(jī)制和源泉。在這樣一個(gè)寬廣的視野里，我們分析法律與經(jīng)濟(jì)過程、政治過程、社會(huì)文化的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，就可以在一定程度上避免研究方法的單一性和各種意識(shí)形態(tài)偏見。

其次，在思維方法上，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)政府和市場(chǎng)、計(jì)劃制度和市場(chǎng)制度、公法和私法持一種“絕對(duì)論二分法”思維。這種“非此即彼”的思維方式在公共政策的制定和立法取向上很容易忽略“二元結(jié)構(gòu)”中可能存在的“中間結(jié)構(gòu)”、“中間機(jī)制”或“轉(zhuǎn)化形態(tài)”。因此，主流學(xué)者在進(jìn)行規(guī)范分析時(shí)，往往對(duì)市場(chǎng)和私法無條件的推崇，而對(duì)公法和政府管制政策持極端蔑視的態(tài)度，而這種態(tài)度會(huì)導(dǎo)致忽視社會(huì)中存在的針對(duì)潛在利益沖突的公共政策決策?？磥?，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)堅(jiān)持“看不見的手”范式和新古典主義的絕對(duì)論“二分法”思維，已經(jīng)阻礙了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)人類賴以生存的制度深層結(jié)構(gòu)的理解和對(duì)公共政策的現(xiàn)實(shí)主義觀察。因此，有必要從合作秩序的治理和演進(jìn)的高度，重新理解法律制度與非正式制度、經(jīng)濟(jì)過程和政治結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系。

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)起初本來是以反對(duì)主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的形式主義、法律形式主義和概念法學(xué)的姿態(tài)出現(xiàn)于學(xué)術(shù)界的。后來由于波斯納等人的新古典主義市場(chǎng)本位的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析模式成為主流模式，其“單一效率模式”或“單一市場(chǎng)本位模式”成為另一種“形式主義”，阻礙了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)現(xiàn)實(shí)中的秩序多元化和動(dòng)態(tài)體系的進(jìn)一步觀察，造成了主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋力的薄弱和諸多理論