日本行政法的基本原理-法治主義論-1

日本行政法的基本原理——法治主義論

法治主義亦稱“行政合法性原理”或“法治行政原理”，一般而言，法治主義是指行政活動必須依法進行的規(guī)范原理或制度，它意味著行政權(quán)的活動必須根據(jù)法律，服從法律，其目的是“以法的合理性抑制行政的恣意”，以保障國民的權(quán)利與自由。日本行政法學者認為，法治主義是行政法得以成立與發(fā)展的根本前提條件，也是日本行政法的基本理念和基本原理，從日本行政法的理論與實踐來看，行政法的法治主義基本原理主要涉及行政與法的關(guān)系、法治主義的模式、法治主義的實證發(fā)展以及法治主義的主要內(nèi)容等問題。

一、行政與法的關(guān)系

日本行政法的法治主義理論的邏輯起點，是行政與法的關(guān)系問題，日本學者認為，“行政概念與法本無關(guān)系，行政即是政策的實施，它與國家同時產(chǎn)生，并不是沒有法律的允許就不能行政，實際上，行政能夠根據(jù)自己的主動權(quán)實現(xiàn)其固有的意思”?！?，有斐閣，日文版，第10頁。）近代以前的行政不是法治，而是人治、封建領(lǐng)主、專制君主以布告、敕令等法規(guī)形式單方地推行行政，這些所謂的“法規(guī)”，只約束人民，不拘束領(lǐng)主、君主。法國大革命以后的近代國家，開始以法的合理性抑制行政的恣意與專斷，拋棄行政中的人治。由此，法治主義開始確立，近代行政法得以產(chǎn)生，與此相適應，也出現(xiàn)了行政與法的關(guān)系問題。

在日本，對于行政與法的關(guān)系，有兩種觀點：

1.行政先于法的觀點。日本行政法的一般教科書，大都從論述“行政”開始，認為，如果法治行政是“依法的合理性抑制行政的恣意”，那么，從理論上講，其前提是存在“性質(zhì)上本來恣意的行政”，“合理的法”是后來才規(guī)范、制約在理論上或事實上先行存在的行政，事實上，“行政即使在法律規(guī)范未存在時也能夠存在?！痹凇皻v史上，即使不存在‘法治行政’或‘法治主義’觀念的時代，也存在國家活動。”將不受約束的絕對主義國家或警察國家的行政活動納入法的制約之下，這正是近代法治主義的意義。

2.法先于行政的觀點。對于行政先于法的觀點，一些日本學者提出了強烈的批判，指出：行政決不會先于法而存在，從理論上講，只要法不先行存在，行政的觀念就不能成立。日本學者柳瀨良干認為：“先行存在的是行政法，而不是行政，行政與行政法的關(guān)系必然是，后者在先、前者在后，因此，對此作相反理解的一般思想，在此意義上，不得不說是完全錯誤的?！?/p>

對于上述兩種觀點，日本學者認為，它們都存在一面的真理，因為，近代法治主義或法治行政在歷史上具有不容質(zhì)疑的重要意義，“依據(jù)法的合理性抑制行政的恣意”作為其主要內(nèi)容，也表明了行政先于法而存在。然而，行政廳或行政機關(guān)的各種具體活動，之所以能夠成為行政活動，其理論前提是法律規(guī)范的存在，在此意義上，“行政”概念是在某個法律規(guī)范存在的前提下，才能得以成立，不僅如此，對于行政與法的關(guān)系問題，僅從上述誰先誰后的角度，還難以分析清楚。

為進一步理解行政與法的關(guān)系問題，日本學者田中二郎將“法先于行政”的觀點看成“行政與組織規(guī)范”問題，將“行政先于法”的觀點看成“行政與行為規(guī)范”問題。田中二郎認為：“行政法中，也可考慮權(quán)限規(guī)范、組織規(guī)范或組織法與行為規(guī)范或行為法的區(qū)別”。并且，將行政真正作為國家行政的理論前提的法律規(guī)范，即是組織規(guī)范，而根據(jù)法治主義的要求對行政給予制約的法律規(guī)范，即是行為規(guī)范。這種理論模式仍為現(xiàn)在的日本行政法學所繼承。從這個意義上看，行政活動，不論是法律活動還是事實活動，要作為國家作用，組織規(guī)范的先行存在是必要的。即是說，行政主體只有在組織規(guī)范授予的權(quán)限或權(quán)限規(guī)范內(nèi)才能夠活動，即使無法律根據(jù)也能夠行動的行政指導，現(xiàn)在也能在各省廳設置法中看出其行為的終極根據(jù)，現(xiàn)行的日本《行政程序法》更是明確規(guī)定了行政指導的權(quán)限范圍，一般原則、方式與有關(guān)程序，因此，權(quán)限規(guī)范或組織規(guī)范為行政主體的活動能成為行政活動，賦予了資格，確定了界限。鹽野宏在其所著《行政指導》一書中進一步認為，即使將某個行為當作“行政指導”的前提基礎(chǔ)進行理論論述時，也必然要承認“權(quán)限規(guī)范”的先行存在。因此，從這個意義上可以認為，現(xiàn)代法治國家，法應先于行政而存在，法治主義也仍是現(xiàn)代行政的理論基礎(chǔ)和活動前提。

二、法治主義的模式

法治主義與各國的歷史性等諸條件相適應有不同的表現(xiàn)，其具體內(nèi)容與功能也不盡相同。日本學者據(jù)此抽象出了三種理論模式，即“依法行政”模式、“法之支配”模式、“狹義依法行政”模式。

1.“依法行政”模式。亦稱德國式“法治國原理”，其代表是德國近代行政法學創(chuàng)始人ottoMayer的“法律的支配”理論，該理論模式中制約行政恣意的“法”，是指作為國民代表的議會所制定的“法律”，其基本觀點是：所有行政活動都不能違反現(xiàn)行法律；沒有法律的授權(quán)不能進行行政活動；代表國民的議會的意思一旦改變，它就具有優(yōu)先于議會過去意思的效力。當然，“依法行政”理論并不否定特別權(quán)力關(guān)系、行政裁量、行政審判制度等作為法治主義的“例外”而存在。

由于“依法行政”理論根源于并依存于德國立憲君主制，因此，室井力認為：“依法行政”的原理只是從形式上要求行政的合法性，而根本不問其法律內(nèi)容，因此，它又可稱之為“形式意義上的法治主義”。室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社，中文版，第21頁。）

2.“法之支配”模式。該模式以英國學者戴雪提出的“法之支配”理論為代表，其主要觀點是：政府沒有專橫的自由裁量權(quán)，即正式的法絕對優(yōu)先于專橫權(quán)力；法律平等，即官員執(zhí)行職務的行為和私人行為一樣，受同一法院管轄，適用同一法律原則；公民的權(quán)力不是來源于憲法，而是由普通法院的判例所形成的，實際上，憲法的一般原則是法院對涉及私人權(quán)利的特定事件的判決結(jié)果。戴雪：《憲法研究導論》，第479—202頁。）因此，“法之支配”所指的“法”即為抑制行政恣意所要求的法，它根源于個人權(quán)利、自由的保障，最終意義上，它是指歷史地、經(jīng)驗地積累起來的個人權(quán)利救濟結(jié)果的總和，而不是一般的、抽象的“法律”。

3.“狹義依法行政”。該理論模式的獨特之處是，“狹義依法行政”的“法”，不同于前兩種模式，并不是“法律”或“傳統(tǒng)的法”之類的形式性存在，而是“更本質(zhì)的”或“真的”法。該理論模式最關(guān)心的基本問題是，誰怎樣地發(fā)現(xiàn)“真正的法”或“實質(zhì)的法”，并認為，排除行政恣意的最大依據(jù)是信賴有能力更好地發(fā)現(xiàn)這種“法”的人如黨的干部、圣職者、居民、大眾等。實際上，“狹義依法行政”的所謂“法”，就是自然法或理性法學派所講的“理性”、“正義”。

三、日本法治主義的實證發(fā)展

近代社會以來，與法治主義理論相適應，法治主義在各國也經(jīng)歷了幾個實證的發(fā)展模式或階段。日本學者田上穰治認為，在近代警察國家之后，法治國家經(jīng)歷了實質(zhì)法治國、形式法治國和社會法治國的發(fā)展進程。田上穰治著：《行政法要說》，有斐閣，第179—202頁。）

日本的法治主義或法治行政開始于明治維新特別是明治憲法制定之后。此時，主要借鑒法、德法律文化，奉行德國式“依法行政”原理，并且，又根據(jù)日本國情對德國式法治主義作了重大修改，形成了日本式的形式法治主義或天皇制法治主義。當然，日本依法行政原理在此時也存在不少“例外”，如特別權(quán)力關(guān)系論、侵害保留理論、自由裁量論、行政行為公定力論、行政審判制度等。這些“例外”妨礙著法治主義的實際貫徹。

二戰(zhàn)前到戰(zhàn)后初期的這段時期，日本法治主義有一定程度的發(fā)展。其基本發(fā)展趨勢是克服“依法行政原理”的上述“例外”，將“依法行政原理”逐漸地、全面深入地貫徹到行政領(lǐng)域中去。為了依法限制行政權(quán)自由的“包括性”支配權(quán)限及“裁量權(quán)”，曾作過各種理論上的嘗試；對于特別權(quán)力關(guān)系，提出了“特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部的支配權(quán)界限論”及承認對特別權(quán)力關(guān)系中行使某種權(quán)力進行司法審查的可能性理論；對于自由裁量，作了目的裁量與法規(guī)裁量的區(qū)分，提出了“自由裁量界限論”，主張對自由裁量進行司法審查等。不過，在此發(fā)展過程中，并沒有對作為行政相對人的國民的權(quán)利、利益加強保護。

日本國憲法制定以后，由于行政民主化以及英美法的影響，日本法治主義取得了實質(zhì)性的發(fā)展，其主要發(fā)展趨勢是從“依法行政”模式逐漸向“法之支配”模式轉(zhuǎn)化，其發(fā)展的主要表現(xiàn)是司法國家制度的采用，即用單一的司法法院制代替行政法院與司法法院并存的二元體制，司法權(quán)得到擴大和強化；“基本人權(quán)”概念和制度的導入，國民權(quán)利、利益的保護更加充分；國民主權(quán)的確立，提供了依法制約行政的更廣泛的理論根據(jù)。同時，行政權(quán)原來意義上的自由活動領(lǐng)域也逐漸喪失。

日本憲政體制上的民主、法治原理的確立與發(fā)展，使日本法治主義在理論與實踐上還取得了更深層次的發(fā)展與進步。

1.特別權(quán)力關(guān)系逐漸被否定。本世紀50年代中期以后，日本行政法學界對特別權(quán)力關(guān)系進行了新的批判性探討，提出了“一般及形式性的否定說”，認為“法治主義也全面適用于特別權(quán)力關(guān)系”；“個別及實質(zhì)性的否定說”，主張對“特別權(quán)力關(guān)系的每個法律關(guān)系進行個別的、具體的研究，原則上把這些法律關(guān)系進行個別的、具體的研究，原則上把這些法律關(guān)系作為非權(quán)力關(guān)系來理解，在此基礎(chǔ)上，再考慮這些行為的權(quán)力性、非權(quán)力性或效力的問題”以及是否或怎樣適用法治主義。據(jù)此，室井力認為，日本“學說中幾乎克服了特別權(quán)力關(guān)系論?！碧锷橡χ沃骸缎姓ㄒf》，有斐閣，第179—202頁。）原田尚彥也得出結(jié)論：“在現(xiàn)行制度下，不論理論上，還是現(xiàn)象上，特別權(quán)力關(guān)系概念都不再必要，已經(jīng)失去了存在的基礎(chǔ)?！痹锷袕┲骸缎姓ㄒ摗?，學陽書房，日文版，第80頁。）

2.對傳統(tǒng)的“行政主體”與“私人”二元對立思維模式的批判與挑戰(zhàn)。日本學者認為，行政與國民的關(guān)系即“行政主體”與“私人”的相互關(guān)系，對此的理解與把握，是法治主義的前提。

日本傳統(tǒng)行政法學認為，行政法主體分為行政主體與私人，行政主體的內(nèi)部構(gòu)成、內(nèi)部組成兩種關(guān)系。后者屬于行政內(nèi)部關(guān)系問題，對其進行規(guī)范調(diào)整的是行政組織法。與此相反，行政主體與私人之間屬于行政外部關(guān)系，對其進行規(guī)范調(diào)整的是行政作用法。而且，認為行政主體與私人之間二元對立的思維模式，是與“依法行政”模式的法治主義相對應的，即是說，此時的法治主義是在確認行政主體與私人間二元對立關(guān)系的基礎(chǔ)上，依據(jù)作為國民代表的議會制定的法律，約束、限制行政權(quán)，保護國民的權(quán)利、利益以防行政權(quán)的侵害。

隨著日本“依法行政”模式向“法之支配”模式轉(zhuǎn)化，日本行政法學者對傳統(tǒng)的行政主體與私人的二元對立理論，提出了批判與挑戰(zhàn)，其中，具有代表意義的是所謂“機能行政組織論”和“行政過程論”，日本學者遠藤博也在“機能行政組織”觀念之下，認為參加政府社會管理活動的行政主體，除了國家行政組織、地方自治行政組織之外，還包括由業(yè)界團體或同業(yè)者組織的“自主行政組織”和由町內(nèi)會、團地自治會組成的“非定型行政組織”。詳見遠藤也著：《行政法Ⅱ》，日文版，第90—97頁。）原田尚彥等提出的“行政過程論”認為，現(xiàn)代行政是以法律作為手段之一而運行的綜合過程，該行政過程是創(chuàng)造性的政策決定過程，是由議會、行政組織內(nèi)部的各種機構(gòu)以及利害關(guān)系人、地方居民等調(diào)整、合意的綜合過程。因此，行政過程的主體之間在本質(zhì)上是一種統(tǒng)一關(guān)系、協(xié)作關(guān)系，而不是對立關(guān)系。根據(jù)上述理論可以認為，現(xiàn)代法治主義發(fā)展的一個基本方向，是重視居民自下而上對政策決定過程的參與權(quán)，即行政的民主化，與此相適應，統(tǒng)合社會意思的“行政程序”或“行政的事前程序”更具重要性。雄川一郎、監(jiān)野宏、國部逸夫編：《現(xiàn)代行政法大系Ⅰ》，有斐閣，日文版第25頁。）

3.呈現(xiàn)從行政實體法向行政事后程序法再向行政事前程序法的發(fā)展進程。

二戰(zhàn)前，日本行政法是以實體法為中心，“法律對事前行政程度的規(guī)定是極其缺乏的，即使在行政法學中，人們對有關(guān)事前程序的法律規(guī)定所寄予的關(guān)心程度也是極低的?！笔揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社，中文版，第176頁。）與此相適應，日本“傳統(tǒng)上受德國行政觀念的強烈影響，對法治主義作形式上的理解，將對個人因違法、不當?shù)男姓袨槎艿降膿p害救濟委托給事后的行政爭訟?！眳⒁娔喜┓?、原田尚彥、田村悅一編：《行政法》，第一編第一章的行政程序的理念與現(xiàn)實部分。）即是說，“為保護國民的權(quán)益既使要對行政活動采取限制措施，這也完全可以在實體方面加以限制，通過行政訴訟和訴愿及其他事后程序?qū)π姓顒幼鲹＜纯?，依照法律?guī)定事前程序?qū)⒆璧K行政的效率性、靈活性、妨礙依行政迅速實現(xiàn)公益目的?！笔揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社，中文版，第176頁。）

二戰(zhàn)后，由于英國自然主義理論和美國公正程序理論的影響以及戰(zhàn)后的民主化改造，日本憲法規(guī)定了實質(zhì)性法治主義，因此，履行公正程序即保障國民有根據(jù)公正的程序接受行政決定的權(quán)利，就成為必然發(fā)展趨勢。這在實踐上推動了日本行政事后程序的發(fā)展與健全，對于國民的行政救濟更加充分，1948年日本制定實施了《行政案件訴訟特例法》、1960年行政管理廳頒布實施了《行政案件調(diào)停處理綱要》、1962年公布實施了《行政不服審查法》與《行政案件訴訟法》，在此基礎(chǔ)上的日本行政事后程序的發(fā)展，日本行政法學界基本上是予以肯定。但近年來，有學者在回顧與思考的基礎(chǔ)上提出了日本行政事后程序發(fā)展的新趨勢。雄川一郎指出，日本“行政訴訟的制度和法理今后的問題，是在回到行政審判性控制的基礎(chǔ)上進行反省的同時，尋求與現(xiàn)代型行政糾紛相對應的理想狀態(tài)?！薄艾F(xiàn)代型行政糾紛的處理，一般而言，在行政訴訟能適應的方面，不能不存在限度?！眳⒄招鄞ㄒ焕稍谌毡竟〞?7屆大會第2部會上所作的《行政案件訴訟法立法的回顧與反省》報告。）南博方也認為，現(xiàn)代型紛爭具有新的特征，“常常以與政策相關(guān)聯(lián)的社會利益及價值觀的沖實的形式出現(xiàn)”，“在紛爭的解決需要高度的科學技術(shù)性智慧的情況下，裁判也不能發(fā)揮其應有的機能?！币虼?，司法救濟的適用必然存在一定的界限。與此相適應，“最近，在通過司法進行紛爭的解決有困難的領(lǐng)域，非司法化的機運高漲，出現(xiàn)了司法外的代替性紛爭解決制度的普遍化傾向?！薄叭藗兩钌畹卣J識到，有必要在這種時代背景之下構(gòu)筑解決現(xiàn)代型紛爭的制度?！?，第62—63頁。）

另一方面，日本學者也認識到，要從實質(zhì)上保障行政活動的公正，反對違法、不當?shù)男姓袨?，以維護個人的權(quán)利自由，僅僅事后救濟是絕對不夠的，必須重視行政事前程序，并逐漸使之法律化、實證化。據(jù)此，日本許多單行法規(guī)中規(guī)定了聽證、公聽會、附加理由、咨詢、行政審判等事前程序。1953年，日本行政審議會發(fā)布了國家行政施行法綱要，但所規(guī)定的程序并不成為行政行為成立的有效要件。1964年2月，日本第一次臨時行政調(diào)查會提出了《有關(guān)行政程序法草案》，同年9月，該調(diào)查會在《有關(guān)為確保行政公正的程序法改革意見》中，提議制定統(tǒng)一的行政程序法。1983年3月14日，日本第二次臨時行政調(diào)查會提出了《有關(guān)行政改革的第五次呈報》，提議制定統(tǒng)一的行政程序法和為此設置專門的調(diào)查審議機關(guān)。1983年11月，設置于行政管理廳的行政程序研究會提出《行政程序法研究會報告》，公布了統(tǒng)一的行政程序法試行方案。1989年10月，第二次行政程序法研究會，再次公布了統(tǒng)一的行政程序法試行方案。1990年4月，第二次臨時行政改革推進審議會，提議設置專門的調(diào)查審議機關(guān)以推進處分程序等法制的完備和早日實施，該建議被接受。1991年12月，第三次臨時行政改革推進審議會，以《有關(guān)公正、透明的行政程序法制的完備的呈報》，向政府呈報了統(tǒng)一行政程序法綱要案。1993年11月12日，日本《行政程序法》正式頒布，并于1994年10月1日實施。

日本《行政程序法》的頒布實施，在日本行政法治主義的發(fā)展過程中具有劃時代的意義，它主要通過對申請的處分、不利處分和行政指導的程序規(guī)制，達到“確保行政運營中的公正，提高其透明性，以易于保障國民的權(quán)益”的目的，該法的頒布實施，必將帶來日本行政法學研究的又一高潮和繁榮時期，也會在很大程度上推進日本重實體輕程序、重事后程序輕事前程序傳統(tǒng)的變化和轉(zhuǎn)軌。當然，日本《行政程序法》規(guī)定的內(nèi)容有限，對行政立法、行政計劃等未作規(guī)定，并且，有關(guān)規(guī)定中的適用例外太多等，這極易導致作為一般法的行政程序法的空洞化、形式化，并為日本行政法學者留下了不少有待繼續(xù)研究的課題，也為日本行政法治主義的發(fā)展提出了新的更高的要求。

四、日本法治主義的主要內(nèi)容

在日本，關(guān)于行政法治主義的主要內(nèi)容，有兩種觀點，一是認為“依法行政原理”的內(nèi)容就是法律的法規(guī)創(chuàng)造力；法律優(yōu)先；法律保留三原則。雄川一郎、監(jiān)野宏、園部逸夫編：《現(xiàn)代行政法大系Ⅰ》，有斐閣，日文版，第31頁。）二是認為法治行政包括法律的保留；法律優(yōu)先；司法審查三個原理。南博方著：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學出版社，第10—11頁。）與此相近似的有我國學者提出，日本的法治行政具體包含三項原則保留原則；法律優(yōu)先原則；司法救濟原則。

法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則

原田尚彥認為原田尚彥：《行政政法要論》，學陽書房，日文版，第82—83頁。），古典行政過程是由依法決定國民的權(quán)利義務和義務的強制兩階段所構(gòu)成，而現(xiàn)代行政的內(nèi)容極其復雜，除古典行政之外，還包括了各種各樣的行政活動。因此，現(xiàn)代行政已經(jīng)不是簡單的法的執(zhí)行，大多是基于行政本來的自由或法律廣泛授與的行政裁量而有計劃地實施行政活動。并且，古典行政向現(xiàn)代行政的轉(zhuǎn)變即是從法的執(zhí)行向形成行政轉(zhuǎn)變，通過行政立法、行政計劃設定依法行政的基準，就成為法治主義的補充。為了防止行政立法或準立法等損害國民的權(quán)利、自由，致使法治主義徒具形式，必然要借助“法律的法規(guī)制造力原則”。

日本學者歷來認為，“只有法律才能創(chuàng)造法規(guī)”，“行政機關(guān)只要沒有法律的授權(quán)就不能設定法規(guī)”，因此，法律的法規(guī)制造力又稱為“法律的專屬性法規(guī)創(chuàng)造力”。這里所謂的“法規(guī)”，在日本有不同的觀點，一般認為，法規(guī)意味著“涉及國民權(quán)利義務變動的一般規(guī)范”，那么，法律的法規(guī)創(chuàng)造原則，具體是指有關(guān)國民權(quán)利義務的行政立法，沒有法律的授權(quán)就不能進行。

如果僅從形式效力的方面看，“法規(guī)”概念可被定義為“不經(jīng)合意也能拘束執(zhí)行機關(guān)，成為法院爭訟裁判基準的法律規(guī)范”，那么，法律才一般地具有這種法的性質(zhì)。而且，法律還能夠授權(quán)執(zhí)行機關(guān)，使之享有制定具有這種性質(zhì)的規(guī)范的權(quán)能，應該說，這才是法律的專屬性法規(guī)制造力原則的固有意義。

法律優(yōu)先原則

法律優(yōu)先原則意味著法律高于行政，行政服從法律，該原則包含在日本國憲法第41條“國會是國權(quán)的最高機關(guān)”的規(guī)定中，南博方等認為，法律優(yōu)先“是依法行政原理的消極方面，它意味著，行政主體的一切措施都不得違反法律，而且，也不得以行政措施改廢、變更、刪除法律?！蹦喜┓?、原田尚彥、田村悅一編：《行政法》，有斐閣書，日文版，第12頁。）原田尚彥認為，法治行政原則，本身就意味著行政機關(guān)在實施與國民權(quán)利義務有關(guān)的作用時，必須服從國民代表議會制定的法律，使行政權(quán)在法律的約束下行使而不致過多地干涉國民的自由。在法治國家，行政機關(guān)必定從屬于法律規(guī)定的權(quán)限范圍。行政官員不僅對國家負有守法的義務，在對國民的關(guān)系上也負有依法行政的義務?？傊?，“法治行政原理，意味著要立足于民主主義的理念，使法律特別是國民代表議會的意思優(yōu)越于行政判斷，因此，任何行政活動都不能違反法律的規(guī)定。對國民實施與法的宗旨相抵觸的命令和行政指導不用說，就是在行政組織內(nèi)部，發(fā)布違反法的宗旨的通告和職務命令，也是違法的?！痹锷袕┲缎姓ㄒ摗?，學陽書房，日文版，第72—73頁。）

法律優(yōu)先原則適用于各種行政活動，即不問是規(guī)制、侵害、強制性的權(quán)力行政活動；還是誘導、促進獎勵、給付等非權(quán)力性行政活動，也不問是侵害國民權(quán)利自由的作用，還是給付權(quán)利利益的作用，法律優(yōu)先原則都一律適用。但詳細考察，該原則是否得到了實質(zhì)性的貫徹，決不是沒有問題和如此單純，實際上，在判例中已經(jīng)出現(xiàn)了承認行政指導或指導綱要優(yōu)于法律的可能性或事實上已呈現(xiàn)優(yōu)先。

法律保留原則

法律保留原則即是“行政活動必須有法律根據(jù)”的原則，它是指行政權(quán)的活動必須基于法律根據(jù)，公行政只要沒有國會制定的形式意義的法律根據(jù)，就不能活動。實際上，法律保留原則是在法律優(yōu)先原則的基礎(chǔ)上，對行政的更進一步的制約，因此，根據(jù)法律保留原則，行政機關(guān)既使在不與既存法律有什么抵觸的情況下，只要沒有議會所制定法律的明示而積極授權(quán)，都不能實施行政活動。

法律保留原則運用于行政活動中的什么范圍，這是日本行政法學界歷來爭議最多的問題。

1.“侵害保留論”。最初倡導法律保留原則的德國行政法學者ottoMayer認為，該原則的適用范圍只限于侵害臣民“自由與財產(chǎn)”的行政活動，這之外的行政活動只要不與既存的法律相抵觸，就得自由進行，這就是所謂的“侵害保留理論”，之后，該理論在德國行政法學及日本行政法學中成為傳統(tǒng)的共通觀點。日本學者認為，只有在行政權(quán)單方地限制、剝奪國民的自由或財產(chǎn)時，才有必要得到法律的授權(quán)性規(guī)定。而其他行政作用，則是屬于行政本來的自由領(lǐng)域，即使沒有法律的一一授權(quán)，行政機關(guān)也能依靠獨自的判斷而活動。因此，在“行政活動自由性的前提下，只有權(quán)力性限制或侵害國民的自由與財產(chǎn)的行為，才為法律所保留。”原田尚彥著：《行政法要論》，學陽書房，日文版，第74頁。）

二戰(zhàn)后，西德在60年代出現(xiàn)了否定侵害保留理論的“全部保留理論”，認為大凡行政機關(guān)的所有行動，都應有明示的法律根據(jù)與授權(quán)。日本行政法學界從50年代中期開始，也對侵害保留理論進行了強烈批判，并在此基礎(chǔ)上提出了各種法律保留理論。

2.“全部保留論”，日本學者認為，在明治憲法所確立的立憲君主制下，行政權(quán)擁有自身的固有權(quán)威，行政機關(guān)能夠依獨自的判斷進行自律性的活動。但是，在立憲君主制崩潰，國民主權(quán)原理確立的民主國家，仍留下依行政官的獨自判斷而實施公行政活動的領(lǐng)域，是不適當?shù)摹Ｌ貏e在日本現(xiàn)行憲政體制下，行政應該完全按照國民的意思行動。原則上，所有公行政作用，都必須具有作用法上的根據(jù)，沒有法律根據(jù)，所有的行政活動也不能進行，必須否定“自由的行政領(lǐng)域”之類的觀念，并將全部公行政置于法律的保留之下，這稱之為“全部保留論”。

3.“社會保留論”與“本質(zhì)保留論”，這類理論對侵害保留論的批判不如全部保留論那么徹底，認為，在現(xiàn)代國家，公權(quán)力不只是維護國民的自由與財產(chǎn)，實際上，確保國民生存權(quán)也是重要的行政責任。據(jù)此，“社會保留論”認為，不僅侵害行政領(lǐng)域，給付行政領(lǐng)域也要置于法律保留之下，以社會權(quán)的確保為目的所實施的生活保障行政也必須有法律根據(jù)?！氨举|(zhì)保留論”認為，關(guān)系到國民的自由、平等的重要行政作用或本質(zhì)性事項必須有法律根據(jù)?？傊麑⒎杀Ａ纛I(lǐng)域擴大到重要的給付行政領(lǐng)域，這是他們的共通觀點。

對于上述“全部保留論”、“社會保留論”、“本質(zhì)保留說”等法律保留擴大的理論，日本學者也提出了質(zhì)疑與批判。室井力指出，人們對全部保留說提出了三方面的批判：“從議會在憲法上的地位考慮，不能立即得出一切行政活動需要法律的依據(jù)，行政權(quán)也是構(gòu)成三權(quán)分立之一的憲法上的機關(guān)，不是完全從屬于國會的機關(guān)；現(xiàn)代行政是一種創(chuàng)造性活動，目標是指向維護民眾生活，所以在無法律根據(jù)時，應承認它根據(jù)自己的責任與判斷，適宜地使用非權(quán)力手段，以適應行政的需要?！笔揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社，中文版，第25頁。）原田尚彥認為，對法律保留擴大理論的批判有四個方面的理由：行政機關(guān)如果無法律規(guī)定就不能實施任何活動，就不能履行其職責，缺乏臨機應變地應付變化著的行政需要的能力?，F(xiàn)代行政要積極地介入市民社會的活動，擔負著保障國民健康、發(fā)展國民福利的使命。因此，行政機關(guān)在特定情況下，可以實施法律補充性的行政作用。沒有法律的規(guī)定就不能進行任何行政活動的觀點，過份地形式化，不適合現(xiàn)實行政。現(xiàn)行憲法下，行政機關(guān)基于獨自的判斷與責任，擔負著綜合性地管理與推進公共事務的權(quán)限、責任，因此，把行政機關(guān)單純地看成法的機械執(zhí)行機關(guān)，是不適當?shù)?。原田尚彥著：《行政法要論》，學陽書房，日文版，第75—76頁。）南博