我國《信托法》內(nèi)容缺陷管窺與補正思考

我國《信托法》內(nèi)容缺陷管窺與補正思考

「摘要」我國《信托法》內(nèi)容上的缺陷主要有：將信托業(yè)排除在調(diào)整范圍之外；將受托人的承諾規(guī)定為遺囑信托的成立要件；將公示確定為信托的生效要件且對信托公示制度規(guī)定不完善；對共同受托人意思表示不一致問題的處理規(guī)定不明確；將信托監(jiān)察人制度僅適用于公益信托；將信托監(jiān)督制度限定適用于公益信托并規(guī)定公益信托的監(jiān)督機構(gòu)為公益事業(yè)管理機構(gòu)。

「關(guān)鍵詞」信托法信托業(yè)信托

《中華人民共和國信托法》的頒布和實施，是我國財產(chǎn)管理制度的創(chuàng)新，對我國信托事業(yè)和資產(chǎn)管理市場的規(guī)范與健康發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。雖然我國《信托法》使我國的信托實踐有了基本的法律基礎(chǔ)，但在內(nèi)容上仍存在諸多缺陷，還有待進一步完善。本文擬參照有關(guān)發(fā)達國家和地區(qū)的信托法并結(jié)合我國的具體國情，對此作些比較分析，以期對該法的進一步完善有所裨益。

缺陷之一：將信托業(yè)排除在調(diào)整范圍之外

信托法從完整意義上是調(diào)整信托關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它包括信托行為法和信托業(yè)法兩個部分，但是否將信托業(yè)納入信托法的調(diào)整范圍，從立法例看，世界上有兩種不同的模式：第一種為合并立法模式，即將調(diào)整信托關(guān)系的共通性規(guī)范和調(diào)整信托業(yè)的規(guī)范合并規(guī)定在一部信托法之中。如我國香港地區(qū)在《受托人法》中除規(guī)定信托關(guān)系的設(shè)立、受托人的權(quán)利之外，還專章規(guī)定了信托公司就是其中一例；第二種為分別立法模式，由《信托法》和《信托業(yè)法》分別規(guī)定調(diào)整信托關(guān)系的共通性規(guī)范和調(diào)整信托業(yè)規(guī)范。如日本、韓國和我國臺灣地區(qū)都在《信托法》之外制定了專門的《信托業(yè)法》。這里的“信托法”實際是“信托行為法”。

我國《信托法》明確將信托業(yè)排除在其調(diào)整范圍之外。如該法第4條規(guī)定：“受托人采取信托機構(gòu)形式從事信托活動的，其組織和管理由國務(wù)院制定具體辦法”。這說明我國信托立法采取的是上述分別立法的模式。

據(jù)認(rèn)為采取這種立法模式的理由有五：近年來，國家先后對信托公司等信托經(jīng)營機構(gòu)進行整頓，信托經(jīng)營機構(gòu)存在的問題比較復(fù)雜；全社會對信托業(yè)在金融業(yè)和金融體系的定位還缺乏足夠的認(rèn)識；中國人民銀行在2001年初剛發(fā)布《信托投資公司管理辦法》，需要通過試行進一步總結(jié)經(jīng)驗，完善對信托經(jīng)營機構(gòu)的管理和規(guī)范；目前信托經(jīng)營機構(gòu)存在的不少問題，與缺乏信托關(guān)系的基本法律規(guī)范有關(guān)，迫切需要調(diào)整信托基本關(guān)系的法律；現(xiàn)實生活中已經(jīng)出現(xiàn)了許多信托活動，迫切需要依法加以規(guī)范；[1]如果將信托業(yè)納入信托法的調(diào)整范圍，會出現(xiàn)立法的科學(xué)性與現(xiàn)實性的沖突，即調(diào)整對象的非單一性、規(guī)范的異質(zhì)性、穩(wěn)定性和變動性的沖突問題.

對此，筆者不敢茍同。因為：第一，目前，我國金融業(yè)實行銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)和信托業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則，這一原則已在《商業(yè)銀行法》、《保險法》和《證券法》中確定下來，信托業(yè)在金融業(yè)和金融體系的獨立地位應(yīng)當(dāng)是明確的。如果我國對信托業(yè)的獨立地位不在《信托法》中予以確認(rèn)，反而不利于澄清全社會對信托業(yè)的不正確認(rèn)識。第二，我國目前絕大多數(shù)信托行為都是營業(yè)信托，非營業(yè)信托十分少見，制定信托法的初衷主要在于規(guī)范信托業(yè)的無序行為。既要規(guī)范信托業(yè)的這些行為，如果在信托法中僅規(guī)范信托行為，而不規(guī)范信托業(yè)本身，勢必也就無法規(guī)制信托業(yè)的無序行為，因此信托法的制定也就失去了現(xiàn)實意義。第三，信托法不將信托業(yè)納入其調(diào)整范圍，勢必導(dǎo)致我國信托業(yè)發(fā)展中一些迫切需要解決的問題只能由中國人民銀行2001年制定的《信托投資公司管理辦法》來解決。而由于立法素質(zhì)、本位主義和已經(jīng)形成的對信托的不甚正確的觀念等因素的影響，該管理辦法尚存在諸多問題，暴露出其明顯的不足，難盡人意，根本無法滿足規(guī)制信托業(yè)的無序行為的特殊要求。第四，法律的真實生命不是邏輯，而是它所要調(diào)整的社會現(xiàn)實。說到底是為更好地滿足法律的適用。由此決定調(diào)整對象的綜合性幾乎是現(xiàn)代民事單行法帝有普遍性的重要特征，可以說現(xiàn)今沒有一部民事單行法的調(diào)整對象是純粹單一的。我們經(jīng)常可以看到的恰恰都是在一部民事單行法中，往往既包含規(guī)定當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范，又多涉及主管機關(guān)監(jiān)督管理的規(guī)范，這正是現(xiàn)代民法之“私法公法化”趨勢的體現(xiàn)。況且，既然我國《保險法》能將保險合同關(guān)系和保險業(yè)合并立法、《證券法》能融證券發(fā)行與交易規(guī)范和證券監(jiān)督管理規(guī)范于一體，而為什么同屬金融業(yè)之一的信托業(yè)卻必須另起爐灶、單獨立法呢？這在法理上說不通。因此，筆者認(rèn)為，我國《信托法》應(yīng)當(dāng)采取合并立法的模式，將信托業(yè)納入其調(diào)整范圍，從而使我國《信托法》更加完善，具有更好的適用性和積極的現(xiàn)實意義。

缺陷之二：將受托人的承諾規(guī)定為遺囑信托的成立要件

委托人以遺囑方式設(shè)立的信托是遺囑信托。各國信托法均對遺囑信托予以承認(rèn)并且規(guī)定遺囑成立時信托即成立。為尊重委托人的意愿，英美衡平法有句格言：衡平法院不會使因受托人缺乏而失效。據(jù)此，在遺囑信托場合，遺囑中來指定受托人、指定的受托人拒絕或者不能接受信托，并不影響信托的成立。在這萬面，大陸法系信托法完全繼受了英美法的做法?！俄n國信托法》第2條規(guī)定：“信托可根據(jù)委托者與受托者簽訂的契約，或委托者的遺囑而設(shè)立”?！度毡拘磐蟹ā泛臀覈_灣地區(qū)《信托法》雖未明確規(guī)定遺囑信托不需要受托人的承諾即可成立，但在日本和我國臺灣地區(qū)都認(rèn)為遺囑信托乃委托人的單方法律行為，遺囑成立時信托即告成立，委托人死亡時信托發(fā)生效力，并不以受托人承諾管理、處分信托財產(chǎn)為信托的成立要件。

我國《信托法》第8條規(guī)定：“設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式的設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立”。依此條規(guī)定，作為設(shè)立信托的“其他書面形式”之一的遺囑也就不能直接導(dǎo)致信托的成立，其成立似乎也要以受托人的承諾為要件；假如受托人不作出承諾勢必遺囑信托就不成立。這一規(guī)定通過承諾方式充分尊重了受托人的意思自治，從表面上看似乎也沒有什么不對，但它卻完全突破了傳統(tǒng)信托法上遺囑信托設(shè)立行為為單方法律行為的法理。同時它也存在著明顯的缺陷：其一，不利于實現(xiàn)委托人的真意并進而保護受益人的利益。在遺囑信托中，既然委托人有將遺產(chǎn)設(shè)立信托并將信托利益給予特定受益人的意愿，如果僅因受托人不作出承諾而使遺囑信托不成立，致使其遺產(chǎn)仍為其他繼承人所得，這樣委托人的真實意愿便小能實現(xiàn)；如果委托人的真意不能實現(xiàn)，則其對遺產(chǎn)進行的處分或安排就會落空，而因遺囑信托中大部分內(nèi)容都與受益人有關(guān)，進而還不利于保護受益人的利益。其二，與《繼承法》的規(guī)定相沖突。如果立遺囑人將其全部遺產(chǎn)設(shè)立信托，信托一旦不成立，還會導(dǎo)致遺囑不成立，這顯然與《繼承法》所規(guī)定的遺囑的成立要件不相符。況且，在緊急情況下要求委托人立下信托遺囑后還去征得受托人的承諾也是很不現(xiàn)實的。其三，造成該法的前后矛盾。我國《信托法》第13條第2款規(guī)定：“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力的，依法由其監(jiān)護人代行選任”。既然在第8條中已將受托人的承諾作為遺囑信托的成立要件，當(dāng)受托人未承諾時即意味著信托并不成立，那么“受益人”或其監(jiān)護人另行選任受托人又有何根據(jù)？

國外信托法確認(rèn)遺囑信托為委托人的單方法律行為，即使是在受托人拒絕接受的情況下也不影響遺囑信托成立，這樣不僅能夠?qū)崿F(xiàn)委托人的真意，而且也可以避免更換受托人因遺囑不成立而缺乏根據(jù)。所以，筆者認(rèn)為，我國《信托法》應(yīng)當(dāng)借鑒國外信托法，規(guī)定遺囑信托中遺囑成立時信托即成立，不以受托人的承諾為成立之必要。

缺陷之三：將公示確定為信托的生效要件且對信托公示制度規(guī)定不完善

信托公示是指通過一定的方式將有關(guān)財產(chǎn)已設(shè)立信托的事實向社會公開。有無信托公示制度是英美信托法和大陸法系信托法的重要差異之一。英美信托法并無信托公示的規(guī)定。而大陸法系國家信托法都要求以某些特殊類型的財產(chǎn)設(shè)立的信托必須公示。例如，《日本信托法》第3條第1款規(guī)定：“對應(yīng)登記或注冊的財產(chǎn)權(quán)，如不登記或注冊，其信托不得對抗第三者”。第2款規(guī)定：“關(guān)于有價證券、股票或公司債券，在設(shè)立信托時如未在它的表面注明、在股東名單上表明或者在公司債券薄上記載它為信托財產(chǎn)，也不得以此對抗第三人”?！俄n國信托法》第3條第1款也規(guī)定：“關(guān)于需登記或注冊的財產(chǎn)權(quán)，其信托可因登記或注冊而與第三人對抗”。第2款規(guī)定：“關(guān)于有價證券、股票或公司債券，只要在它的表面注明、在股東名單上表明或公司債券薄上記載它為信托財產(chǎn)，則有關(guān)的信托可以此對抗第三人”。我國臺灣地區(qū)《信托法》第4條也作了類似規(guī)定。

我國《信托法》也規(guī)定了信托公示制度。該法第10條第1款規(guī)定：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記”。第2款進一步規(guī)定：“未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力”。

由于信托一旦有效設(shè)立，信托財產(chǎn)即具有獨立性，不僅委托人和受托人的債權(quán)人原則上不得強制執(zhí)行信托財產(chǎn)，而且受益人有權(quán)撒銷受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)的行為，因此，信托的設(shè)立對第三人影響很大。為防止第三人因不知曉某項財產(chǎn)已設(shè)立信托的真相而可能遭受無端的損害，信托法上才確立信托公示制度。從這個意義上講，我國《信托法》與日本、韓國等大陸法系國家信托法對信托公示制度的確立均值得肯定。但與日本、韓國等國信托法相比較，我國《信托法》對信托公示的規(guī)定存在著以下缺陷：第一，將信托公示的方法僅限于登記一種，而且對哪些信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝⒂墒裁礄C關(guān)登記、如何登記等事項均沒有作出具體規(guī)定。盡管依該法第10條第1款的規(guī)定，信托登記應(yīng)依“有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定”辦理，但在已實施的有關(guān)法律法規(guī)中，卻只有有關(guān)財產(chǎn)出讓、轉(zhuǎn)讓和變更登記的規(guī)定，并沒有就信托財產(chǎn)的委托或移轉(zhuǎn)登記作出過規(guī)定。這樣的信托公示制度，在實踐中根本無法操作。第二，這一規(guī)定存有歧義。按文義解釋原則，該法第10條第2款規(guī)定“未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)”，因其對前款規(guī)定需要辦理登記的只是“有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的”的限制未加明確，因此就有可能使人誤認(rèn)為前款所有的信托財產(chǎn)均需辦理登記，從而產(chǎn)生對法律理解上實際與原義完全不相同的歧義。第三，將公示確定為信托的生效要件也欠妥當(dāng)。首先，信托的價值取向在于擴張自由和提升效率，為了使信托能夠有效運作，需要信托法為當(dāng)事人提供較其他法律更大的彈性空間與更為切實的保障。如果當(dāng)事人之間設(shè)立信托關(guān)系，對第三人的利益影響無關(guān)，于社會公共利益也無不利，從實現(xiàn)信托的自由和效率的價值出發(fā)，似不必強求信托公示之生效效力；其次，按照信托公示生效要件主義，委托人在設(shè)立信托后、辦理信托公示前，即使此時設(shè)立信托的財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給受托人，委托人仍可隨時與受托人共同決定變更受益人或終止信托。這必然會使信托形同虛設(shè)，有悖于公平和誠實信用；再次，如果將公示確定為信托的生效要件，那么在公示以前因信托不生效力，此時信托財產(chǎn)尚不具有獨立性，委托人、受托人及受益人的債權(quán)人均可追及該項財產(chǎn)本身，這對受益人的利益保護不利。因此，國外信托法均不以公示作為信托的生效要件，而采取公示對抗要件主義，不無道理，因為這有利于維護公平和誠實信用，保護受益人利益，而且也于保護善意第三人的利益有利，不會妨礙交易安全。所以，筆者認(rèn)為，我國《信托法》應(yīng)參考日本、韓國等國信托法的規(guī)定，將該條修改為：“依法規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行登記、注冊等公示的財產(chǎn)權(quán)，設(shè)立信托時應(yīng)當(dāng)辦理公示；未經(jīng)公示的，不得對抗第三人”。同時對信托公示的財產(chǎn)權(quán)范圍、公示方法、公示機關(guān)及公示申請人等作出明確規(guī)定，以便于實務(wù)操作。

具體建議信托公示的財產(chǎn)權(quán)范圍和萬法。需要進行信托公示的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律法規(guī)要求以公示為財產(chǎn)權(quán)取得、變更要件的，這類財產(chǎn)權(quán)主要限于三種：一是屬于應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀呢敭a(chǎn)權(quán)，如房屋、車輛、船舶等不動產(chǎn)和動產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)等；二是屬于應(yīng)當(dāng)注冊的財產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等；三是信托財產(chǎn)為股票、公司債券或其他有價證券，應(yīng)在股東名冊、公司債券薄或其他證券卜記載其為信托財產(chǎn)，等等。信托公示的機構(gòu)。由于需要信托公示的財產(chǎn)，均為依法需要辦理財產(chǎn)權(quán)變更登記或注冊的財產(chǎn)，因此，由財產(chǎn)權(quán)變更登記機構(gòu)或注冊機構(gòu)同時擔(dān)任信托公示機構(gòu)校為合適。信托公示的申請人。從信托理論上說，信托有效設(shè)立后，委托人原則上與信托財產(chǎn)權(quán)利相分離，尤其是在遺囑信托中，委托人已經(jīng)死亡；而受益人又有可能為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，所以，由受托人或信托監(jiān)察人作為信托公示申請人較為合適。

缺陷之四：對共同受托人意思表示不一致問題的處理規(guī)定不明確

在信托關(guān)系存續(xù)期間，受托人為兩人以上的，為共同受托人。共同受托人原則上應(yīng)當(dāng)全體共同管理或處分信托財產(chǎn)，為受益人的最大利益服務(wù)。但如果共同受托人共同處理信托事務(wù)意思表示不一致時，應(yīng)如何處理呢？對此，兩大法系信托法的規(guī)定稍有差異。英美信托法規(guī)定由法院決定。我國臺灣地區(qū)《信托法》第28條第2款規(guī)定：“受托人意思不一致時，應(yīng)得受益人全體之同意。受益人意思不一致時，得聲請法院裁定之”。日、韓信托法則未作出明確規(guī)定。對此，我國《信托法》的規(guī)定也十分模糊。依該法第31條第3款的規(guī)定，共同受托人共同處理信托事務(wù)，意見不一致時，按信托文件規(guī)定處理；信托文件未規(guī)定的，由委托人、受益人或者其利害關(guān)系人決定。這就有問題了：如果信托文件未就共同受托人意思表示不一致時的處理作出規(guī)定，究竟是由受益人或者其利害關(guān)系人全體一致同意，還是由部分人作出決定即可呢？在遺囑信托情形下，委托人已經(jīng)死亡，怎能行使決定權(quán)？即使在合同信托情況下，委托人也無權(quán)在共同受托人意思表示不一致時行使決定權(quán)。因為在我國《信托法》賦予委托人享有的諸多權(quán)利中，并不能涵蓋共同受托人意思表示不一致時的決定權(quán)。此外，如果所有的當(dāng)事人都無法達成一致意思表示時，應(yīng)如何處理？對這些問題，如果我國《信托法》不作出明確的回答，極易導(dǎo)致在實踐中無所適從。筆者認(rèn)為，既然信托乃委托人對其財產(chǎn)的委托與管理設(shè)計，為實現(xiàn)委托人的主觀意愿，應(yīng)當(dāng)由其自由設(shè)定處理信托事務(wù)的萬法。就此而言，英美信托法和我國臺灣地區(qū)《信托法》的上述規(guī)定因均未尊重委托人的意愿，實不足取。但是，如果委托人未就共同受托人意思表示不一致時如何處理作出規(guī)定，則為加強對受益人利益的保護，采取我國臺灣地區(qū)《信托法》的做法，即由受益人全體訣定不失為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。只是還應(yīng)當(dāng)考慮到受益人不特定、尚不存在，或為無民事行為能力人、限制民事行為能力人時的情況。因此，筆者建議我國《信托法》作出如下規(guī)定：共同受托人共同處理信托事務(wù)，意思表示不一致時，按信托文件規(guī)定處理；信托文件未規(guī)定的，應(yīng)由受益人全體決定，受益人意思表示不一致時，則申請法院作出裁定；如果受益人不特定、尚不存在，或為無民事行為能力人、限制民事行為能力人時，由信托監(jiān)察人多數(shù)決定，當(dāng)信托監(jiān)察人不能形成決定時，則由法院作出裁定。

缺陷之五：將信托監(jiān)察人制度僅適用于公益信托

信托監(jiān)察人是指根據(jù)委托人或有關(guān)國家機關(guān)在信托行為或國家行為中的指定而承擔(dān)維護受益人利益之職責(zé)的人。受益人的利益，應(yīng)當(dāng)由其自行維護，這是信托法的一般規(guī)則。所以在英美信托法下，除公益信托外，并無信托監(jiān)察人的特殊設(shè)計。對公益信托，英美信托法例外地允許由第三人代受益人為訴訟上或訴訟外的行為。該第三人在英國是檢察總長，在美國為各州檢察長。大陸法系信托法則就任何類型的信托建立了統(tǒng)一的信托監(jiān)察人制度。例如，《日本信托法》第8條第1款和第72條、《韓國信托法》第18條第1款和第71條、我國臺灣地區(qū)《信托法》第52條和第75條均規(guī)定：當(dāng)受益人不特定或尚不存在時，如信托屬于公益信托，主管機關(guān)可以因利害關(guān)系人的請求或者依職權(quán)而選任信托監(jiān)察人；如屬于其他類型的信托，法院可根據(jù)利害關(guān)系人的請求或依其職權(quán)選任信托監(jiān)察人，但信托行為另有指定的信托監(jiān)察人時，不在此限。

我國《信托法》也確立了信托監(jiān)察人制度，但它僅適用于公益信托。該法第64條規(guī)定：“公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機構(gòu)指定”。

由于在公益信托中，受益人不特定、多而分散，難以有效行使信托法賦予的各項權(quán)利，且其實施涉及到公共利益，因此，設(shè)置信托監(jiān)察人十分必要。從這個意義上講，我國《信托法》與國外信托法關(guān)于公益信托監(jiān)察人制度的規(guī)定均值得肯定。但我國《信托法》受英美信托法的影響，只對公益信托設(shè)立信托監(jiān)察人制度，對私益信托則由受益人自行維護其利益，卻有不當(dāng)。因為在英美法信托法中，受益人享有衡平法上的所有權(quán)，當(dāng)受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)時，受益人能按物權(quán)的方式予以救濟，因此，其能較好地維護自身利益；而大陸法系沒有“二元所有權(quán)”觀念，我國《信托法》為使信托制度與固有法制相協(xié)調(diào)，一方面按物權(quán)萬式賦予受托人管理和處分權(quán)，另一萬面按債權(quán)方式賦予受益人請求權(quán)。顯然，無論從信托效力還是法律適用上，英美法上受益人的權(quán)利部比我國《信托法》中受益人權(quán)利大得多。況且，英美信托法對受益人的保護也不周全，當(dāng)私益信托中出現(xiàn)受益人不特定、尚宋存在等特殊情形時，由于缺乏信托監(jiān)察人的制度設(shè)計，受益人的利益難以得到有效的保護。

因此，對我國這樣一個剛繼受信托制度的大陸法系國家來說，建立統(tǒng)一的信托監(jiān)察人制度以全面保護受益人的利益，則顯得尤為必要。筆者認(rèn)為，我國《信托法》應(yīng)當(dāng)參考大陸法系信托法的做法，除對公益信托設(shè)立監(jiān)察人之外，還應(yīng)在下列情形下設(shè)置信托監(jiān)察人：受益人不特定。指委托人雖已指示受益人的范圍，但具體的受益人須具備一定資格要件，如以某種團體的成員為受益人。在這種情形下，受益人多而分散、穩(wěn)定性不強，由其自身行使受益權(quán)無疑有諸多不便。受益人尚未存在。指特定的受益人目前尚未存在，如以將來出生的子女或未來設(shè)立的法人為受益人。這種情形下，受益人無法保全和行使受益權(quán)，需要監(jiān)察人來保護其權(quán)利。其他為保護受益人利益的情形。如在受益人為無民事行為能力人或限制民事行為人等情況下，為保護其利益，也有設(shè)置信托監(jiān)察人的必要。至于信托監(jiān)察人的選任問題，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)由信托文件指定，信托文件沒有指定的或者信托文件指定的人不愿意擔(dān)任監(jiān)察人的，可由法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請選任監(jiān)察人。這樣既尊重委托人的真實意思，又有利于確保實現(xiàn)對特殊情況下受益人利益的保護，也不會加重法院的工作負(fù)擔(dān)。

缺陷之六：將信托監(jiān)督制度限定適用于公益信托并規(guī)定公益信托的監(jiān)督機構(gòu)為公益事業(yè)管理機構(gòu)

由于受托人對于信托財產(chǎn)享有強大的管理權(quán)，一旦其濫用權(quán)利，不僅對受益人不利，同時對與信托財產(chǎn)產(chǎn)生交易關(guān)系的第三人也有影響。雖然信托法對于委托人、受益人及其他信托關(guān)系人設(shè)有各種保護規(guī)定，但尚難說十分周全，因此各國信托法均規(guī)定由有關(guān)權(quán)力機關(guān)予以監(jiān)督。在英美信托法中，僅規(guī)定了公益信托的監(jiān)督制度，如英國由獨立的“公益事務(wù)署”作為公益信托統(tǒng)一的主管機關(guān)，該事務(wù)署對內(nèi)務(wù)部長負(fù)責(zé)，并享有廣泛的監(jiān)督權(quán)，包括公益信托的注冊登記等；美國則由各州檢察長負(fù)責(zé)實施公益信托的監(jiān)督權(quán)。而大陸法系信托法則依據(jù)信托的性質(zhì)不同，規(guī)定由不同的機關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督。例如，《日本信托法》第41條第1款規(guī)定：“信托事務(wù)，除作為營業(yè)承受信托情形外，屬法院監(jiān)督”。第67條規(guī)定：“公益信托屬主管官署監(jiān)督?！薄度毡拘磐袠I(yè)法》第17條規(guī)定：“主管大臣可隨時指令信托公司提報業(yè)務(wù)報告，或?qū)ζ錁I(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況進行檢查”?！俄n國信托法》和我國臺灣地區(qū)《信托法》均有類似規(guī)定?？梢?，在這些國家和地區(qū)，民事信托由法院來監(jiān)督，信托業(yè)歸行政主管部門監(jiān)督，而公益信托則由各公益事業(yè)管理部門負(fù)責(zé)監(jiān)督。我國《信托法》也規(guī)定了信托監(jiān)督制度，但這一制度被設(shè)置于該法第六章“公益信托”之中，因此它只適用于公益信托。其第62條第1款規(guī)定：“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)管理機構(gòu)批準(zhǔn)”。第66—72條還分別就公益事業(yè)管理機構(gòu)的檢查權(quán)、變更受托人權(quán)、變更信托條款權(quán)、公益信托終止后信托財產(chǎn)處理權(quán)等作了具體規(guī)定。

由上述可見，考慮到公益信托設(shè)立目的具有公益性，且其運作涉及社會公共利益，與國外信托法相一致，我國《信托法》也規(guī)定了嚴(yán)格的公益信托監(jiān)督制度。毫無疑問這是十分必要的。但同時，我國《信托法》中卻缺乏對民事信托和信托業(yè)監(jiān)督制度的規(guī)定，實屬一大缺陷。有的學(xué)者認(rèn)為，我國《信托法》將委托人的有關(guān)權(quán)利規(guī)定為以自己的行為干預(yù)信托的權(quán)利，致使委托人要通過行使這些權(quán)利以實現(xiàn)對信托運作的監(jiān)控，完全可以直接向受托人進行，而無須經(jīng)過司法程序，從而在程序上顯得簡單與方便，并且使監(jiān)控能及時進行。對此，筆者不敢茍同。因為：第一，由法院監(jiān)督比委托人自行監(jiān)督要有效得多。我國是一個缺少法治傳統(tǒng)的國家，人們的法治意識普遍不強，即使法律規(guī)定委托人有監(jiān)督信托的權(quán)利，其來必能積極行使，或者即使其能積極去行使權(quán)利，受托人也不一定主動配合，最終還得申請法院來解決。相反，如果由法院憑借司法權(quán)威直接行使監(jiān)督權(quán)，顯然有效得多。第二，在遺囑信托情形下，委托人已經(jīng)死亡，其又如何自行行使信托監(jiān)督權(quán)？第三，因民事信托涉及面較小，要行使監(jiān)督權(quán)的事由不多，利害關(guān)系人申請法院監(jiān)督的程序也并不復(fù)雜。至多在《民事訴訟法》非訴訟程序部分增設(shè)一種關(guān)于信托的非訴訟程序即可。所以，筆者認(rèn)為，我國《信托法》應(yīng)當(dāng)將法院確定為民事信托的監(jiān)督機關(guān)，并將民事信托監(jiān)督權(quán)賦予法院，規(guī)定由利害關(guān)系人申請法院監(jiān)督信托的運作。

另外，對于信托業(yè)的監(jiān)督制度，由于我國選擇了信托行為法與信托業(yè)法分別立法的模式，所以我國《信托法》實際并沒有作出規(guī)定。誠然，根據(jù)2001年中國人民銀行發(fā)布的《信托投資公司管理辦法》第10條規(guī)定，信托業(yè)由中國人民銀行進行監(jiān)督和管理。但具體是由中國人民銀行總行集中行使監(jiān)督權(quán)，還是由中國人民銀行總行與各地區(qū)分行共同行使監(jiān)督權(quán)，該管理辦法也來作規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，首先是將中國人民銀行確立為信托業(yè)的監(jiān)督和管理機關(guān)，本身就是不科學(xué)的，因為這既與中國人民銀行作為中央銀行的職能