主要商業(yè)訴訟中的糾紛解決

、商業(yè)糾紛與商事訴訟商業(yè)糾紛發(fā)生后，其解決方式大致可以分為兩種類型，即合意型和決定型。合意型的商業(yè)糾紛解決機制如和解、調(diào)解，決定型的商業(yè)糾紛解決機制主要是商事仲裁和商業(yè)訴訟。在商法發(fā)展的早期，商人對他們之間發(fā)生的商業(yè)糾紛是排斥國家干預的，一旦發(fā)生糾紛，往往求于由經(jīng)驗豐富、富有威望的商人所組成的仲裁組織解決。這種狀況直到1563年法國國王查理九世頒令創(chuàng)設(shè)商事法庭，才得以改變，從此商事訴訟日漸發(fā)展起來。在中國，訴訟作為商業(yè)糾紛的解決途徑的歷史也并不久遠，甚至在80年代之前幾乎不存在商業(yè)訴訟。隨著改革開放的起步，80年代以后中國各級法院開始設(shè)立經(jīng)濟審判庭。審理以合同糾紛為主的商業(yè)糾紛案件。進入90年代，商業(yè)訴訟已經(jīng)在法院審判業(yè)務(wù)中居于舉足輕重的地位。這從一組數(shù)據(jù)可以看出來，據(jù)統(tǒng)計，1998—2001三年間，全國法院共受理一審民商事糾紛案件503萬余件，涉案總標的數(shù)額達18231億元；其中，受理購銷合同糾紛案件1269萬件，審結(jié)1251萬件，結(jié)案標的數(shù)額為2587億元；受理企業(yè)破產(chǎn)糾紛案件263萬件，審結(jié)1 92萬件，結(jié)案標的數(shù)額2168萬元；受理股票、票據(jù)、債券糾紛案件289萬件，審結(jié)276萬件，結(jié)案標的數(shù)額3525億元；受理農(nóng)村承包糾紛案件173萬件，審結(jié)16 9萬件，結(jié)案標的數(shù)額113 1億元。商業(yè)訴訟在中國的發(fā)展，使理論界開始重視商業(yè)訴訟在解決商業(yè)糾紛中的作用，并為人們研究商業(yè)訴訟中存在的問題提供了契機。綜觀世界各國關(guān)于商業(yè)訴訟作為解決商業(yè)糾紛的救濟機制的立法和實踐，可以將商業(yè)訴訟的典型特征概括如下：商業(yè)訴訟中，解決糾紛適用的實體商法具有很強的任意性。這一方面表現(xiàn)為商業(yè)慣例的適用，各國商法中幾乎都有這種規(guī)定；法律沒有規(guī)定的情況下，可以適用國際慣例。中國《海商法》第268條、《合同法》第60條的規(guī)定就是這種體現(xiàn)。另一方面體現(xiàn)為具體訴訟中當事人可以協(xié)議選擇適用的實體法，如《合同法》第126條規(guī)定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。商業(yè)訴訟中當事人的處分權(quán)得到最大限度的尊重。在各國關(guān)于商業(yè)訴訟的立法中，不僅允許當事人處分其訴訟權(quán)利，如協(xié)議管轄，撤訴自由等；而且允許當事人在不違背社會公共利益的情況下自由處分其實體權(quán)利。商業(yè)訴訟程序尤其注重訴訟效率和審理方式的靈活性。這一點在那些設(shè)置獨立的商業(yè)訴訟程序的國家尤能得到體現(xiàn)。例如在法國，商事法院訴訟程序的主要特點表現(xiàn)在；簡易、迅速、成本低，以及商人法官極為重視訴訟效率，審理方式靈活和強調(diào)和解等。商業(yè)訴訟效率及審理方式的靈活性，是與商業(yè)糾紛主要為財產(chǎn)權(quán)益糾紛，以及及時確定商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系、維護瞬息萬變的商品交易秩序安全的訴訟目的相聯(lián)系的。二、中國的商業(yè)訴訟體制和商業(yè)訴訟程序（一）中國的商業(yè)訴訟體制世界各國處理商事糾紛的商業(yè)訴訟體制，大致可以劃分為四種模式：一是沒有專門的商事法院，也沒有專門的商事訴訟程序，而是由普通法院、職業(yè)法官來審理商業(yè)糾紛，如愛爾蘭、西班牙、日本等國。二是雖然沒有專門的商業(yè)法院，但是在普通法院內(nèi)設(shè)置專門的審判庭審理商業(yè)糾紛，法官均為職業(yè)法官，德國、羅馬尼亞采用這種制度。三是設(shè)有專門的商業(yè)法院，但由職業(yè)法官和被任命的來自商人的法官組成，如比利時、克羅地亞等國；采用這種模式的有些國家，如法國，商業(yè)法院的法官均為從商人中選舉出來的非職業(yè)法官。而另有一些國家的商業(yè)法官均為職業(yè)法官，如盧森堡。四是設(shè)立由職業(yè)法官組成的仲裁法院處理商業(yè)糾紛，如俄羅斯。中國基本上采用的是第二種模式，體現(xiàn)在：從審判機構(gòu)的設(shè)置看，中國沒有設(shè)立專門的商事法院，商業(yè)糾紛主要內(nèi)設(shè)在普通法院內(nèi)的經(jīng)濟審判庭審理。經(jīng)濟審判庭的受案范圍大致包括十類案件：經(jīng)濟合同糾紛案件，技術(shù)合同糾紛案件，商標專利糾紛案件，票據(jù)、債券、股票糾紛案件，農(nóng)村承包合同糾紛案件，企業(yè)承包經(jīng)營、承租經(jīng)營合同糾紛案件，企業(yè)破產(chǎn)案件，海事海商案件等。經(jīng)濟審判庭受理的絕大多數(shù)案件是商事糾紛案件，因此，商業(yè)訴訟在中國又被稱經(jīng)濟訴訟或經(jīng)濟審判。2000年8月，最高人民法院推行機構(gòu)改革。撤銷了經(jīng)濟審判庭的建制。商業(yè)糾紛統(tǒng)一劃歸民事審判庭審理（實踐中通常是民事審判二庭審理）。但是，法院系統(tǒng)機構(gòu)改革只引起了審判組織名稱和內(nèi)部職權(quán)分配的變化，對我國的商業(yè)訴訟體制并沒有實質(zhì)性的影響。如今，除了普通法院的民事審判庭審理商業(yè)糾紛案件外，有些專門法院也受理一定范圍的商業(yè)糾紛，如海事、海商糾紛案件的一審主要由海事法院審理，鐵路運輸法院有權(quán)受理當事人一方為鐵路運輸企業(yè)的商業(yè)糾紛。從訴訟程序看，中國沒有獨立的、統(tǒng)一的商業(yè)訴訟程序。首先，民事、商事訴訟程序不分，絕大部分商業(yè)糾紛案件，如發(fā)生在合同法、公司法、票據(jù)法、保險法等領(lǐng)域的商業(yè)糾紛，都是適用《民事訴訟法》規(guī)定的普通訴訟程序?qū)徖淼摹Ｆ浯?，某些領(lǐng)域的商業(yè)糾紛案件，又有相對獨立的訴訟程序。第一種就是海事、海商案件，除了適用民事訴訟法的規(guī)定外，還受《海事訴訟特別程序法》的調(diào)整，二者是一般與特殊的關(guān)系，并且海訴法優(yōu)先適用；第二種就是破產(chǎn)案件；不適用民事訴訟法規(guī)定的普通審判程序，而是適用該法第19章的“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”；如果全民所有制企業(yè)破產(chǎn)，還要受《破產(chǎn)法（試行）》的調(diào)整。（二）商業(yè)訴訟的審判程序如前所述，中國沒有獨立的、統(tǒng)一的商業(yè)訴訟程序，絕大多數(shù)商業(yè)糾紛案件都是適用民事訴訟法規(guī)定的審判程序?qū)徖淼?。根?jù)民事訴訟法規(guī)定，第一程序分為起訴與受理、審理前的準備、開庭審理、合議庭評議、宣判五個階段。在第一審程序外，還有第二審程序和審判監(jiān)督程序。下面就其中主要問題展開討論。主管與管轄主管，是指法院與其他國家機關(guān)社會組織之間就解決法律糾紛的職能分工與權(quán)限范圍。在商業(yè)訴訟中，主管所要解決的問題主要是商業(yè)訴訟與商事仲裁的關(guān)系問題。關(guān)于商業(yè)訴訟與商事仲裁的關(guān)系，根據(jù)民事訴訟法、仲裁法的規(guī)定，當事人之間發(fā)生了合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛后，可以向法院起訴，也可以達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁；當事人達成書面仲裁協(xié)議后，不得向法院起訴；當事人根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁后，仲裁庭作出的裁決是終局的裁決，當事人不得聲明不服，更不得向法院起訴。管轄，解決的是法院之間就受理第一審商業(yè)糾紛案件的分工問題，包含級別管轄和地域管轄兩方面的內(nèi)容。（1）級別管轄，解決上、下級法院之間受理第一審案件分工問題。在中國，四級人民法院都有權(quán)受理第一審案件，但是基層人民法院享有普遍管轄權(quán)。較高級別法院僅對本轄有重大影響的案件行使管轄權(quán)。（2）地域管轄，解決同級法院之間受理第一審案件的分工問題。在當事人沒有約定，法律沒有特別規(guī)定的情況下，適用“原告就被告”的地域管轄原則。所謂當事人有約定，是指根據(jù)民訴法第25條、涉外商事糾紛當事人根據(jù)民訴法第244條的規(guī)定，協(xié)議選擇管轄法院的情形。所謂法律另有規(guī)定，是指特殊地域管轄的規(guī)定，比如：因保險合同糾紛發(fā)生訴訟，由被告住所地或保險標的物所在地法院管轄；因票據(jù)糾紛發(fā)生訴訟，由票據(jù)支付地或被告住所地法院管轄等。審前準備程序當事人向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，法院受理后，訴訟就進入了審理前準備階段。中國民事訴訟法規(guī)定的“審理前的準備”，與歐美國家的審前準備程序大相徑庭。歐美民事訴訟的審前準備程序中，雙方當事人相互交換證據(jù)，明確爭點。使當事人在充分準備的基礎(chǔ)上進入法庭審理；審前準備程序首要目的是保證當事人享有充分、平等的辯論權(quán)，其次才服務(wù)于法庭審理，分流不必要開庭審理的案件。當前中國民商事司法實踐中，審前準備程序的主要內(nèi)容和特點如下；（1） 送達訴答文書，告知當事人訴訟權(quán)利，并組成會議庭；（2） 弱化了法院在審前準備程序中的作用。建立了當事人舉證指導制度?；緦崿F(xiàn)了法院在審前程序中由親自出馬調(diào)查收集證據(jù)向指導監(jiān)督當事人有效舉證的角色轉(zhuǎn)化；（3） 建立了庭前證據(jù)交換制度，規(guī)定在案情比較復雜，證據(jù)材料較多的案件中，法院可以組織當事人交換證據(jù)；（4） 通過司法解釋修正了民訴法確立的證據(jù)隨時提出主義的立法精神，確立了適時舉證的制度。并規(guī)定了當事人無正當理由逾期舉證的。所舉證據(jù)可能不被采納的后果。審理方式法院適用民事訴訟法審理商業(yè)糾紛案件，在審理方式上應(yīng)當遵守以下規(guī)定：第一，應(yīng)當采取開庭審理的審理方式。開庭審理的方式相當于西方民訴中的直接、言詞原則。法院未經(jīng)開庭審理就判決的，將成為二審法院裁定發(fā)回重審的理由。第二，應(yīng)當采用公開審判的審理方式。所謂公開審判，是指除涉及國家秘密、個人隱私，以及涉及商業(yè)秘密當事人申請不公開審判的以外，法庭審理應(yīng)當保障當事人充分的程序參與權(quán)，法庭審理的過程對社會公開，允許公民旁聽；即使依法不公開審理的案件，也要公開宣告判決。第三，應(yīng)當采用當事人辯論的方式。人民法院審理民事案件時，當事人有權(quán)辯論，是中國民訴法明確規(guī)定的一項基本原則。但中國的辯論原則不同于西方的辯論主義，不能體現(xiàn)當事人訴權(quán)對審判權(quán)的制約，具有明顯的局限性。第四，可以采取調(diào)解的方式。所謂法院調(diào)解，是指在法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的實體權(quán)利義務(wù)自愿協(xié)商、達成協(xié)議，以解決糾紛的訴訟活動。人民法院制作的調(diào)解書與判決具有同等的效力。調(diào)解在中國不僅被視為法院行使審判權(quán)的方式之一，而且是民商事審判程序的一項原則。根據(jù)民訴法的立法精神，調(diào)解不僅可以依當事人申請而開始，也可以由法院在主動征得雙方同意后開始；調(diào)解不僅適用于審理前的準備程序中，而且在法庭審理的任何時候都可以調(diào)解；不僅第一審程序中可以調(diào)解，而且二審和再審程序中也可進行調(diào)解?？傊?，調(diào)解貫穿于民事訴訟的始終。審級制度與裁判效力中國法院審理民商事案件，實行四級兩審終審的審級制度。所謂四級，是指我國法院分為基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院四個級別。兩審終審，是指地方各級法院作為第一審審理一個商事糾紛案件后，所作出的裁判暫不發(fā)生效力，當事人如果不服，可以向上一級法院上訴；二審法院的裁判的終審的裁判，一經(jīng)作出，立即生效，當事人不得對此再提起上訴或另行起訴。但是，由于民事訴訟法同時規(guī)定了發(fā)達的審判監(jiān)督程序，使終審裁判的既判力大大弱化。根據(jù)民訴法177—188條的規(guī)定，終審裁判作出后，不僅當事人可以申請再審，而且檢察院可以依據(jù)法律監(jiān)督權(quán)提起抗訴，法院自身可以依據(jù)審判監(jiān)督權(quán)主動發(fā)動再審。發(fā)達的審判監(jiān)督程序使生效裁判的再審率居高不下，有資料顯示：94—96年三年間，生效裁判的再審率平均高達25.82%。這種現(xiàn)象已經(jīng)遭到學術(shù)界的嚴厲批評。我們認為，隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。商業(yè)訴訟將成為民事訴訟的主體內(nèi)容。而商事訴訟制度的目的，一方面在于保護受害者的合法權(quán)益，另一方面在于及時確定當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維護商品交易秩序的安全、穩(wěn)定、有序。發(fā)達的審判監(jiān)督程序已經(jīng)使終審法院裁判的終審意義蕩然無存，因此必須改革，改革方向應(yīng)當是取消法院、檢察機關(guān)依職權(quán)主動發(fā)動再審程序的做法，將現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序改造成為當事人再審之訴制度，并嚴格限制當事人申請再審的理由和次數(shù)。特別商事訴訟程序1.海事訴訟程序海事訴訟雖然屬于民商事訴訟的范圍，并受民事訴訟法的調(diào)整，但與普通民事訴訟相比，又明顯具有其個性特點；海事、海商案件的第一審由海事法院受理，而不是地方法院受理。在1984年以前，我國一審海事、海商案件也由地方中級人民法院審理。1984年11月，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于在沿海港口城市設(shè)立海事法院的決定》和最高人民法院《關(guān)于設(shè)立海事法院幾個問題的決定》，在全國設(shè)立了5個海事法院，以后又增加到10個。這些海事法院遂成了我國審理第一審海事、海商案件的專門法院。海事法院在級別上相當于中級人民法院。不服海事法院的一審判決；可以向海事法院所在地的高級人民法院上訴。海事訴訟案件都是具有海事、海商內(nèi)容的案件，法院審理這類案件時不僅適用我國的海商法，還必須遵守大量的我國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定以及我國認可的和當事人協(xié)議選擇的國際商貿(mào)慣例，專業(yè)性和實踐性要求明顯較高，是一般商事糾紛某件所不可比的。（3）從海事，海商糾紛的解決看，海事訴訟程序中的某些程序和制度明顯不能為民事訴訟法所涵蓋，如海事請求保全程序。船舶優(yōu)先權(quán)催告程序。海事訴訟省管轄制度等。因此，海事、海商糾紛案件應(yīng)當有其相對獨立的程序。我因《海事訴訟特別程序法》于是應(yīng)運為生了。2.破產(chǎn)程序在我國，企業(yè)法人破產(chǎn)適用民訴法中的“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”一章的規(guī)定；如果是全民所有別企業(yè)，還要受《破產(chǎn)法（試行）》的調(diào)整。由于本文篇幅有限，加上我國新的《破產(chǎn)法》可能于近日出臺。關(guān)于我國破產(chǎn)程序不再贅述，敬請關(guān)注新破產(chǎn)法的頒布實施。三、問題、改革與完善在50-70年代，中國最重要的民事法律就是婚姻法，法院受理的民事案件也大都是婚姻訴訟案件。隨著1978年改革開放的進行，中國先后頒布了一批調(diào)整商品交易關(guān)系的法律，比如《經(jīng)濟合同法》（1981），《涉外經(jīng)濟合司法》（1985）年，《破產(chǎn)法》（1986），但這些法律明顯帶有計劃經(jīng)濟色彩；破產(chǎn)法只適用于全民所有制企業(yè)。經(jīng)濟合同法十分強調(diào)政府的行政干預和計劃對合同的指導作用。中國頒行的現(xiàn)代意義上的商法都是在90年代市場經(jīng)濟被確立為經(jīng)濟體制改革目標之后的事，比如《海商法》（1992）、《公司法》（1993）、《票據(jù)法》（1995）、《保險法》（1995）、《合伙企業(yè)法》（1999）等。反觀我國的民事訴訟立法，1982年頒行《民事訴訟法（試行）》，1991年進行了修訂，這些訴訟立法都是在我國市場經(jīng)濟和商事活動還不繁榮的背景下制定的，在商事立法實施前頒行的。由于這些歷史因素所決定，中國的商事訴訟一直處于一種自發(fā)的、被動的、盲目的發(fā)展狀態(tài)，缺乏理論的系統(tǒng)指導，難免存在這樣或那樣的問題。（一）傳統(tǒng)的民事審判方式嚴重不適應(yīng)商業(yè)糾紛解決的需要新中國成立后的民事審判實踐及1982年民事訴訟試行法所確立的民事審判方式，我們稱之為傳統(tǒng)的民事審判方式。傳統(tǒng)審判方式審理民事案件的基本步驟是：第一步，審查訴訟答書狀和證據(jù)資料；第二步，詢問當事人；第三步，法院深入調(diào)查收集各種證據(jù)；第四步，庭前反復調(diào)解，拖延開庭；第五步，層層報批。即合議庭決定開庭審理應(yīng)首先取得庭長、院長的批準；第六步，開庭審理；第七步，宣告判決。這種審判方式慣性之大，以致于1991年民訴法修訂后五、六年的時間里，法院在審判實踐中依然沿用之。傳統(tǒng)審判方式的基本特征是：（1）法官直接并且包攬證據(jù)調(diào)查，當事人基本上不負舉證責任；（2）公開審判和開庭審理多為走過場，基本上是先定后審；（3）庭審采取“糾問式”，當事人基本上只是被動應(yīng)答，較少有主動行為；（4）合議庭的作用沒有真正發(fā)揮，基本上是“合而不議”、“審而不判”；（5）當事人處分權(quán)受到較大限制。學者們通常將這種傳統(tǒng)的民事審判方式稱之為職權(quán)主義或超職權(quán)主義的訴訟模式，以與歐美的當事人主義訴訟模式相對應(yīng)。傳統(tǒng)的民事審判方式在中國80年代之前并沒有引發(fā)嚴重危機。80年代末90年代初，隨著大量商事、經(jīng)濟糾紛案件涌入法院，導致法院了負擔過重、訴訟遲延的問題，傳統(tǒng)審判方式弊端開始顯現(xiàn)，由此引發(fā)了以減輕法院負擔，提高訴訟效率為初衷的民事審判方式改革。這項改革至今仍在繼續(xù)之中。關(guān)于我國傳統(tǒng)民事審判方式的成因，學者們有諸多論述，并認為改革目標是建立當事人主義的訴訟模式。我們認為；分析訴訟模式時，切莫忽視對經(jīng)濟背景的考察。歐美的當事人主義訴訟程序，形成于資產(chǎn)階級大革命勝利之后，是適應(yīng)新興資產(chǎn)階級解決商業(yè)糾紛、維護商業(yè)交易秩序安全的需要而制定的，問此總體上可將其界定為“商事”型主導的訴訟程序；而中國的民事訴訟程序，是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，它主要不是為了解決商人間的商業(yè)糾紛，而是解決婚姻、一般民事侵權(quán)等民事糾紛，因此可以將其界定為“民事型”主導的訴訟程序。由此我們認為，我國民事審判方式改革的實質(zhì)，就是將我國傳統(tǒng)的民事型訴訟程序向現(xiàn)代的“商事型”訴訟程序轉(zhuǎn)變，為此我們必須結(jié)合商業(yè)訴訟糾紛解決機制的特點展開研究，才能將民事審判方式改革向縱深推進。（二） 審判權(quán)與訴權(quán)角色錯位如果筆者前述關(guān)于歐美民事訴訟程序是“商事型”程序的理解成立，那么對當事人主義訴訟法理也就易于理解了。當事人主義在美國又稱"'對抗式辯論原則（（adversarysystem），在德國體現(xiàn)為“當事者主導原則（（verthandlungsmaxime），無論是美國對抗式辯論原則，還是德國的當事者主張原則，在處理法院審判權(quán)與當事人訴權(quán)的關(guān)系上，都遵循了辯論主義的法理。辯論主義包含以下三方面含義：1.能作為法院裁決依據(jù)的事實，以當事人主張為限；2.當事人自認或不爭執(zhí)的事實，應(yīng)當作為裁判根據(jù)，勿需舉證；3.需要證明的案件事實，以當事人提出的證據(jù)為限。辯論主義的精義，就是強調(diào)當事人對程序的主導，強調(diào)當事人訴權(quán)對法院審判權(quán)的制約。在我國民事訴訟中不存在辯論主義，只有辯論原則。辯論原則的立法精神僅僅在于賦予當事人在訴訟中反映自己主張的機會。給予法院