淺析公司合并中股東利益保護(hù)制度之完善

淺析公司合并中股東利益保護(hù)制度之完善

公司合并是市場經(jīng)濟(jì)條件下競爭機(jī)制發(fā)揮作用的重要表現(xiàn)形式,“公司合并，即兩個或兩個以上公司依照公司法所定條件和程序，通過訂立合并合同轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€公司行為?！盵1]公司合并作為改變公司實(shí)體進(jìn)而改變股東命運(yùn)的重大行為，必然給股東帶來最重大的影響，作為公司的出資人、所有者．股東是公司最大的受益人和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，這就決定了公司合并中對股東利益保護(hù)的必要?！肮竞喜⒌囊饬x在于有利于減少同行業(yè)的競爭對手．有利于擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模和調(diào)整經(jīng)營范圍，從而促進(jìn)公司的迅速發(fā)展及公司的優(yōu)化組合，公司合并還可以減少成本，增加公司利潤?！惫竞喜⒌倪@些益處也使公司合并成為市場經(jīng)濟(jì)中的一個經(jīng)常發(fā)生的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，因此保護(hù)股東特別是小股東的利益對于維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序也具有重要意義。公司合并中股東利益保護(hù)的基本制度主要包括：公司合并中董事(及大股東)的信義義務(wù)：小股東保護(hù)制度(異議股東的股份回購請求權(quán)制度)，公司合并的股東決議制度等。國務(wù)院法制辦已于今年7月5日完成《公司法》草案的起草工作，現(xiàn)在正在征求意見，值此之際，我想就股東特別是小股東的利益保護(hù)制度談?wù)勔稽c(diǎn)看法，以期能夠拋磚引玉，進(jìn)一步完善我國《公司法》。

一、公司合并中董事的信義義務(wù)

公司合并，必須由董事會做出(提出)合并計(jì)劃或合并方案或合并合同(草案)。對此各國公司法幾乎無例外地做了規(guī)定?！吨腥A人民共和國公司法》第46條、第212條，也將擬定公司合并方案作為董事會的一項(xiàng)重要職權(quán)予以規(guī)定。董事在決定公司合并時，同樣適用信義義務(wù)，即同樣要對公司和股東負(fù)信義義務(wù)，信義義務(wù)包括注意義務(wù)和忠誠義務(wù)。董事在合并中的注意義務(wù)

董事在合并中的注意義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)以理智、謹(jǐn)慎的態(tài)度有根據(jù)地決定是否同意合并協(xié)議或合并計(jì)劃，然后向股東會提出合并建議。在公司合并中，當(dāng)董事沒有做到一個普通謹(jǐn)慎之人在同等情況下的注意程度時，董事應(yīng)對其過失引起的損害承擔(dān)責(zé)任。董事會對同意合并的判斷是否明智、有根據(jù)，董事是否履行了注意義務(wù)，取決于具體合并案的事實(shí)和情況。但是可以從以下方面判斷：(1)董事會是否合理了解關(guān)于合并，特別是合并價格的相關(guān)信息。(2)董事應(yīng)當(dāng)盡可能考慮與可供選擇之交易相關(guān)的所有因素，對各種可供選擇的交易形式進(jìn)行比較，以對股東會提出合理的建議。(3)董事在同交易相對人進(jìn)行合并談判時，應(yīng)勤勉盡職，爭取最有利于公司的合并價格。(4)在合并談判或條款起草時，董事有義務(wù)誠實(shí)公正地做出判斷，誠實(shí)公正地在股東間分配合并的對價。公司合并中董事的注意義務(wù)的判斷，適用商業(yè)判斷原則。在董事未盡合理注意，因重大過失造成公司及股東損失時，應(yīng)當(dāng)賠償承擔(dān)責(zé)任。

2、董事在合并中的忠誠義務(wù)

董事在公司合并中的忠誠義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)從公司的最大利益出發(fā)．決定是否同意合并協(xié)議或合并計(jì)劃，在自己利益和公司利益沖突時．要以公司利益為重，不能將自身利益置于公司利益之上。董事在合并中的忠誠義務(wù)，因其合并是否為利益沖突交易而不同。在無利益沖突的合并中，董事締約合并協(xié)議的決定通過商業(yè)判斷原則而受到保護(hù)，即推定合并協(xié)議是善意形成，董事會是誠實(shí)信用地為公司利益做出合并決議的。股東要對這種合并提出異議，必須證明董事違反誠實(shí)信用原則．在利益沖突的合并中，董事同公司或股東相沖突的利益、董事締結(jié)合并協(xié)議的決定將不受商業(yè)原則的保護(hù)，而受公正交易原則的調(diào)整。法院適用交易完全公正原則對該合并的公正性進(jìn)行審查，完全公正原則包含兩個方面：公正的交易和公正的價格。法院在整體考慮這兩個方面的情況下判斷股東的利益是否受到損害。

3、公司合并中控股股東的信義義務(wù)

在公司制度中股東大會作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)享有對公司重大事項(xiàng)的最終決定權(quán)。股東大會決議公司事務(wù)實(shí)行資本多數(shù)決議原則，即股東依其持有的股份數(shù)額享有表決權(quán)，股東會決議由多數(shù)表決權(quán)通過。這種多數(shù)股東同意的決議將對全體股東產(chǎn)生拘束力。這就說明，有控制權(quán)的多數(shù)股東(大股東)在公司中處于優(yōu)于少數(shù)股東(小股東)的實(shí)際地位，其行為對小股東的權(quán)益產(chǎn)生重大影響。為了防止多數(shù)股東利用其優(yōu)勢地位，侵犯小數(shù)股東利益，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化多數(shù)股東對小數(shù)股東的責(zé)任?？毓晒蓶|不論是以股東身份行使表決權(quán)，還是基于股東資格通過公司執(zhí)行機(jī)關(guān)對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行施加影響，都應(yīng)當(dāng)履行注意和忠誠義務(wù)，不能侵犯公司及其他小股東的利益。違反這一義務(wù)，給小股東造成損害，受侵犯的股東有權(quán)對其提起訴訟。

在公司合并中，控股股東信義義務(wù)的核心問題是在利益沖突交易(合并)中．如何履行忠誠義務(wù)，在這種利益沖突合并中，有利害關(guān)系的多數(shù)股東的行為和董事的行為一樣不受經(jīng)營判斷原則的保護(hù)，而受完全公正交易原則的調(diào)整。例如，控股股東在安排合并的支付方式時采用了對不同股東區(qū)別對待，控股股東就要證明這種安排是完全公正的。完全公正的舉證責(zé)任原則上由控股股東承擔(dān)，控股股東不能證明該合并是完全公正的，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，包括解除合并或相應(yīng)的補(bǔ)償。

二、異議股東的股份回購請求權(quán)股份回購請求權(quán)的立法例

異議股東的股份回購請求權(quán)，是指公司合并中，對合并持有異議的股東有權(quán)請求公司以公正價格購回自己所持有的股份。美，日，德等國家的公司法都對異議股東的股份回購請求權(quán)做了規(guī)定。特別是美國的《示范公司法》更是設(shè)專章對股份回購請求權(quán)做了詳細(xì)規(guī)定，并得到了美國各州公司法的積極反應(yīng)。

在經(jīng)股東會同意的一般公司合并中，對股份回購請求權(quán)的適用范圍有兩種情況：一種適用于合并各方的股東，其立法出發(fā)點(diǎn)是合并給雙方公司股東均帶來影響，應(yīng)對雙力異議股東賦予平等、充分保護(hù)，這種立法以美國，日本等國為代表，這種立法好處在于對股東范圍的保護(hù)范圍較廣泛，不利之處在于這樣可能會使合并效率的受影響；另一種僅適用于消滅公司的股東，其立法出發(fā)點(diǎn)是合并中利益受到影響最大的是消滅公司股東，存續(xù)公司所受影響更少得多。這種以德國為代表，這種立法最主要是保護(hù)了受影響最大的股東的利益，同時又有利于合并的有效進(jìn)行。

2、股份回購請求權(quán)的效力

股份回購請求權(quán)成立的條件是，異議股東在股東合并決議大會召開前向公司提出評估回購其股份的請求，并在合并決議大會上行使否決權(quán)。股份回購請求權(quán)具有排他性，異議股東選擇回購作為救濟(jì)手段后，一般不能再提起合并無效訴訟。股東的股份回購請求權(quán)是一種形成權(quán)，因此，異議股東提出股份買回請求，只要該請求滿足法律要件，即自動成立該股東與公司之間的股份買賣合同，公司承諾與否與股份買賣合同的成立沒有任何關(guān)系。當(dāng)然，即使股份買賣合同成立，提出購回請求的股東也并不立即喪失股東資格，在向公司提交提出買回請求的股份以換取公司支付的對價之前，該異議股東繼續(xù)保持股東地位，股份的轉(zhuǎn)移于股價交付時生效。在提出買回請求后，異議股東對其股票仍享有并可行使物上代為權(quán)利。但是，自合并生效日開始．要求股份回購權(quán)的股東將無權(quán)享有對該股份的表決權(quán)利生效后公司股利的獲取權(quán)。

股份回購請求權(quán)的效力在一定情形、原因下將喪失：股東的回購請求即使具備法定要件而提出，在公司因一定事由終止合并時；股東在法定時期內(nèi)沒有提出回購請求等

3、股份回購請求權(quán)制度在我國的立法與完善

我國現(xiàn)行公司合并的立法中沒有關(guān)于股份回購請求權(quán)的規(guī)定，“這種法律規(guī)定使得合并決議的結(jié)果必然由合并各方的全體股東共同承擔(dān)，合并各方的股東當(dāng)然成為合并后存續(xù)公司的股東?！边@種立法漏洞顯然不利于公司合并中對股東特別小股東利益的保護(hù)。我國立法應(yīng)當(dāng)借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，適應(yīng)我國公司合并實(shí)務(wù)需要，建立異議股東的股份回購請求權(quán)制度，以保護(hù)異議股東的利益，使其既不享受他不同意之合并產(chǎn)生的利益，也不承擔(dān)他不同意之合并所致的風(fēng)險(xiǎn)，符合公平的原理。

如上所述，股份回購請求權(quán)的適用范圍有兩種做法，一種是適用于合并各方公司股東，一種是只適于消滅公司的股東，我國屬于大陸法系，應(yīng)采用德國的立法體例，即應(yīng)當(dāng)規(guī)定股份回購請求權(quán)只適于消滅公司的股東，當(dāng)然，由于我國的一些特殊國情，如公司的多樣性，作為例外可以規(guī)定特定條件下的存續(xù)公司股東的回購請求權(quán)。

我國公司的立法應(yīng)當(dāng)明確股份回購請求權(quán)的適用范圍，股份回購請求權(quán)的條件，對股份回購請求權(quán)的程序包括對司法評估程序做出規(guī)定，對股份回購請求權(quán)的效力(包括效力的內(nèi)容、效力的喪失等)做出規(guī)定，對異議股東股份回購請求權(quán)制度的設(shè)計(jì)，應(yīng)遵循公平與效率結(jié)合、平衡大小股東利益、適度保護(hù)小股東利益的原則。

三、公司合并中的股東決議制度

公司合并是剝奪當(dāng)事公司獨(dú)立性而將企業(yè)結(jié)合在一起的最極端的企業(yè)結(jié)合形態(tài)，涉及到公司的生存發(fā)展，對公司股東具有直接重大利益關(guān)系。因此，公司合并屬股東會決議事項(xiàng)，公司合并應(yīng)實(shí)行股東決議制度。對于這種股東決議制度美國、日本、德國、法等國的公司法幾乎都做了詳細(xì)的規(guī)定。

我國《公司法》38、39、103、106條規(guī)定，公同合并，應(yīng)當(dāng)由公司的股東會做出決議，有限責(zé)任公司的股東會對公司合并做出決議，必須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過。股份有限公司的股東大會對公司合并做出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過。也就是說，合并的股東決議制度適用資本多數(shù)決議原則，這也是國內(nèi)外的通例。我國公司法雖然規(guī)定了資本多數(shù)決議原則，但是對出席股東會的人數(shù)未做明確的規(guī)定，因此，基于對小股東利益的考慮，有必要在《公司法》中對股東大會股東最低出席比例做出明確規(guī)定，“規(guī)定股份有限公司股東大會只有在出席會議的股東人數(shù)達(dá)到股東總?cè)藬?shù)的一定比例時才能召開。股東會決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的一定比例以上通過。這樣，才能有效地防止少數(shù)大股東操縱股東大會決議的行為,保證股東大會決議充分反映大部分股東的意志,保護(hù)股東的合法權(quán)益?！?/p>

另外，我國《公司法》規(guī)定，公司合并要由股東會做出特別決議。這里并未區(qū)別存續(xù)公司和消滅公司。雖然存續(xù)公司股東會對合并做出決議，有利于股東利益的保護(hù)，但是不加區(qū)別地一律適用股東會決議制度也存在問題，比如有些合并存續(xù)公司股東利益未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，要求股東決議沒多大實(shí)際意義，并且會使合并程序復(fù)雜、成本加大、時間延長。

四、小結(jié)

對于以上三項(xiàng)重要制度，我國《公司法》的規(guī)定均有欠缺。據(jù)悉，我國公司法修改已經(jīng)在緊張的進(jìn)行之中，國務(wù)院法制辦已于今年7月5日完成草案的起草工作，并將征求意見稿下發(fā)到有關(guān)部門征求意見。為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)對股東