我國民法典中債法總則的存廢

我國民法典中債法總則的存廢

【內(nèi)容提要】在九編制的民法典草案里，沒有作為編名的債權(quán)或債法總則。至此，債法總則的存廢已不僅僅是一個理論之爭，而是上升到立法實踐上了。就債法總則的歷史起源、債法總則的內(nèi)容及效用、合同總則與債法總則的關(guān)系而言，我國民法典不宜設(shè)立債法總則，應(yīng)對債法內(nèi)容進行重新整合。

一、對設(shè)立債法總則觀點的反思

1.主張保留債法總則的理由

對于在民法典中是否要設(shè)立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設(shè)立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應(yīng)當規(guī)定債法總則，由債法總則來統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)法，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設(shè)立債法總則編、合同法編、侵權(quán)編。另一種觀點認為，在侵權(quán)行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權(quán)行為法獨立成編的前提下的債法總則的設(shè)立，認為侵權(quán)行為法從債法中分離后，仍應(yīng)設(shè)立債編通則，規(guī)定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統(tǒng)一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權(quán)的概念確實有聯(lián)系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統(tǒng)率作用的實際上是債權(quán)概念而不是債法總則。

其次，債從物法(財產(chǎn)法)中分離，債法成為單獨的一編，確實可以突出債法在民法典中的重要地位。但這并不等于說，債法總則的設(shè)立對整個債法的存在是決定性意義的。設(shè)立債法總則更多的是出于法典形式上的合理性維持，而債法總則存在的合理性本身，從一開始就受到質(zhì)疑。有德國學者就提出“將這樣的一個‘總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?……雖然因此省去了許多重復性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規(guī)定。法律適用并未因此而容易多少?！?注：[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年1月版，第40頁。)

再次，就債法總則對民法典的影響而言，我們一方面應(yīng)當看到，《法國民法典》連獨立的債編都不存在，也照樣適用了近二百年。另一方面，按照上文有的學者的思路，民法典設(shè)立債法總則編、合同編、侵權(quán)編，從債法內(nèi)部來看似乎邏輯性很強，但從整個法典來看，編是表明民法典最基本的結(jié)構(gòu)層次的，物權(quán)法應(yīng)與債權(quán)法對應(yīng)，而不是與債權(quán)法中的債法總則、合同、侵權(quán)對應(yīng)的。如果德國民法典的債法編可分解為債法總則、合同法和侵權(quán)行為法三編，那么，德國民法典中的物權(quán)法編就更有理由分解為物權(quán)法總則、所有權(quán)法、用益物權(quán)法和擔保物權(quán)法四編了。而將債法編層次之下的合同法、侵權(quán)法這樣的內(nèi)容置于與物權(quán)法同一層次之上，在法典的整體性邏輯編排方面就難以解釋了。當然，這種邏輯矛盾帶來的不完美也是可以理解的。

二、設(shè)立債法總則的不適宜性

1.債法總則的歷史起源。

債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，并在其約束力具有財產(chǎn)性質(zhì)后吸收了已經(jīng)獨立存在的私犯為債因穩(wěn)步發(fā)展的。契約、準契約、私犯、準私犯作為債的淵源得到了后世大陸法系國家民法的繼承與發(fā)揚?！斗▏穹ǖ洹分贫〞r，盡管立法者認識到契約的重要性，但仍未能突破羅馬法的傳統(tǒng)，未將債法從物法中分離出來，債法還只是作為取得財產(chǎn)的手段而成為物法的重要組成部分?！斗▏穹ǖ洹穼α_馬法中債法制度的繼承體現(xiàn)在其第三編取得財產(chǎn)的各種方法之上，而且僅對羅馬法上契約、準契約、私犯、準私犯等各種債因進行了簡單的分類歸納，形成所謂的“契約或合意之債”與“非因合意而發(fā)生的債”，后者包括了無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)行為。只是到了《德國民法典》時期，德國人才在世界立法史上第一次將債從物法中分離出來，獨立成編，大陸法系的民法才開始出現(xiàn)債權(quán)與物權(quán)的制度區(qū)分。同時，德國民法典在法律技術(shù)、體系、概念術(shù)語等各方面都是“精雕細琢”的，其主導思想是體系化。即，在法典面前，把通過徹底抽象化而形成的一般規(guī)則歸納在一起，以提綱挈領(lǐng)的方式規(guī)定了第一編總則。而且，這種“總則”的思想在其他各編也貫穿始終，表現(xiàn)在債法編中就是首先設(shè)立了債法總則。在德國民法典第二編債的關(guān)系法中，第1、3、4、5、6章為債的關(guān)系的一般規(guī)定，第2章是合同的一般規(guī)定，第7章是各種有名合同、無因管理、不當?shù)美?、侵?quán)行為法。

相比之下，在法典對羅馬法內(nèi)容的繼受上，《法國民法典》只是以現(xiàn)代化的語言形式記載了優(yōu)士丁尼時代的羅馬法，而《德國民法典》卻將羅馬法的內(nèi)容予以制度化了。債法總則的創(chuàng)立是債法制度化的重要表現(xiàn)，它承載著債法的體系性價值，為法學家們所贊頌。后來的日本、意大利等國的民法典都是在效仿德國民法典的基礎(chǔ)上設(shè)計法典的債法結(jié)構(gòu)的。

2.債法總則的內(nèi)容考察及效用分析。

總則的實質(zhì)意義在于將具有普遍性、一般性和原則性的規(guī)則從具體制度中抽象出來，避免重復規(guī)定。換句話說，總則是為其下屬的各種具體情況提供一般的適用規(guī)則。具體到債法總則問題上，債法總則應(yīng)該是為合同、無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)行為法提供共同適用的規(guī)則的?？疾斓聡⑷毡?、意大利等國民法典中的債法部分我們不難發(fā)現(xiàn)，各國債法總則的內(nèi)容主要涉及債的履行、債的擔保、債的消滅、債的移轉(zhuǎn)及多數(shù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系等。而這些內(nèi)容都是從合同法里抽象出來的，只不過對無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)行為也存在著理論上的可適用性。然而，盡管理論上和立法本意上債法總則對無因管理、不當?shù)美?、侵?quán)行為具有可適用性，但在司法實踐中，債法總則在合同之外的領(lǐng)域的適用卻出現(xiàn)了“水土不服”的現(xiàn)象。在侵權(quán)領(lǐng)域中，一方面，遲延履行、擔保、抵消、混同等等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實上的限制，其適用幾乎不曾發(fā)生或是很少發(fā)生過。例如，關(guān)于債的抵消，各國法律一般都規(guī)定，因故意侵權(quán)而生之債禁止抵消。(注：《德國民法典》第393條、臺灣地區(qū)《民法典》第339條。)另一方面，在解決侵權(quán)糾紛時，民法典中的侵權(quán)行為法條文未規(guī)定的，債法總則也從未發(fā)揮其作為總則的理想效用。事實上，在這種情況下，往往是要么借助法院的司法判例對現(xiàn)存侵權(quán)行為法條文進行擴張適用，要么制定侵權(quán)行為特別法來解決問題。這方面的典型例子莫過于法國最高法院通過對其法典第1382條的損害予以擴大解釋而創(chuàng)制的精神損害賠償，以及德國最高法院設(shè)立的一般人格權(quán)制度。各國現(xiàn)行的民法典中的侵權(quán)行為法條文是廖廖無幾的，但在法典之外通過判例創(chuàng)設(shè)的侵權(quán)行為法規(guī)則及特別侵權(quán)行為法卻遠遠多于在其它方面的判例規(guī)則和特別法。在無因管理上，因無因管理在實踐中本來就很少發(fā)生，即使有，對債法總則的適用也只涉及到管理費用的給付。在不當?shù)美矫?，債的履行、擔保、移轉(zhuǎn)等也未曾見過發(fā)生。上述這些現(xiàn)象的存在，使我們不得不對債法總則作為總則具有多大的實際效用產(chǎn)生懷疑。而沒有任何實際效用的規(guī)定，其在法典中的存在價值就值得深思了。

3.合同總則與債法總則的關(guān)系考察。(1)侵權(quán)行為法的獨立已是大勢所趨，只是在獨立的程度上尚有不同的意見。一種觀點認為，侵權(quán)行為法的獨立只是在債法范圍內(nèi)的相對獨立，而不是脫離債法的單獨存在。(注：梁慧星：《當前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系》，《法學前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一種觀點則主張侵權(quán)行為法從債法中獨立出來。(注：魏振瀛：《論債與責任的融合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)筆者贊同第二種觀點。理由主要是：第一、現(xiàn)代法學理論的發(fā)展使我們更加清晰地認識到，義務(wù)與責任的區(qū)分不斷明顯。侵權(quán)行為產(chǎn)生的是帶有強制性的責任，而債務(wù)不過是一種義務(wù)；債務(wù)與責任是兩個不同層次的問題。羅馬法上將契約與私犯共同作為債的淵源其實是一種歷史的誤解。第二、隨著第三人侵害債權(quán)規(guī)則得到普遍的承認，債權(quán)在一定條件下可以成為侵權(quán)行為的客體。但在侵權(quán)行為法相對獨立的制度下，侵權(quán)行為仍作為債的發(fā)生原因即侵權(quán)行為產(chǎn)生債權(quán)，那么如何理解這種上下竄位呢?——其實，第三人侵害債權(quán)恰恰最直接的反映了侵權(quán)行為與債應(yīng)處于不同的領(lǐng)域。另外我們必須看到，現(xiàn)代社會中，侵權(quán)行為法日漸膨脹的內(nèi)容與傳統(tǒng)債法內(nèi)容相去甚遠，在這種局面下侵權(quán)行為法的相對獨立表面上仍在遵循著傳統(tǒng)債法的結(jié)構(gòu)體系，而內(nèi)容早已今非昔比了。另外，從債的概念的起源上可知，在還沒有債的概念出現(xiàn)之前的相當長時期，侵權(quán)行為制度就已經(jīng)存在了。侵權(quán)行為法應(yīng)該獨立于債法之外，而不是在債法體系內(nèi)的獨立。侵權(quán)行為法獨立后，債法仍可以在債的概念的支撐下進行重新的整合。

(2)在合同法領(lǐng)域中，由于要約、承諾、合同生效要件等是各種合同所共同具備的，如果把它們分別規(guī)定在各個具體合同中是不現(xiàn)實的，也不妥當?shù)摹Ｋ园堰@些共同性規(guī)則抽出來規(guī)定一個合同總則是有必要的。近代法典化運動以來，債權(quán)法一向以合同問題為核心內(nèi)容。在侵權(quán)行為法從債法中獨立出來后，債法總則管轄的范圍只剩下合同、無因管理、不當?shù)美?。而在這三個領(lǐng)域中，至少現(xiàn)在，顯然是合同法一手遮天。從邏輯上看，合同總則是債法總則的下位概念，不可能包攬債法總則的全部內(nèi)容，但從立法實際來看，二者內(nèi)容是可以糅合的。更何況現(xiàn)在的債法總則，無論是進行簡化還是采取小總則方式，其內(nèi)容主要來自合同規(guī)則，其效用的發(fā)揮也主要在合同領(lǐng)域中。而合同法中合同總則又是必不可少的。所以，從實證角度出發(fā)，債法總則存在就屬多余了。

三、不設(shè)立債法總則的安排

取消債法總則的最大顧慮就是民法典的體系缺失。我認為這種顧慮不是沒有道理，但也不是不可以解決的。有學者說，沒有債法總則，整個債法就成了一盤散沙。對此，正如有人群的地方就能分出高、矮一樣，取消債法總則，對債法內(nèi)容進行重新整合，其邏輯體系也未必不成立。

首先，侵權(quán)行為法獨立成編，然后，合同法作為債法的主干為一編，與物權(quán)編、人格權(quán)編對應(yīng)，分為總則和分則，債法總則的內(nèi)容回歸到合同總則里，總則為一般規(guī)定，分則為各種有名合同。在無因管理、不當?shù)美麊栴}上，我們可以借鑒羅馬法。羅馬法上分私犯、準私犯，前者發(fā)展為我們今天的侵權(quán)行為，后者發(fā)展成今天的特殊侵權(quán)行為。所以可以把無因管理、不當?shù)美鳛闇屎贤糜诤贤謩t部分。這樣一來，在債法內(nèi)部，結(jié)構(gòu)清晰，內(nèi)容有序，而且方便法律適用；從民法典來看，雖然形式上不以與物權(quán)編對應(yīng)的債權(quán)編命名，而實質(zhì)上仍是物權(quán)法與債權(quán)法對應(yīng)。

至于債權(quán)概念、債的分類等問題，我們應(yīng)該看到，法典并不能也不應(yīng)完完全全成為法學理論的映影。民法理論上的絕對權(quán)、相對權(quán)等概念也并未見其在《德國民法典》中有相應(yīng)的條文規(guī)定。所以，只在理論上保留債權(quán)概念、債的分類等，而在民法典中不以其為名直接規(guī)定，并不會像有學者所說的那樣，“取消‘債權(quán)總則編’也就取消了‘債權(quán)’概念”(注：梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，《政法論壇》2003年第1期。)。在具體的立法設(shè)計中，可以如人大法工委民法典草案的做法那樣，在總則的民事權(quán)利一章對各種民事權(quán)利加以列舉時規(guī)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在分則中則具體對應(yīng)為合同法。當然，對該草案的參考只能限于形式上的，實質(zhì)上其對債法內(nèi)容的規(guī)定欠缺應(yīng)有的邏輯性。該草案一方面在民事權(quán)利一章中規(guī)定債權(quán)，把合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美暈閭陌l(fā)生原因，產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系；