淺論我國刑法中受賄罪規(guī)定的缺失與完善

淺論我國刑法中受賄罪規(guī)定的缺失與完善

論文摘要：我國現(xiàn)行刑法對賄賂犯罪規(guī)定的不足制約了打擊該類犯罪的力度。本文以刑罰法規(guī)正當(dāng)原則和現(xiàn)實執(zhí)法情況為視角，分析了受賄犯罪規(guī)定的缺失。并提出，在保留我國受賄罪立法中的合理因素的情況下，應(yīng)以《聯(lián)合國反腐敗公約》及香港、日本的法律為參考，借鑒其他國家、地區(qū)的刑法，以完善受賄罪立法。

目前，我國正處于建國以來腐敗現(xiàn)象最嚴(yán)重的時期，也屬于世界上腐敗程度比較嚴(yán)重的國家之一，甚至有學(xué)者說“腐敗已經(jīng)成為中國最大的社會污染”。2003年12月10日，中國政府在《聯(lián)合國反腐敗公約》上簽字；2005年10月27日，十屆全國人大常委會第十八次會議通過決定，批準(zhǔn)加入該《公約》；2006年，黨中央、國務(wù)院決定在全國開展治理商業(yè)賄賂專項工作，這都為遏制賄賂這一腐敗現(xiàn)象的滋生蔓延創(chuàng)造了條件；而我國現(xiàn)行刑法對賄賂犯罪規(guī)定的不足客觀上制約了打擊該類犯罪的力度。本文將以賄賂犯罪中的受賄罪為切入點，以刑罰法規(guī)正當(dāng)原則和現(xiàn)實執(zhí)法情況為視角，分析受賄犯罪規(guī)定的缺失并提出完善的建議。

一、從刑罰法規(guī)正當(dāng)?shù)脑瓌t看受賄罪規(guī)定的缺失

刑罰法規(guī)正當(dāng)?shù)脑瓌t也被譯做刑罰法規(guī)適正的原則、實體的正當(dāng)程序原則、刑罰法規(guī)內(nèi)容妥當(dāng)?shù)脑瓌t。該原則是罪刑法定原則的派生原則之一，是二戰(zhàn)后日本法學(xué)界借鑒英美法系正當(dāng)程序原則所提出的新的原則，其依據(jù)是日本憲法第31條的規(guī)定。其內(nèi)核是指刑罰法規(guī)不僅在形式上，而且在內(nèi)容上也必須合理的原則，該原則要求對人權(quán)進(jìn)行實質(zhì)上的保障。刑罰法規(guī)正當(dāng)?shù)脑瓌t，可以分為刑罰法規(guī)內(nèi)容正當(dāng)?shù)脑瓌t和明確性原則。

刑罰法規(guī)內(nèi)容正當(dāng)?shù)脑瓌t，首先要求禁止處罰不當(dāng)罰的行為，對于刑罰法規(guī)中規(guī)定的犯罪和刑罰，也必須有關(guān)于該行為規(guī)定為犯罪的合理的根據(jù)。其次要求禁止殘虐的、不均衡的刑罰。

所謂明確性原則，是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠確切的了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確的確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。明確性原則要求對罪與非罪或加重處罰的規(guī)定必須明確。

筆者認(rèn)為我國關(guān)于受賄罪的規(guī)定，部分內(nèi)容違背了刑罰法規(guī)正當(dāng)?shù)脑瓌t。例如刑法第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。在這一規(guī)定中，受賄的行為方式包括兩種：一是索賄，二是收賄。收受賄賂，同時“為他人謀取利益”的，構(gòu)成受賄；但索賄的，構(gòu)成受賄則沒有“為他人謀取利益”的要求。“為他人謀取利益”是否具有成為受賄罪構(gòu)成要件的合理根據(jù)?

我們來比較刑法第387條關(guān)于單位受賄罪的規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的”，是單位受賄罪。在這一規(guī)定中，無論是索賄，還是收賄，都要求同時具備“為他人謀取利益”的條件，此外，還有“情節(jié)嚴(yán)重”的限定。以上兩條刑法的規(guī)定中，同是索賄行為構(gòu)成的受賄罪，前一條不要求為他人謀取利益的條件，而后一條則要求為他人謀取利益。如果說這種差別是犯罪主體中個人和單位的本質(zhì)差別，那么來比較刑法第163條第1款的規(guī)定：“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的”，是公司、企業(yè)人員受賄罪。在這一規(guī)定中，“個人”構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪必須具備“為他人謀取利益”的條件。如果說公司、企業(yè)人員受賄罪和受賄罪在構(gòu)成要件上的差別，是第163條第1款所指的“個人”概念和385條所指的“個人”概念的內(nèi)涵不同造成的差別，那么再來比較第163條第3款的規(guī)定：“國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第385條、第386條的規(guī)定定罪處罰”，即按照受賄罪定罪處罰。根據(jù)第163條第1款和第3款的規(guī)定，公司、企業(yè)中的“準(zhǔn)國家工作人員”構(gòu)成受賄罪，無論是索賄，還是收賄，均要求“為他人謀取利益”，且必須“數(shù)額較大”。討論到此，我們可以看到在同一部刑法中，對同一個罪名有兩種不同的構(gòu)成要件。

在這里甚至不必討論將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的犯罪構(gòu)成要件是不是具有合理根據(jù)，因為不論結(jié)論是什么，都至少有一條法律違反了刑罰法規(guī)內(nèi)容正當(dāng)?shù)脑瓌t。

刑罰法規(guī)正當(dāng)?shù)脑瓌t，也包括了禁止不均衡的刑罰的要求，刑罰配置的合理性首先要求刑法中的刑罰種類及其運用制度應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同犯罪的社會危害程度配置合理，形成一個有機(jī)統(tǒng)一的刑罰體系；其次要求法定刑的配置與犯罪的質(zhì)和量具有內(nèi)在性質(zhì)的適應(yīng)性、統(tǒng)一性。我國對受賄罪的處罰規(guī)定了死刑。筆者認(rèn)為，將經(jīng)濟(jì)性犯罪和危害公民生命、安全的犯罪在處罰上相等同違反了刑法配置均衡的要求。而從現(xiàn)實的執(zhí)法情況看，對受賄罪規(guī)定死刑也并沒有起到威懾犯罪分子、減少犯罪的作用。

另外，在我國現(xiàn)行刑法中對受賄罪處罰的規(guī)定存在用語模糊、概念不清的情況。對受賄罪的處罰我國刑法分別在第386條和第383條進(jìn)行了規(guī)定，其中共七次使用了“情節(jié)”一詞，但該詞的內(nèi)涵明顯存在不同。第386條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰”，這里的情節(jié)是和數(shù)額并列的一個概念。第383條第1款規(guī)定：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰”，而接下來第1款的四項內(nèi)容中都有數(shù)額方面的規(guī)定，也就是說這里的情節(jié)概念包含了數(shù)額的內(nèi)容。我們分析四項具體內(nèi)容中五處對情節(jié)的規(guī)定，可以看出情節(jié)是處于數(shù)額規(guī)定之后的獨立性規(guī)定，這里的情節(jié)和數(shù)額又是一種平行的關(guān)系。到這里可以看出，“情節(jié)”一詞在受賄罪的處罰規(guī)定中已經(jīng)具有了兩種含義。再來比較一個相關(guān)罪名單位受賄罪中有關(guān)情節(jié)的規(guī)定，第387條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)……索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金”，這里的情節(jié)則是一個內(nèi)涵不明確的概念，我們甚至不敢確定它實際包含了什么內(nèi)容。具體到受賄罪情節(jié)的規(guī)定中，還存在情節(jié)較輕、情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重等模糊用語，不用說普通公民掌握不了這些詞語的尺度，就是司法人員對上述概念也存在爭議。不論情節(jié)是否包含數(shù)額方面的內(nèi)容，情節(jié)較輕、較重等不明確的用語都給了審判人員太大的自由裁量空間，容易造成刑罰的濫用。另外，上述七次在受賄罪處罰中使用的情節(jié)一詞，除了第383條第1款第4項中“個人貪污數(shù)額不滿五千元……；情節(jié)較輕的，由所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分”的規(guī)定外，其余六處均涉及到加重處罰的內(nèi)容，由不明確、且概念本身存在歧義的條款來加重處罰，顯然違反了明確性原則的要求。

二、從現(xiàn)實執(zhí)法情況看受賄罪規(guī)定的缺失

刑法典第385條規(guī)定的是最一般的受賄犯罪，在該罪名之下統(tǒng)轄了三類普通受賄行為：索賄、非法收受賄賂為他人謀取利益、違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費而歸個人所有。刑法典第388條規(guī)定了以受賄罪論處的第四種情況，即斡旋受賄的犯罪。此外，最高人民法院于2000年6月30日通過的《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》指出：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物的，以受賄罪定罪處罰?！边@里規(guī)定了受賄罪的第五種形式，即職后受賄的情況。

僅就以受賄罪來處理的行為的數(shù)量來看，已經(jīng)是非常之多。但現(xiàn)實執(zhí)法中仍感到受賄罪很難認(rèn)定，大量的犯罪由于法律規(guī)定的模糊在司法的各個環(huán)節(jié)不斷逃脫，得不到應(yīng)有的懲處。這里將我國現(xiàn)行刑法關(guān)于受賄罪規(guī)定的不足舉例

1、關(guān)于受賄罪主體規(guī)定的缺陷。我國法律規(guī)定了職后受賄按受賄罪處理，但是對職前受賄的情況沒有規(guī)定。職前受賄指的是即將成為國家工作人員的人，利用將要擔(dān)任的職務(wù)之便，要求、約定、或者收受賄賂的行為。日本刑法有類似的規(guī)定，但在罪名的設(shè)置上，其稱之為事前受賄罪。反對意見認(rèn)為，受賄罪是特殊主體的犯罪，職前受賄就是在沒有擔(dān)任國家工作人員之前收受利益的行為，主體要件不完備，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，本罪是在行為人成為國家工作人員之后才予以追究，雖然收受利益是在具有主體資格之前，但也是利用了國家工作人員職務(wù)上的便利，與普通受賄具有同樣的社會危害性，主體身份則在其成為國家工作人員后已經(jīng)具備，因此，對該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。對職前、職后受賄兩種行為的懲處是很有必要的，解決了還不具有和已經(jīng)不具有國家工作人員身份的人能否犯受賄罪的問題。但這種對法律理解方面的爭議采用立法解釋或者司法解釋來補(bǔ)充更妥當(dāng)一些，不必將其規(guī)定在法律中。

2、關(guān)于受賄罪客觀方面規(guī)定的缺陷之一。我國刑法要求非法收受他人財物情況下構(gòu)成的受賄罪，必須具有“為他人謀取利益”之要件。這一規(guī)定在現(xiàn)實執(zhí)法中遭遇到如下尷尬：有些官員對送錢、送物是來者不拒，但對于請托之事不上心，甚至根本就不辦。偏偏是這樣膽大妄為、非法聚斂財物的行為根據(jù)現(xiàn)行刑法構(gòu)不成犯罪，檢察機(jī)關(guān)遇到這樣的情況只有將線索轉(zhuǎn)交紀(jì)委處理。筆者認(rèn)為，在典型的受賄罪中，國家工作人員一旦利用職務(wù)之便收受賄賂，不論是否為他人謀利，客觀上就存在不能秉公辦事的危險性，其職務(wù)行為的公正性將受到質(zhì)疑；同時，該行為對沒有行賄的公民的平等權(quán)實際上產(chǎn)生了威脅，而且這種威脅是不能容忍的。另外，刪除該條件減輕了偵查機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，有利于司法機(jī)關(guān)在現(xiàn)實中懲治受賄這種腐敗行為。基于以上分析，去除“為他人謀取利益”的條件，既沒有減少受賄罪的社會危害性，又有利于查辦受賄案件，因此，應(yīng)當(dāng)取消受賄罪中“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件?，F(xiàn)行刑法處理不了上述行為是規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)果，如日本、香港有關(guān)受賄罪的構(gòu)成要件中沒有為他人謀利的條件，也就不存在以上問題。

3、關(guān)于受賄罪客觀方面規(guī)定的缺陷之二。我國刑法沒有規(guī)定間接受賄的情況，存在法律漏洞。日本刑法第197條之2規(guī)定：“公務(wù)員或仲裁人，在其職務(wù)上，接受請托，使請托人向第三人提供賄賂，或者要求、約定向第三人提供賄賂的，處5年以下有期徒刑”，該款明確規(guī)定了間接受賄罪。并且，第三人不僅僅是自然人，連法人或者沒有法人資格的團(tuán)體也包括在內(nèi)。德國刑法、澳門刑法也有類似的規(guī)定。筆者在辦案實踐中，曾遇到如下案例：某兩個國有公司的經(jīng)理，在自己管轄范圍內(nèi)互相為對方親友優(yōu)先提供工程。這顯然是一種腐敗行為，但根據(jù)現(xiàn)行的法律，該行為不構(gòu)成犯罪。首先，因為該經(jīng)理沒有收受對方經(jīng)理及親友的財物，所以該行為不可能構(gòu)成受賄罪。其次，該行為也不符合斡旋情形下的受賄罪構(gòu)成要件。這里有兩種情況，一種是該經(jīng)理為親友謀利而沒有收受親友的財物，這時構(gòu)不成斡旋受賄罪；另一種是該經(jīng)理為親友謀利而收受了親友的財物，因為謀取的利益不具有不正當(dāng)性，所以也構(gòu)不成斡旋受賄罪。在上述的權(quán)力交換中，國有公司經(jīng)理的親友在某一層面處于壟斷地位，而其他同等實力的競爭者實際上散失了競爭力。該行為嚴(yán)重侵犯了其他經(jīng)營者平等競爭的權(quán)利，具有明顯的社會危害性，符合日本等國有關(guān)間接受賄罪的規(guī)定，在我國卻得不到處罰。

4、關(guān)于受賄罪對象規(guī)定的缺陷。先看一個真實的案例：云南航空公司原總經(jīng)理李某已經(jīng)因為受賄罪受到了懲處，但就李某受賄案件還存在著很多爭議的地方。在李某受賄案中，偵查機(jī)關(guān)最終認(rèn)定其受賄數(shù)額折合人民幣近一百萬元，法院最后也認(rèn)定了該事實。在查辦案件過程中，偵查機(jī)關(guān)還查明了李某與張某發(fā)生性關(guān)系后為其謀利的情況，李某及張某本人對以上事實都供認(rèn)不諱，而這一件事中卻不能認(rèn)定李某受賄。這里存在一個問題，難道李某的以上行為與受賄有本質(zhì)區(qū)別嗎?實際上，除了收受的不是財物外，李某的以上行為在主體、主觀方面、客體、其他客觀方面都完全符合受賄罪的特征，具有相同的社會危害性?？梢姡瑢⑹苜V的對象僅僅規(guī)定為財物已經(jīng)不能適應(yīng)打擊犯罪的需要。

5、關(guān)于受賄罪處罰規(guī)定的缺陷。受賄罪處罰規(guī)定中沒有資格刑，這里的資格刑指的是一旦犯受賄罪后將不能從事國家公務(wù)的處罰。受賄罪是國家工作人員利用自己從事公務(wù)之便進(jìn)行的犯罪，將犯受賄罪的人員繼續(xù)留用在公務(wù)員隊伍，極大的損害了公務(wù)人員的形象；禁止其擔(dān)任國家工作人員，意味著剝奪了與其身份、職位相關(guān)的一切利益。所以，為預(yù)防、懲戒受賄犯罪者，剝奪受賄者一定時期或終生擔(dān)任一定公職的資格，可以說是一種對癥下藥的預(yù)防手段。遺憾的是，我國尚未意識到剝奪受賄人員擔(dān)任國家工作人員資格在預(yù)防受賄犯罪中的無可替代的作用。

三、對完善我國受賄罪規(guī)定的思考

我國刑法規(guī)定的受賄罪，其基本特征是構(gòu)成犯罪的條件高、處罰重。從現(xiàn)實的情況看，一方面哪怕規(guī)定了死刑也不能限制住腐敗分子的貪欲，受賄數(shù)額越打越大；另一方面，很多已經(jīng)具有明顯受賄行為的公務(wù)員則由于種種原因被從輕處理，仍然活躍在各自的崗位上。這首先是一個法律規(guī)定本身的問題。筆者將嘗試在保留我國受賄罪立法合理因素的基礎(chǔ)上，以《聯(lián)合國反腐敗公約》及香港、日本的法律為參考，借鑒其他國家、地區(qū)的刑法對受賄罪的處罰提三點建議?？偟乃悸肥菧p少構(gòu)成受賄罪的條件，減輕受賄罪的處罰。

(一)關(guān)于受賄罪的客體

作為犯罪構(gòu)成要件之一，犯罪客體分為一般客體、同類客體和直接客體三種。具體犯罪構(gòu)成要件中所指的犯罪客體，通常是對直接客體而言。本文所指的受賄罪客體，就是指受賄罪的直接客體。

筆者認(rèn)為，受賄罪的客體應(yīng)該回歸日耳曼法的立場，即公務(wù)的公正性或者純粹性的立場，并根據(jù)社會的發(fā)展對該說增加一些新的解釋。根據(jù)該說，主張受賄罪的成立必須是以違背職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系為必要，其違法性乃在于侵害職務(wù)之公正。筆者強(qiáng)調(diào)的是，本文并沒有將賄賂犯罪看作實害犯，而是如日本學(xué)者主張的將其作為對公務(wù)的公正性的危險犯。即收受賄賂以后對公務(wù)活動的公正性產(chǎn)生危險，從而構(gòu)成犯罪。從理論上確立公務(wù)的公正性是受賄罪的客體之后，準(zhǔn)確地揭示了受賄罪不同于其他犯罪的本質(zhì)特征。同時由于該理論包容性強(qiáng)，也便于在現(xiàn)實中應(yīng)用。受賄罪的客觀方面極為復(fù)雜，從形式上看，既有要求行為，也有收受行為；從受賄人獲取賄賂的情況看，既有獲得財物的，也有未獲得財物的；從受賄人為他人謀利的情況看，既有已為他人謀取了利益的，也有沒有為他人謀取利益的。而只要是國家工作人員，在一定的職務(wù)上，收受、要求、約定賄賂，不論財物是否已經(jīng)獲得，不論是否為他人謀利，不論是否利用了自己職務(wù)上的便利，便已經(jīng)具備了危害公務(wù)的公正性的犯罪客體要件。

(二)關(guān)于受賄罪的罪狀

筆者嘗試用以下兩個刑法條文重新規(guī)定受賄罪。

1、“國家工作人員利用職務(wù)之便，為自己或他人要求、約定或者收受賄賂的，是受賄罪。

犯上款罪，而為不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，從重處罰?！?/p>

這一條第1款規(guī)定了普通的受賄罪。世界各地普遍對受賄后違背職務(wù)行為規(guī)定了加重處罰。

這里用“利用職務(wù)之便”代替“利用職務(wù)上的便利”主要是達(dá)到精簡文字的目的。

增加“為自己或他人”的部分，是從賄賂歸屬的角度來考慮的。賄賂為受賄人占有是受賄罪的基本形式，賄賂為第三人占有還成不成立受賄罪?我國刑法沒有明確規(guī)定，德國刑法將其規(guī)定為受賄罪的一種形式，與普通受賄罪合并在一個條款中，日本刑法將其單獨規(guī)定為間接受賄罪。筆者認(rèn)為，將賄賂轉(zhuǎn)交第三人的基礎(chǔ)也是受賄人和行賄人之間的利益交換，不論賄賂最終歸屬如何，只是權(quán)錢交易的一種方式，其社會危害性和典型的受賄罪沒有區(qū)別，因此，第三人占有賄賂不影響受賄罪的成立。在立法形式上，為避免重復(fù)，筆者借鑒德國刑法典的做法沒有單獨設(shè)立間接受賄罪。

用“要求”取代了我國現(xiàn)行刑法中的“索取”。因為索取他人財物之“索”，實際上暗含強(qiáng)迫、勒索之意，在現(xiàn)行刑法中，索取他人財物構(gòu)成受賄罪的，不需要為他人謀取利益，那么在犯罪構(gòu)成上，此種受賄就很難和敲詐勒索相區(qū)別。臺灣學(xué)者林山田就認(rèn)為：“公務(wù)員使用詐術(shù)或?qū)嵤┛謬?，他人受騙至陷于錯誤或受恐嚇至心生畏懼而交付財物，……成立欺詐取財或得利罪或恐嚇取財或得利罪”。在這里，林山田認(rèn)為沒有職務(wù)上之行為，勒索他人，使他人心生畏懼后索取財物，已經(jīng)不是受賄，而應(yīng)列入敲詐勒索的范疇。筆者雖不同意這種說法，認(rèn)為按照法律上一般和特殊的關(guān)系，只要是利用職務(wù)之便就應(yīng)該按特殊主體犯罪來對待，但也覺得“索取”這個詞帶有較強(qiáng)的感情色彩，容易讓適用法律的人產(chǎn)生誤解，不利于區(qū)分受賄和敲詐勒索之間此罪與彼罪的界限。用“要求”作為受賄的一種情形不但詞義上客觀、嚴(yán)肅，而且實際上擴(kuò)大了索賄行為的外延，也更符合現(xiàn)實中受賄罪的實際情況。

增加“約定”作為受賄罪的一種情形是非常有必要的?！耙蟆敝饕獜?qiáng)調(diào)受賄人主觀上的主動性，這可能出現(xiàn)兩種結(jié)果，一種是得到賄賂，一種是沒有得到賄賂，甚至可能沒有得到賄賂的承諾，但結(jié)果并不影響受賄罪的構(gòu)成。“收受”指的是被動的接受利益，強(qiáng)調(diào)的是利益的獲得，沒有得到利益將不夠成受賄犯罪?！凹s定”的概念不強(qiáng)調(diào)行受賄方的主動與被動關(guān)系，也不要求利益的實際取得，而將行賄、受賄的合意作為打擊的重點。只有補(bǔ)充了“約定”的情形，對整個受賄可能出現(xiàn)情況的把握才夠全面，對受賄罪的規(guī)定才夠完整。

用“賄賂”代替我國刑法中“財物”的規(guī)定。“賄賂”的概念參照香港法律中“利益”的規(guī)定，包括任何形式的饋贈(金錢或物件)、貸款、報酬、傭金、職位、合約、服務(wù)、優(yōu)待、代支付費用、執(zhí)行或不執(zhí)行職務(wù)等。但供應(yīng)在當(dāng)場享用的