民法上的正當防衛(wèi)芻議

民法上的正當防衛(wèi)芻議

摘要：本文對民法上的正當防衛(wèi)的性質(zhì)、構(gòu)成要件等問題進行了初步闡述?；诿穹ê托谭ǖ谋容^分析，本文認為對消極的不作為侵害，不得主張民法上正當防衛(wèi)的成立，同時，民法上的正當防衛(wèi)須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當防衛(wèi)，須個案分析，而不能一概而論。文章結(jié)尾對剛出臺的民法典草案有關(guān)正當防衛(wèi)的規(guī)定提出了修訂參考意見。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)、性質(zhì)、構(gòu)成要件

一、引言

有權(quán)利就有救濟，這是自羅馬法以來公認的原則，近世民法對權(quán)利的救濟，有公力救濟與私力救濟之分，權(quán)利保護之途徑以公力救濟為常，公力救濟，即指權(quán)利受到侵害時，受害人得請求法院以公力排除之，蓋公力救濟有不逮之時，私力救濟遂成為必要，私力救濟，即通過本人的腕力保護自己的權(quán)利，私力救濟分為自衛(wèi)行為和自助行為，自衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)和緊急避險。正當防衛(wèi)，即對于現(xiàn)實不法之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而于必要之程度內(nèi)所為之防衛(wèi)行為，正當防衛(wèi)是各國都認可的一般抗辯事由。我國民法通則第128條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當承擔適當?shù)拿袷仑熑??！睂W界對正當防衛(wèi)之性質(zhì)，特別是正當防衛(wèi)的適用條件，頗有爭議，下面擬就這些問題作些探討。

二、正當防衛(wèi)之性質(zhì)

有學者并未區(qū)分正當防衛(wèi)和緊急避險，以為二者皆系非常之際，不容國家干涉，惟有任諸當事人自處，而聽其自然而已，是為放任行為。[1]依學界通說，正當防衛(wèi)系正對不正之關(guān)系，被害人為排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反擊，其目的在于保護本人或他人的權(quán)利，正當防衛(wèi)乃防衛(wèi)人一種權(quán)利，相對人對之負有忍受之義務(wù)，故正當防衛(wèi)為一種權(quán)利行為。急避險則為正對正之關(guān)系，在權(quán)利間相互發(fā)生沖突之際，勢難兩全，為保全自己之利益，而犧牲他人之利益，本屬一般常情，其行為雖為法律所不保護，亦為法律所不得禁止，既非合法行為，亦非適法行為，實為放任行為。

三、正當防衛(wèi)之構(gòu)成要件

須有現(xiàn)時不法之侵害

侵害為現(xiàn)時的，即侵害行為已開始實行，但尚未完畢，根據(jù)正當防衛(wèi)的時間條件要求，防衛(wèi)人不得在不法侵害行為發(fā)生之前進行所謂的“事先防衛(wèi)”，也不能在不法侵害行為結(jié)束后進行所謂的“事后防衛(wèi)”，對過去、未來之侵害須請求公力救濟，不得正當防衛(wèi)。若侵害之一部雖已過去，然以為侵害人尚有反復(fù)攻擊的可能時，此侵害并未過去，尚可正當防衛(wèi)。直接面臨之侵害，縱法律所保之利益尚未受損，而可立即發(fā)展為侵害行為時，也視為對現(xiàn)實之侵害。不法僅指客觀的不法，加害人是否故意或過失，或有無責任能力，在所不問，因為加害行為中的“不法性”構(gòu)成了正當防衛(wèi)的充分原因，故對無刑事責任能力的小孩，酒醉之人，精神病人也可實施正當防衛(wèi)。應(yīng)注意的是，當相對人明知對方為精神病人或為酗酒而無意識之人，首先得逃避。有人認為，當相對人明知侵害人為無責任能力的人時，也可實施正當防衛(wèi)，因為合法不應(yīng)對非法讓步。筆者認為，于此實施正當防衛(wèi)，有防衛(wèi)權(quán)濫用之嫌，特別是在防衛(wèi)人是強者，而侵害人是弱者的情形下，強者有可能假以欺人，對侵害人造成不必要之損害。

對于侵害的理解，有較大的爭議，有學者認為這里的侵害僅指積極的侵害，有的學者認為這里的侵害包括積極和消極的侵害，并舉例證，開業(yè)之醫(yī)生，無故不應(yīng)診療之需，如情勢急迫，也可采取正當防衛(wèi)手段使之診療。依筆者之見，對于此等案例，不必牽強附會于正當防衛(wèi)，可依合同法上的強制締約予以解釋，強制締約，是指負有締約義務(wù)的個人或企業(yè)對對方的要約非有正當理由不得拒絕承諾，如郵電、自來水、電信、鐵路等公用事業(yè)單位負有締約義務(wù)，醫(yī)院及醫(yī)生，非有正當理由不得拒絕診療，這是救死扶傷之需。締約義務(wù)人在無正當理由的情況下拒絕締約的，致對方損害的，應(yīng)負損害賠償責任。在合同法上，義務(wù)的不履行，應(yīng)追究其相應(yīng)的違約責任，但不能強制其人身。作為正當防衛(wèi)對象的侵害行為須是積極的作為，僅不作為尚不夠，如果對消極的不作為侵害也可實施正當防衛(wèi)，將會抹殺正當防衛(wèi)和緊急避險的區(qū)別。緊急避險，即為了使公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受現(xiàn)實和緊急的損害危險，不得已而采取的致人損害行為。我國臺灣地區(qū)的民法規(guī)定的緊急避險保全之法益限于自己或他人之生命、身體、自由及財產(chǎn)四種法益，以免過分擴張法益而造成對第三人的損害。有這樣一個案例，被告拒絕讓消防隊員進入她的住宅里，樓下鄰居的水管因霜凍爆裂，而水龍頭位于被告屋內(nèi)，消防隊員并非強迫該婦女自己關(guān)上水龍頭，而是采取緊急避險行為，將該婦女推到一邊后再自己關(guān)掉水龍頭。在此案例中，對被告的消極不作為，消防員實施的是緊急避險，而非正當防衛(wèi)。于民法上的不作為，即一般民事違法行為，其社會危害性不大，且往往于此時，受侵害人可通過其它途徑對其受損之權(quán)利予以救濟。醫(yī)生無故不應(yīng)診，理性之人往往是求助于另一個醫(yī)生，而非和不應(yīng)診醫(yī)生進行糾纏?；诳陀^理性之分析，在某人心甘不作為的情況下，防衛(wèi)人通過強迫手段使其作為，往往事與愿違，難符合防衛(wèi)人之目的。醫(yī)生不應(yīng)診，即使逼其就范，該醫(yī)生也可能心不在焉，馬虎了事，其結(jié)果也可想而知了。同時，對民法上不作為的侵害也可實施正當防衛(wèi)，將會使私力橫行，防衛(wèi)人動輒以防衛(wèi)為借口，進行反擊，社會秩序?qū)⒏姹罎?。反觀刑法上之不作為，蓋其社會危害性較大，有實施正當防衛(wèi)之必要，否則，將會嚴重損害防衛(wèi)人及他人之法益。

侵害須是人的作為，對動物的侵害，應(yīng)該是緊急避險，當然，若動物為人所利用，以為損害之手段時，則對于動物的攻擊，也屬正當防衛(wèi)。對動物的防衛(wèi)，如猛犬撲來，以棒擊之，一般認為是防御的緊急避險，即以毀損、奪取或其他方法對構(gòu)成危險之原因予以消滅的行為，德國民法典第228條規(guī)定了防御的緊急避險。

須為防衛(wèi)自己或他人權(quán)利所為不得已之行為

正當防衛(wèi)的目的是指防衛(wèi)人通過實施防衛(wèi)行為所要達到的目標，正當防衛(wèi)要成立，其目的必須具有合法性，我國刑法對正當防衛(wèi)的目的有明確規(guī)定，刑法典第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！钡穹ㄍ▌t第128條對此沒有作出明確的規(guī)定，大陸法系的一些國家和地區(qū)的民法典，如德國民法典第227條，日本民法典第720條，我國臺灣地區(qū)民法典第149條等都規(guī)定了正當防衛(wèi)的目的，即“正當防衛(wèi)以防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利為目的”，這里所指權(quán)利，不限于法律上一般所承認之權(quán)利，應(yīng)作擴大解釋，系指受法律保護之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故對于叛亂，危害公共安全等行為也可正當防衛(wèi)，如，對于堵塞河道，足以引起洪水之行為，也可正當防衛(wèi)。只有當自己或他人的權(quán)利遭受侵犯時，才能產(chǎn)生正當防衛(wèi)權(quán)，因此，正當防衛(wèi)是一種基于本人或他人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)等原權(quán)而產(chǎn)生的救濟權(quán)，其具有救濟性、補充性等特征。

有學者認為，這里的“他人”，不應(yīng)包括社會在內(nèi)，權(quán)利的概念雖可作擴大解釋，但不應(yīng)包括公益，并佐案例：被告見原告在火車站前出售色情刊物，勸其搬離，被拒絕。被告遂強行取走書刊，并毀損其設(shè)施，原告訴請損害賠償，被告主張正當防衛(wèi)。法院認為正當防衛(wèi)不能成立，被告采取攻擊行為，使公益成為私事，使自己成為維護道德及社會秩序的檢察官，不受憲法的保護。在一個法治國家，維護公益之事乃國家的職務(wù)，不能藉助私力救濟。筆者也以為，被告主張正當防衛(wèi)不能成立，但法院認定被告正當防衛(wèi)不成立的原因似值商榷。由于私力救濟所伴隨的沖突解決的非公正性、非確定性等缺陷，現(xiàn)代各國法律對于權(quán)利之保護，莫不專以公力救濟為之，僅當權(quán)利不及公力救濟之時，法律復(fù)例外允許權(quán)利人以私力排除之，故私力救濟為權(quán)利救濟不得已之例外。正當防衛(wèi)，原本就是把應(yīng)當公力救濟的事情，藉私力救濟而為之。

關(guān)于防衛(wèi)行為之成立，有“不得已”說和“必要”說之分，且亦為各國立法所采?！安坏靡选闭f認為：舍此方法，別無他法可以避免不法侵害，如果在當時的情況下，有請求國家公力保護的可能或有其他方法可以避免不法侵害時，便不能濫用防衛(wèi)權(quán)。如日本民法典第720條之規(guī)定，“為防衛(wèi)自己或第三人的權(quán)利，不得已而對他人的侵權(quán)行為實施加害行為者，不負損害賠償責任”?！氨匾f”主張：正當防衛(wèi)只須其防衛(wèi)行為出自必要為已足，無須有舍此別無他法之不得已的情形。如德國民法典第227條之規(guī)定，“正當防衛(wèi)是指為避免自己或他人受現(xiàn)時的不法侵害而進行的必要防衛(wèi)”。在刑法學界，通說認為，正當防衛(wèi)非以不得已為要件，而采必要說。于民法上正當防衛(wèi)之成立，臺灣民法學界也采必要說。[10]筆者以為，對民法上的正當防衛(wèi)，擬采不得已說，似更合理。眾所周知，民法和刑法，其調(diào)整的社會關(guān)系范圍不同，民法針對一般違法行為，如侵權(quán)行為，而刑法針對犯罪行為，一般違法行為和犯罪行為，其社會危害程度顯有不同，對一般違法行為，在非不得已的情況下，受侵害人亦可實施正當防衛(wèi)，將不利市民社會秩序之穩(wěn)定，如小孩襲人，大人得逃跑時，逃跑也是一個合理的選擇，因為一個善良、理性之人不會為了堅持那些虛無的榮譽感而對一個小孩子施以反擊的。若大人于此為必要之防衛(wèi)，易損弱者。而于刑法上的犯罪行為，若非要在不得已的情況下才實施正當防衛(wèi)，將會縱容犯罪，合法權(quán)益也將受損，故于刑法上之正當防衛(wèi)，即使有其他方法可以避免不法侵害，防衛(wèi)人也可實施防衛(wèi)行為，即防衛(wèi)行為非在不得已之情況下為之。

基于以上分析，對于堵塞河道足以引起洪水行為的排除，其所保護者為社會公益，被告見原告于公共場所出售色情刊物，勸其搬離未果情形下，取走書刊，毀其設(shè)施，被告的行為所保護的亦是社會公益。緣何前例能成立正當防衛(wèi)，而后例則不能主張正當防衛(wèi)，其原因在于主張民法上正當防衛(wèi)之成立，須有現(xiàn)時急迫的侵害，即情勢緊迫，不得已而為之，否則將損害自己或他人之權(quán)利。不得已，即情勢迫切，且客觀上沒有其他合理方法可以避免危險。顯然，在后一案例中，并無情勢急迫之實，且被告完全可向官府舉報原告的行為。對于損害不特定人利益且沒有急迫、不得已之實的行為一般不許正當防衛(wèi)。

對于諸如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自由權(quán)及財產(chǎn)權(quán)屬于當然的“可防衛(wèi)性客體”，對于名譽的侵害，能否正當防衛(wèi)，有較大爭議，有學者認為，對于名譽、信用遭受侵害，也可實行正當防衛(wèi)，因為此等權(quán)利受損皆系由人之行為，防衛(wèi)人為避免其損害，必須予以反擊，侵害其他人之權(quán)利，終難達到避免之目的。[11]也有學者主張，侵害他人名譽和榮譽權(quán)，雖可能造成嚴重后果，但此種不法行為并非直接對公民的人身施加損害，而只是使社會對該公民的評價降低，因而對此種侵害可以通過其他合法方式予以制止，一般無必要采取防衛(wèi)行為予以反擊。[12]筆者以為，對于名譽權(quán)的侵害，能否實施正當防衛(wèi)，應(yīng)具體情況具體分析，若毀損他人名譽的演講正在進行，可實施正當防衛(wèi)，予以制止，若該演講已經(jīng)終了，以誹謗之言詞為對抗，則為報復(fù)行為，而非正當防衛(wèi)，因正當防衛(wèi)須有現(xiàn)時不法之侵害。

正當防衛(wèi)須對現(xiàn)時不法之侵害有反擊行為，即因防衛(wèi)而加害于侵害之人，僅消極的避讓，不得謂正當防衛(wèi)。這涉及到正當防衛(wèi)的對象問題，如甲攻擊乙，乙卻對甲之子予以反擊，乙防衛(wèi)對象有誤，不得主張正當防衛(wèi)，相反，乙卻構(gòu)成了侵權(quán)行為，進一步說，防衛(wèi)人因?qū)嵤┱敺佬l(wèi)而侵害第三人之權(quán)利時，除構(gòu)成緊急避險外，防衛(wèi)人應(yīng)對第三人負損害賠償責任，若構(gòu)成緊急避險，應(yīng)由不法侵害人對該第三人負損害賠償之責。正當防衛(wèi)禁止報復(fù)行為，它只能是防衛(wèi)行為，不得反復(fù)為正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)系正對不正之關(guān)系，因此對于正當防衛(wèi)之行為，侵害人不得再實施及主張自己之正當防衛(wèi)。

須未逾越必要程度

正當防衛(wèi)須未逾越必要程度，防衛(wèi)過當者，是為濫用防衛(wèi)權(quán)，仍應(yīng)負相當責任。民法關(guān)于防衛(wèi)超過必要限度的民事責任，有兩種規(guī)定方法：①積極規(guī)定法。明確規(guī)定防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有損害的，防衛(wèi)人應(yīng)當承擔適當?shù)拿袷仑熑?，我國民法通則第128條就是這樣規(guī)定的。②消極規(guī)定法。只是規(guī)定防衛(wèi)人對正當防衛(wèi)所造成的損害不負賠償責任或不認為是違法行為，而不直接規(guī)定防衛(wèi)超過必要限度的民事責任問題，如德國民法典第227條，日本民法典第720條，蘇俄民法典第448條。但對這些規(guī)定及其他相關(guān)規(guī)定進行解釋，得出的結(jié)論是防衛(wèi)超過必要限度應(yīng)當承擔民事責任。[13]當行為人防衛(wèi)過當時，按我國民法通則第128條的規(guī)定，行為人應(yīng)當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。如何理解“?yīng)當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?？筆者以為，該規(guī)定實際上是賦予了法官在司法實踐中的自由裁量權(quán)。比照我國刑法第20條第2款的規(guī)定，即“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰?！币虼?，此處的“應(yīng)當承擔的民事責任”應(yīng)理解為一種減輕或從輕的民事責任。通說認為，防衛(wèi)行為須具備兩種條件，其一，防衛(wèi)之必要性，即防衛(wèi)須是排除對自己或他人權(quán)利之侵害所必需之行為，有兩個以上不同方法時，應(yīng)選擇可能發(fā)生損害為最輕者，防衛(wèi)措施的必要性，依客觀情形而定，而不以受侵害人主觀看法為準。其二，防衛(wèi)之相當性，防衛(wèi)者須權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護之利益與因防衛(wèi)行為而受到威脅的利益。當然，正當防衛(wèi)不得逾越必要程度，并不是說侵害人因防衛(wèi)行為受損之法益不得大于防衛(wèi)人被侵害之法益，只要這二種法益在社會觀念上顯非有失平衡即可。

具備以上三要件者，即構(gòu)成正當防衛(wèi)，因正當防衛(wèi)致使侵害人受有損失時，也不構(gòu)成侵權(quán)行為，不負損害賠償責任，當然，防衛(wèi)人主張其行為系正當防衛(wèi)者，應(yīng)證明正當防衛(wèi)要件之具備，防衛(wèi)過當時，屬于防衛(wèi)權(quán)之濫用，防衛(wèi)人不論有無過失，仍應(yīng)負相當賠償之責，因此屬于嚴格責任。而我國民法通則第128條之規(guī)定，一般認為系公平責任。然公平責任是否為一個獨立的歸責原則，學界爭論頗大，[14]不如采嚴格責任，其有利于對因防衛(wèi)過當而受損害的侵害人的保護，也有利于對那些藉私力救濟而濫用權(quán)利者進行懲誡。

四、幾種特殊情況

1.互毆，雙方當事人互相進行不法攻攻擊時，只有當一方起初并無加害他人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，才能成立正當防衛(wèi)，不能分別何方為不法之侵害之互攻行為，則不得主張正當防衛(wèi)，因行為人之目的非僅在防衛(wèi)，且也有侵害他人之故。

受害人同意，受害人同意通?？梢宰鑵s違法性，但只有當受害人的同意是自由意志所作出的決定，而不是被迫的，才能導致免責之效果，同時，該同意也不能是由無意思能力的人作出的，即該同意是有效同意，且以加害人行為在受害人同意范圍內(nèi)為限。反之，若受害人的同意非為有效同意，或加害人行為超出同意范圍，仍可對之正當防衛(wèi)。當受害人的同意是違背強行法或公共道德時，該同意在法律上是無效的，如侵害的對象系公眾法益，該同意不生效力。故基于法所不許之同意所為之侵害，仍屬不法之侵害，仍可實行正當防衛(wèi)。

對防衛(wèi)過當不能實施正當防衛(wèi)。防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為，防衛(wèi)過當行為雖然符合正當防衛(wèi)的對象條件、目的條件和時間條件等，但不符合正當防衛(wèi)的限度條件。雖然防衛(wèi)過當也具有社會危害性，但也有益于社會的一面，且防衛(wèi)過當是由原不法侵害人所引起的，如果允許原不法侵害人對防衛(wèi)過當?shù)男袨槿藢嵤┱敺佬l(wèi)，那無疑會使原不法侵害人以防衛(wèi)為借口，繼續(xù)實施原來的不法侵害或進一步實施新的不法侵害，從而使法律設(shè)立正當防衛(wèi)制度的目的落空。[15]

對于自損行為能否成立正當防衛(wèi)，須具體情況具體分析。自損行為是指行為人故意實施的損害自身權(quán)益的行為，如自傷等。如若自損行為損害的是自己有權(quán)支配和處分的權(quán)利，且該行為亦不違背公序良俗、危及社會公共利益或他人合法權(quán)益的，在此情形下，自損行為能成立正當行為，行為人不能對之實施正當防衛(wèi)。反之，不符合以上條件的自損行為，也可對其實施正當防衛(wèi)，如在公共場合的自焚行為，對這種自損行為當然可以實施正當防衛(wèi)。

五、結(jié)語

我國《民法通則》第128條之規(guī)定，僅規(guī)定了正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過當?shù)南嚓P(guān)責任規(guī)定，并未明示正當防衛(wèi)之概念，這次出臺的民法典草案，其第八編第三章的第21條，幾乎是照搬了《民法通則》第128條的規(guī)定，為了迎合侵權(quán)責任法在民法典中獨立成編的需要，僅將“民事責任”改造了“侵權(quán)責任”，該條規(guī)定：“因