海外投資保險與保證制度構(gòu)想

海外投資保險與保證制度構(gòu)想

海外投資保險與保證制度在減少海外投資風(fēng)險和有效保護(hù)資本輸出國海外投資的安全和利益方面具有特殊的功效，世界上許多國家紛紛建立了這種制度，以促進(jìn)和保護(hù)本國的海外投資。隨著我國海外直接投資的迅猛發(fā)展，如何借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，建立符合中國國情的海外投資保險與保證制度，已成為亟待研究的重要問題。

一、當(dāng)代海外投資保險與保證制度的特點及借鑒

海外投資保險制度是資本輸出國為了保護(hù)本國海外投資，消除本國國民海外投資的政治風(fēng)險而建立的一種保護(hù)制度。在國際條文中，多數(shù)國家都用“海外投資保證”一詞來代替“海外投資保險”，但從法律嚴(yán)格意義上講，現(xiàn)在各國實行的投資保證實質(zhì)上就是投資保險。兩者之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，“投資保證”一般對所受損失進(jìn)行全部補償，而“投資保險”只按投資的一定比例并基于一定條件進(jìn)行補償；投資保證的范圍包括商業(yè)風(fēng)險在內(nèi)，而投資保險則不包括商業(yè)風(fēng)險。但從內(nèi)在聯(lián)系上講，兩者是一致的，都是國家為保護(hù)和促進(jìn)本國海外投資而建立的一種保障制度。

海外投資保險制度

二戰(zhàn)后，世界資本輸出國先后建立了本國的海外投資保險制度。由于各國立法不同，各國有關(guān)海外投資保險制度的法律規(guī)定也不盡相同。

從國際法關(guān)系看，海外投資保險制度主要有美國和日本兩種類型。

美國是世界上最早在海外實行保險制度的國家。1948年4月，美國根據(jù)《對外援助法》制定了《經(jīng)濟(jì)合作法》，并設(shè)立“經(jīng)濟(jì)合作署”，管理援外事務(wù)即海外投資，開始實行海外投資保險制度。1969年，美國再次修訂《對外援助法》，同時設(shè)立“海外私人投資公司”，直屬國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，成為美國海外投資保險與保證的專門機構(gòu)。由于這種保險制度以資本輸入國與美國訂有雙邊投資保證協(xié)定為條件，故也將美國類型稱為雙邊的海外投資保險制度。由于此項制度行之有效地保護(hù)了資本輸出國海外投資的安全與利益，日本、德國、法國、挪威、加拿大、瑞士、英國等也效仿美國，先后建立了本國的海外投資保險制度。

日本的海外保險制度始源于1956年，是在日本輸出信用保險制的基礎(chǔ)上形成的。根據(jù)日本1956年《輸出保險法》的規(guī)定，日本海外投資保險原為“海外投資原本保險”和“海外投資利潤保險”兩種制度。為了進(jìn)一步充實投資保險制度的內(nèi)容，日本政府于1970年5月對這兩種制度實行了一元化，其基本特點是采取單邊保險制度，即不以與東道國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定為法定前提，日本自然人、法人在國外的投資都可以申請保險。

從立法體制來看，圍繞海外投資保險法律關(guān)系主體的規(guī)定，有兩種立法體制：第一種立法體制是以美國和日本為代表的立法體制，其特點是集海外投資保險審查批準(zhǔn)機構(gòu)與海外投資保險業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu)于一體的海外投資保險機構(gòu)。該保險機構(gòu)既是審批機構(gòu)，又是經(jīng)營機構(gòu)；但審批機構(gòu)與經(jīng)營機構(gòu)同為保險機構(gòu)中的兩個不同部門。第二種立法體制是以德國海外投資保險法律關(guān)系為代表。其特點是海外投資保險機構(gòu)的設(shè)置采用分離制，即審批機構(gòu)和經(jīng)營機構(gòu)分別建制。審批機構(gòu)為海外投資保險的管理機構(gòu)；而經(jīng)營機構(gòu)則是執(zhí)行審批機構(gòu)準(zhǔn)予保險的決定，具體經(jīng)營海外投資保險業(yè)務(wù)的機構(gòu)。

上述各種類型的海外投資保險制度雖各不相同，但就其本質(zhì)而言，均具有以下共同特征海外投資保險制度是一國政府以國家財政作為理賠的后盾，并以國家名義向東道國行使代位求償權(quán)的一種官方保險制度。它具有明顯的國家性質(zhì)，即承擔(dān)保險責(zé)任的主體基本上是國家或國家指定的機構(gòu)。

2.海外投資保險制度是一國實施其國際戰(zhàn)略目標(biāo)的工具和手段，而有別于一般保險公司的盈利性的商業(yè)目的。例如，美國海外投資保險制度是美國戰(zhàn)后實施復(fù)興歐洲經(jīng)濟(jì)的馬歇爾計劃的產(chǎn)物，其中隱含著馬歇爾計劃所要達(dá)到的美國主宰、領(lǐng)導(dǎo)世界的國際戰(zhàn)略目標(biāo)。

3.海外投資保險承保條件都要求必須是“合格的投資”、“合格的投資者”以及“合格的東道國”。其中，對于合格的投資者盡管各國海外投資保險法的具體標(biāo)準(zhǔn)不盡一致，但都要求擔(dān)保的投資者必須是真正的法人代表。美國承保海外投資風(fēng)險的是“海外私人投資公司”，其主要職責(zé)是主管美國私人海外投資保險及保證業(yè)務(wù)，私人投資是海外投資保險人的主體。

4.海外投資保險的承保范圍一般限于政治風(fēng)險范圍，包括外匯險、征用險和戰(zhàn)亂險等。保險費的數(shù)額依承保行業(yè)、險別及范圍而不同，有的國家還依投資的東道國類別以及投保、投資的規(guī)模而異。至于保險金在保險事故發(fā)生后，保險公司一般承擔(dān)被保險人損失的大部分，另一部分則由投保人承擔(dān)。

海外投資信用保證制度

為了促進(jìn)國內(nèi)企業(yè)尤其是中小企業(yè)向海外投資，當(dāng)代發(fā)達(dá)國家在建立海外投資保險制度的基礎(chǔ)上，不斷完善投資信用保證制度。在這一方面，日本信用保證制度具有典型的代表性及其借鑒意義。

日本信用保證制度是專為支持中小企業(yè)的發(fā)展而建立的。目前日本中小企業(yè)占企業(yè)總數(shù)約99％，錄用職工約占80％，廣大中小企業(yè)在海內(nèi)外投資中發(fā)揮重要的作用。但眾多中小企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境、金融環(huán)境并不寬松，主要表現(xiàn)在資金籌措有困難。為解決這一難題，僅靠民間金融機構(gòu)是不夠的，必須由政府制定和實施有關(guān)政策加以扶持。為此，日本早在1950年頒布了《中小企業(yè)信用保險》，規(guī)定由政府行使國家特別會計職能，以直接保險來彌補金融機構(gòu)對中小企業(yè)融資的風(fēng)險。1953年又頒布《信用保證協(xié)會法》，規(guī)定信用保證協(xié)會屬于特種法人性質(zhì)的公共機構(gòu)。1958年由政府出資170億日元設(shè)立了“中小企業(yè)信用保險公庫”，該公庫對信用保證協(xié)會的債務(wù)保證進(jìn)行再保險，即信用保證協(xié)會一旦向中小企業(yè)者作出保證承諾，即金融機構(gòu)已發(fā)放相應(yīng)貸款，原則上自動由該公庫進(jìn)行保險。由此而形成“保證加保險制度”。信用保證機構(gòu)將保費收入的40％作保險費用交信用保險公庫，當(dāng)發(fā)生“代位償還”后，協(xié)會通知信用保證公庫，公庫需將代位償還金額的70％—80％作為保險金支付給協(xié)會。

以日本為代表的信用保證制度一般包括三個方面：其一，由政府設(shè)立專門機構(gòu)向中小企業(yè)提供貸款的政策性金融機構(gòu)；其二，地方財政部門為增強當(dāng)?shù)刂行∑髽I(yè)素質(zhì)而設(shè)立的資金協(xié)助制度；其三，建立與信用保證相配套的信用保證保險制度。

日本中小企業(yè)信用保證制度實施的主要機構(gòu)是保用保證協(xié)會和中小企業(yè)信用保險公庫。中小企業(yè)信用保證協(xié)會是政府支持的，專門為中小企業(yè)提供擔(dān)保的信用機構(gòu)，它的主要任務(wù)是：其一，為有經(jīng)營能力和發(fā)展?jié)摿Φ也坏浇?jīng)濟(jì)擔(dān)保的中小企業(yè)提供擔(dān)保；其二，當(dāng)企業(yè)經(jīng)營虧損無力償還貸款時，代替企業(yè)償還債務(wù)，以保證商業(yè)銀行的穩(wěn)定經(jīng)營。另一機構(gòu)是信用保險公庫，它由政府出資設(shè)立。信用保險公庫除出資支持信用保證協(xié)會開展工作外，還以保險的性質(zhì)補償信用保證協(xié)會的損失，以保證其經(jīng)營的穩(wěn)定性、盈利性。

二、構(gòu)建我國海外投資保險與保證制度

改革開放以來，我國海外直接投資發(fā)展較快。據(jù)官方統(tǒng)計，目前中國對外直接投資金額累計達(dá)50多億美元，擁有境外投資企業(yè)5500多家，遍及世界上130多個國家和地區(qū)。其中對發(fā)展中國家投資占40％左右，對發(fā)達(dá)國家占20％左右。一般而言，在發(fā)展中國家海外投資政治風(fēng)險因素較多，尤其是對動蕩地區(qū)的海外企業(yè)來說，如何避免東道國政策調(diào)整或經(jīng)濟(jì)、社會振蕩招致的大量損失是極其復(fù)雜而重要的問題。我國在海外動蕩地區(qū)投資活動中，一旦東道國出現(xiàn)較大的政治風(fēng)險，往往會給我方海外投資者造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，使他們的生產(chǎn)和經(jīng)營活動難以正常進(jìn)行，或在政策和法律方面受到歧視，甚至整個企業(yè)資產(chǎn)被征用或沒收。在目前復(fù)雜的國際環(huán)境中，為切實保護(hù)我國投資者的利益，促進(jìn)海外投資發(fā)展，構(gòu)建我國海外投資保險與保證制度已提到重要的議事日程。

基本思路

海外投資保險與保證制度在發(fā)達(dá)的資本輸出國經(jīng)過半個世紀(jì)的發(fā)展已相當(dāng)完備。我國在立足于本國國情的情況下，有必要對其行之有效的經(jīng)驗充分加以借鑒和吸收。從發(fā)展趨勢看，加入WTO后，我國海外投資保險與保證制度應(yīng)逐步與國際規(guī)范接軌。為此，我國海外投資保險與保證制度的立法應(yīng)體現(xiàn)以下原則國家應(yīng)成為海外投資保險與保證制度法律關(guān)系的主體。我國1995年6月通過的《保險法》，只是在現(xiàn)有的保險公司的基礎(chǔ)上調(diào)整商業(yè)保險關(guān)系的基本法律，并未體現(xiàn)國家身份所特有的權(quán)威保險。因此，有必要建立一個以國家為主體的、統(tǒng)一的海外投資機構(gòu)，主管海外投資的各方面工作，如負(fù)責(zé)制定中長期海外投資發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)與戰(zhàn)略規(guī)劃，制定海外投資的方針政策，在宏觀上統(tǒng)一管理與協(xié)調(diào)全國各行業(yè)的海外投資活動，主管海外投資的審批等。在機構(gòu)設(shè)置上，目前可仿照德國的模式，即采用審批機構(gòu)與金融機構(gòu)分離制。這種分離建制有助于審批機構(gòu)和保險業(yè)務(wù)機構(gòu)各自發(fā)揮其職能，各盡所長。在條件成熟時，逐漸將兩個機構(gòu)融為一體，即成立直屬國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的中國海外投資公司。它將協(xié)助實施政府對外投資政策，并集海外投資審批、保證以及鼓勵政策等各方面職能于一體，既體現(xiàn)政府的權(quán)威保險，又具有獨立的法人資格。

2.私人投資應(yīng)成為海外投資的主要承保對象。從投資結(jié)構(gòu)上看，目前我國國有資產(chǎn)在海外投資中所占的比重過高，而私人投資所占的比重過低。因此，在政策導(dǎo)向上，我國應(yīng)積極鼓勵私人資本向海外投資，而國有資本在海外投資中的大多數(shù)領(lǐng)域應(yīng)逐步退出。發(fā)達(dá)國家海外投資保險制度中的“合格的投資者”主要指私人資本。用國家財政資金為國有資產(chǎn)保險顯然沒有意義。美國設(shè)立“海外私人投資公司”實質(zhì)上是為美國私人海外投資保險和保證的專門機構(gòu)。

長期以來，我國到境外投資僅限于經(jīng)國家工商行政管理部門登記注冊有明確的經(jīng)營范圍并有一定的資金和經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)審批同意的企業(yè)，而“個人”一直不被允許從事國際經(jīng)濟(jì)活動。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和對外開放的進(jìn)一步開展，擁有私人資本的“個人”不僅應(yīng)成為合格的投資者，而且應(yīng)成為我國海外投資的主流。對于以國有資產(chǎn)作為投資主體的所謂企業(yè)法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，則應(yīng)嚴(yán)格審查。從法律條文上看，具有中國國籍的法人是指依中國法律設(shè)立的在中國境內(nèi)的企業(yè)法人，但由于我國相當(dāng)一部分國有公司和集體公司中的法人代表不具有真正意義上的法人代表的地位，因此從嚴(yán)格意義上講，這些公司不屬于“合格的投資者”。

3.海外投資保險制度應(yīng)與中小企業(yè)信用保證制度相結(jié)合。為了加快我國跨國經(jīng)營的步伐，不僅應(yīng)充分發(fā)揮中央和地方形成的一批具有強大競爭力的大型外貿(mào)、生產(chǎn)、經(jīng)營型跨國公司和跨國企業(yè)集團(tuán)的“旗艦”作用，而且應(yīng)積極推動有條件的中小企業(yè)直接進(jìn)入國際市場參與競爭。我國不少中小企業(yè)在名牌優(yōu)勢產(chǎn)品、生產(chǎn)技術(shù)尤其在中國的傳統(tǒng)技術(shù)和產(chǎn)品方面擁有優(yōu)勢，可以在國際市場上大顯身手?！叭耸馈焙?，我國將有越來越多的中小企業(yè)直接參與國際競爭，政府在發(fā)展大型跨國企業(yè)的同時，應(yīng)積極扶植中小企業(yè)進(jìn)入國際市場。中小企業(yè)信用保證制度是政府

4.利用國際雙邊和多邊投資條約保護(hù)與海外投資保險制度相結(jié)合。目前，我國已與65個國家和地區(qū)簽訂了促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定。這些雙邊條約為我國向締約國境內(nèi)的直接投資提供了有力的法律保護(hù)。在多邊投資條約方面，《建立多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》是該領(lǐng)域最重要、影響最大的條約，其簽字國達(dá)147個，其宗旨是為會員國之間的海外私人投資提供擔(dān)保，對發(fā)展中國家境內(nèi)的私人投資的政治風(fēng)險承保。我國于1988年4月28日簽署了這個條約，從而在某種程度上防止了政治風(fēng)險的損害，提高了海外投資的安全性。在當(dāng)前世界投資日趨自由化的背景下，作為最大的發(fā)展中國家，完全可以充分利用上述雙邊條約和多邊條約以保護(hù)和促進(jìn)海外投資事業(yè)的發(fā)展。

然而，僅僅依靠國際公約的保護(hù)顯然是不夠的。如果沒有海外投資保險機構(gòu)，在發(fā)生政治風(fēng)險的情況下，往往使東道國與投資者之間的爭議上升為政府與政府之間的對抗，不利于我國國際關(guān)系的改善。同時，盡管條約對海外投資者提供保護(hù)有一定的效力，但國家承擔(dān)條約的義務(wù)也是有限的。例如，就外匯風(fēng)險而言，外匯管制、貨幣貶值是一國的貨幣主權(quán)，不構(gòu)成國際法上的不法行為，在雙邊條約中一般都對此作出靈活的安排。此外，現(xiàn)實中就每一項海外投資向多邊投資擔(dān)保機構(gòu)投保也存在諸多不便。因此，既要充分利用雙邊投資條約和多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約的保護(hù)作用，又要與我國海外投資保險制度緊密結(jié)合，從而建立起完善的海外投資保護(hù)法律體系。

立法構(gòu)想海外投資保險機構(gòu)

當(dāng)代海外投資保險機構(gòu)的設(shè)置有兩種立法模式：第一種是分離制，即分別設(shè)立審批機構(gòu)和經(jīng)營機構(gòu)；第二種是同一制，即統(tǒng)一由單一的海外投資保險機構(gòu)行使審批和經(jīng)營職能。我國現(xiàn)有的保險公司僅是普通的民間公司。為能充分體現(xiàn)海外投資保險所具有的國家的權(quán)威性，近期我國海外投資保險機構(gòu)的設(shè)置宜采用分離制。具體由外經(jīng)貿(mào)部主管，負(fù)責(zé)審批業(yè)務(wù)；保險業(yè)務(wù)則由中國人民保險公司具體承辦。待條件成熟后，逐步過渡到同一制，即成立隸屬國務(wù)院直接領(lǐng)導(dǎo)的中國海外投資保險公司，該專門投資保險機構(gòu)可以避免或減少審批決策與業(yè)務(wù)經(jīng)營相分離所產(chǎn)生的弊端。

2.被保險人

目前各國所規(guī)定的“合格投資者”范圍都比較廣泛，一般包括本國的自然人、法人及社團(tuán)。我國海外投資保險制度中的“合格投資者”應(yīng)參照國外的作法，但應(yīng)區(qū)分以下兩種類型

具有中國國籍的自然人。我國法律條文不僅應(yīng)允許中國大陸公民成為合格投資者，而且應(yīng)積極予以鼓勵。該類合格投資者在審批程序上應(yīng)該簡化，可考慮下放給保險公司直接審查辦理。

具有中國國籍的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。擁有我國國有資產(chǎn)的企業(yè)和公司的法人概念與國外的法人有本質(zhì)的區(qū)別，因此對這類投資者的合格性應(yīng)經(jīng)專門的投資保險審批機構(gòu)嚴(yán)格審查。尤其是對于尚未真正建立現(xiàn)代企業(yè)制度的企業(yè)，利用其國有資產(chǎn)向海外投資；資產(chǎn)所有權(quán)風(fēng)險較大，容易造成國有資產(chǎn)流失，未經(jīng)嚴(yán)格審查不能確認(rèn)其為合格投資者。

與“合格投資者”相聯(lián)系的是“合格投資”，它包括兩方面內(nèi)容：一是投資項目合格，二是投資形式合格。合格投資經(jīng)審查后應(yīng)區(qū)分為兩種類型：一類是享受優(yōu)惠政策的合格投資；另一類是一般性的合格投資。例如，符合我國中長期海外投資發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)的重點項目，對于開拓國際市場、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)或利用外國資源有特殊意義的投資項目，有利于返回國際高新尖技術(shù)產(chǎn)品的投資和對于出口創(chuàng)匯具有重要作用的項目等，可列入政策優(yōu)惠項目范圍。為鼓勵我國海外私人投資的發(fā)展，對于私人投資符合基本條件者建議也可列入享受優(yōu)惠政策范圍。

對投資項目所給予的最高保險金額一般可參照其他國家的規(guī)定，以總投資的80％—90％為宜，另有10％—20％投資額的風(fēng)險由投資者承擔(dān)。具體額度可劃為若干檔次。凡屬于享受優(yōu)惠政策的投資項目，投資者可承擔(dān)較低的投資額風(fēng)險，而一般類型的合格投資者承擔(dān)的投資額風(fēng)險比例應(yīng)相對較高。

3.信用保證與補償

我國應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，建立為中小企業(yè)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保機構(gòu)。從長遠(yuǎn)看，擔(dān)保機構(gòu)應(yīng)由現(xiàn)在的企業(yè)主管部門逐