關于經(jīng)濟法和行政法劃分悖關于的破解-以“第四部門”和社會中間層為突破口

關于經(jīng)濟法和行政法劃分悖關于的破解以“第四部門”和社會中間層為突破口

[摘要]經(jīng)濟法與行政法的關系向來存在一個分與合均兩難的悖論：一方面經(jīng)濟法學者無法令人信服地將二者劃分開來，而另一方面經(jīng)濟行政法論的主張者也無法解釋二者之間諸多的差異。傳統(tǒng)經(jīng)濟法理論以行政機關作為干預主體，借行政權干預經(jīng)濟是造成這一悖論的深層根源。新興的“第四部門”和社會中間層提供了更優(yōu)的干預主體選擇，同時也為悖論的破解提供了一個突破口。

[關鍵詞]劃分；悖論；第四部門；社會中間層

一、經(jīng)濟法與行政法劃分的悖論

傳統(tǒng)部門法劃分理論下經(jīng)濟法與行政法的劃分

按照傳統(tǒng)的部門法劃分理論，經(jīng)濟法與行政法的劃分也即二者調整對象的劃分。經(jīng)濟法的調整對象是經(jīng)濟法理論中最基礎也是極富爭議的一個研究領域，歷來學說紛雜，且至今仍無定論。但近些年來各方學者對經(jīng)濟法調整對象的認識已經(jīng)日趨統(tǒng)一，多數(shù)學者轉向“經(jīng)濟管理關系論”，有學者甚至得出這樣的結論：“在經(jīng)濟法學研究中，人們最大的共識莫過于‘經(jīng)濟法應調整經(jīng)濟管理關系’的論斷”[1].但是經(jīng)濟法學界在經(jīng)濟管理關系是否都屬于經(jīng)濟法調整對象這一問題上卻仍存在分歧，有的認為所有的經(jīng)濟管理關系都應劃入經(jīng)濟法的調整范圍；有的則認為經(jīng)濟法僅僅調整部分經(jīng)濟管理關系.正因存在這樣一些分歧，所以學者們從調整對象出發(fā)對經(jīng)濟法與行政法的劃分的論述也有所差別。凡主張經(jīng)濟法應調整所有經(jīng)濟管理關系的學者多認為行政法調整的是非經(jīng)濟性的管理關系，而經(jīng)濟法調整的則是經(jīng)濟性的管理關系；而主張經(jīng)濟法只調整部分經(jīng)濟管理關系的學者則認為可以對經(jīng)濟管理關系一刀切，如果經(jīng)濟管理關系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，那么這種管理關系就應由行政法去調整，相反，如果經(jīng)濟管理關系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節(jié)手段，那么，這種經(jīng)濟管理關系則應由經(jīng)濟法調整[1].

上述有關經(jīng)濟法與行政法劃分的論述均從調整對象的界分出發(fā)，但效果都不理想。1、主張所有經(jīng)濟管理關系都應劃入經(jīng)濟法調整范圍的觀點顯然忽視了經(jīng)濟管理關系中的行政法因子，經(jīng)濟管理關系作為行政機關行使行政權干預經(jīng)濟而形成的一類社會關系首先必須是行政關系并受有關行政規(guī)范約束，因此將其全部歸入經(jīng)濟法調整范圍是不科學的；2、主張經(jīng)濟法僅調整部分經(jīng)濟管理關系的觀點顯然是認識到了經(jīng)濟管理關系中經(jīng)濟法因子與行政法因子的共存，但他們對經(jīng)濟管理關系進行一刀切而將其劃分為兩個部分分別歸入經(jīng)濟法與行政法調整范圍的做法卻又犯了另外一個錯誤。他們錯誤的認為在經(jīng)濟管理關系是由一部分純經(jīng)濟法色彩的和一部分純行政法色彩的社會關系拼合而成，因此可以機械的將其一分為二。這顯然是不符合事實的，我們可以用一個形象的方法來說明。如果我們把每一經(jīng)濟管理關系看作是一個分子，那整個經(jīng)濟管理關系就是由各個分子所組成的一個有機整體。所謂經(jīng)濟管理關系中經(jīng)濟法因素與行政法因素的共存并非指這個有機整體是由純經(jīng)濟法分子與純行政法分子構成，而是指每個分子均由經(jīng)濟法原子與行政法原子構成。既然如此，那要對這個有機整體進行機械分割而從中分出純經(jīng)濟法分子是不可能的，也即是說對經(jīng)濟管理關系進行一刀切而從中分割出一塊經(jīng)濟法的專有調整對象是不可能的。

根據(jù)上述分析，在現(xiàn)有的理論框架下對經(jīng)濟法與行政法的調整對象的劃分注定是徒勞的，因此要在傳統(tǒng)的部門法劃分理論下將經(jīng)濟法與行政法劃分開來是不可能的。

經(jīng)濟行政法論的缺失

根據(jù)上述分析，在傳統(tǒng)的部門法劃分理論下，要將經(jīng)濟法與行政法劃分開來將會遇到二者調整對象劃分這個難以逾越的障礙。這種劃分上的障礙不僅令經(jīng)濟法學界沮喪，而且還授之于一些行政法學者以把柄，使得經(jīng)濟行政法論在90年代又有復辟之勢。在一些行政法學者看來，作為經(jīng)濟法學界通說所認定的調整對象——經(jīng)濟管理關系實質上就是一種行政關系，而經(jīng)濟法學者又無法從中分割出純經(jīng)濟法色彩的一塊領域，那結論也就自然而然地得出了：經(jīng)濟法根本就是行政法的一個子部門。但行政法學界在慶幸“鯨吞”了經(jīng)濟法這一塊疆土之余又何曾想到，經(jīng)濟法恰恰是他們所吞下的一枚苦果，盲目擴張必將會造成行政法自身體系的紊亂并進而影響到經(jīng)濟管理任務的實施。析言之，作為調整行政管理以及行政機關與私人的關系的行政法規(guī)是公認的“國家本位”的法律，若其將調控范圍擴展至經(jīng)濟管理關系將至少產(chǎn)生兩方面的疑慮：一是行政法以什么利益關系為本位，按行政關系，以國家本位為當，若以經(jīng)濟管理關系，則似乎應昭示社會本位；如果二者并舉，則會產(chǎn)生第二個問題，即當國家本位與社會本位發(fā)生沖突，行政法又應當以何為先？果真遇到這種情形，行政機關定會以國家本位作為第一本位，而犧牲對社會利益的保障，各國政府對發(fā)行財政性貨幣的強烈傾向便是最好的注釋。因此，經(jīng)濟行政法論將會使行政法迷失自身方向并最終造成國家利益對社會利益的傾軋而妨礙經(jīng)濟管理任務的實施。如此看來，將經(jīng)濟管理關系劃入行政法的做法也是行不通的。

于是，經(jīng)濟法與行政法劃分的悖論便產(chǎn)生了。一方面，經(jīng)濟管理關系既不可能全部也不可能部分地劃入經(jīng)濟法的調整范圍；而另一方面，若將經(jīng)濟管理關系劃入行政法又會造成行政法的自身紊亂并最終導致國家利益對社會利益的傾軋。因此，在現(xiàn)有的理論框架內(nèi)經(jīng)濟法與行政法便陷入了分與合、進與退均兩難的境地。

二、劃分悖論的深層根源分析

之所以會出現(xiàn)這種理論上的兩難悖論，從表面上來看，似乎是由經(jīng)濟管理關系的特殊性所決定的。經(jīng)濟管理關系是國家運用行政權干預經(jīng)濟而形成的社會關系，行政機關作為一方主體決定了經(jīng)濟管理關系的行政屬性，而彌補市場缺陷的干預目的又決定了其經(jīng)濟法的屬性。因此，經(jīng)濟管理關系是一種兼具經(jīng)濟法屬性和行政法屬性、社會本位與國家本位共存的社會關系。正是這種雙重屬性直接造成了經(jīng)濟法與行政法分與合均兩難的悖論，但要解決這個兩難悖論，僅僅停留在社會關系這一表層層面卻是無法完成的，問題的答案在為表象所掩蓋的更深層。追根溯源，經(jīng)濟管理關系的雙重屬性完全是經(jīng)濟法的“借風使船”所造成的，也即借行政權之風行干預經(jīng)濟彌補市場缺陷之船。析言之，從經(jīng)濟法的產(chǎn)生根源來看，經(jīng)濟法是源于市場機制的“無形之手”出現(xiàn)了自身所無法克服的缺陷而對外力干預的訴求，而在干預之外力的選擇環(huán)節(jié)上，傳統(tǒng)的經(jīng)濟法理論義無返顧地選擇了行政權這個強大的國家權力充當干預經(jīng)濟的外力，而正是這個決定從根本上導致劃分悖論的產(chǎn)生。因為本來行政機關是僅僅作為國家利益維護者而存在，行使的也僅僅只有單一的行政任務，但自從其充當了干預經(jīng)濟的外力因素后，就兼具了社會利益維護者的身份，也擔負起了干預經(jīng)濟、彌補市場缺陷的任務，行政機關的雙重身份和雙重任務就直接造成了以行政權干預經(jīng)濟而形成的經(jīng)濟管理關系中經(jīng)濟法因子與行政法因子的共存，并最終導致了悖論的產(chǎn)生。

三、經(jīng)濟法與行政法劃分悖論的破解

如上文所述，要真正劃分經(jīng)濟法與行政法還得首先為社會利益尋找到一個新的代表者與維護者，也即是說經(jīng)濟法在干預經(jīng)濟的外力選擇上應在國家行政機關之外尋求一個能獨立代表社會利益的干預主體。唯有如此，才能產(chǎn)生一類新的社會關系作為從原有的經(jīng)濟管理關系中分離出來的經(jīng)濟法因子的載體，從而產(chǎn)生一類作為經(jīng)濟法單獨調整對象的社會關系，而原有的經(jīng)濟管理關系也因經(jīng)濟法因子的抽離而純化為純行政關系，這樣，經(jīng)濟法與行政法的調整對象便可毫無瓜葛的劃分開來。

既然要破解悖論就需為社會利益尋找一個獨立的代表主體，那接下來的則是一個更為具體的制度設計問題：由什么組織來充當社會利益的獨立代表主體。筆者以為，這類組織至少應具備兩個基本特性：其一，獨立性。作為社會利益的代表主體，必須獨立于行政機關及其他組織，唯有如此，才能保證其在社會利益的維護過程中不受其他因素的影響：其二，公共性。該類組織必須以實現(xiàn)和維護社會公共利益為宗旨并能夠提供公共物品。就目前世界各國的理論和實踐來看，已經(jīng)提供了兩類符合條件的組織。第一，“無頭的第四部門”。所謂“無頭的第四部門”是指國外近代所出現(xiàn)的一些集立法飛行政、司法于一身的獨立的經(jīng)濟管理機關，如美國的證券交易委員會、平等雇傭機會委員會、聯(lián)邦儲備委員會及德國的德意志聯(lián)邦銀行等。這些新型的國家機關具有較強的獨立性，且具有與傳統(tǒng)的立法、行政、司法機關不同的法律屬性，難以劃入傳統(tǒng)的國家機關之列，因此1937年美國的行政管理委員會將其稱為“無頭的第四部門”。這種所謂的第四部門大多以實現(xiàn)和維護社會利益為其宗旨，且具有獨立于行政機關的法律地位，因此可以不受國家利益的影響而實現(xiàn)社會利益的優(yōu)化調控；第二，社會中間層團體。社會中間層團體是20世紀末席卷全球的“第三部門”運動的主角，這是一種介于政府與市場之間的非營利性的市民經(jīng)濟社會的自治性組織，它有自己的經(jīng)費來源和獨立的法律地位，并以社會公共利益和團體利益的實現(xiàn)和維護為宗旨且能提供一定的公共物品，我國的一些行業(yè)協(xié)會及消費者保護協(xié)會即屬此類。

既然有關的理論和實踐已經(jīng)提供了符合條件的組織，那接下來的問題又將是：原來由行政機關所承擔的經(jīng)濟干預任務能否完全交由這兩類主體實施。但由于目前我國法學界相關研究的缺乏，因此這一問題尚無定論甚至可以說無人研究，筆者在此無意也無能力對這一問題下結論。但有一點是可以肯定的，由這兩類組織作為干預主體能更好的實現(xiàn)社會利益和干預經(jīng)濟的任務，并能有效的防止政府失靈，因此二者必將要逐步承擔起干預經(jīng)濟的任務。而且，這還將是一個動態(tài)的領域，隨著相關理論和制度的不斷完善，行政機關承擔的經(jīng)濟干預任務完全交由這兩類主體也未嘗不可。

雖然經(jīng)濟干預的任務能否完全交由“無頭的第四部門”和社會中間層團體去實施尚無定論，但目前社會中間層的興起已經(jīng)對傳統(tǒng)的經(jīng)濟法理論構成了變革，“市場失靈——國家干預”的經(jīng)濟法理論軸心為“市場失靈——社會公共干預”所取代。社會公共干預是一種系統(tǒng)的干預，包括政府干預、“第四部門”的干預和社團干預。在多個干預主體的系統(tǒng)干預下，經(jīng)濟法的調整對象也由原來的全部由行政機關干預所形成的社會關系分化為由行政機關的干預、“第四部門”的干預和社團干預所形成的三部分社會關系，這樣，經(jīng)濟法便有了屬于自己的一塊土壤：“第四部門”的干預和社團干預所形成的社會關系，從而經(jīng)濟法與行政法的界線便可大致劃定了。

[參考文獻]

[1]王保樹。市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學的發(fā)展機遇。法學研究，1993年第2期。