制定中國物權(quán)法的若干問題

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法制定中國物權(quán)法的若干問題梁慧星中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員上傳時間:2001-6-16瀏覽次數(shù):15123字體大小：大中小關(guān)鍵詞:物權(quán)法立法建議原則制度內(nèi)容提要:本文對我國自解放以來調(diào)整民事關(guān)系的法律法規(guī)進(jìn)行了述評，指出了現(xiàn)行有關(guān)物權(quán)法律法規(guī)的缺陷，提出在我國正在進(jìn)行的物權(quán)立法中堅(jiān)持對合法財產(chǎn)一體保護(hù)原則，實(shí)行物權(quán)變動與原因行為相區(qū)分的原則，從中國實(shí)際出發(fā)構(gòu)建用益物權(quán)體系并完善擔(dān)保物權(quán)制度。一、導(dǎo)言(一)中國在改革開放前對民事生活的調(diào)整中華人民共和國成立至“文化大革命”(1949—1966)開始的二十余年間，不重視法制，五十年代初和六十年代初兩次起草民法典的作業(yè)，均因政治運(yùn)動而中斷。這一期間，調(diào)整民事生活的法律，唯有《中華人民共和國婚姻法》(1954年)一部。人民法院審理民事案件，主要是依據(jù)各項(xiàng)“民事政策”。所謂“民事政策”，是指“黨和國家頒布的有關(guān)民事方面的規(guī)范性文件”[1]，例如，政務(wù)院于1950年10月20日發(fā)布的《新區(qū)農(nóng)村債務(wù)糾紛處理辦法》。為了使“民事政策”能夠成為法院裁判的標(biāo)準(zhǔn)，由最高人民法院對一定時期的“民事政策”加以歸納、整理和解釋，作成指導(dǎo)法院裁判工作的解釋性文件。這樣的文件，稱為“意見”。例如：最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見(修正稿)》(1963年8月28日)。(二)改革開放以來的民事立法中國從1978年開始實(shí)行改革開放，糾正“文化大革命”時期的極左錯誤，放棄“人治”，實(shí)行法治。相繼制定了若干重要的民事法律，初步形成一個民事立法體系。這個民事立法體系，分為以下層次：第一層次，是作為民事基本法的民法通則;第二個層次，是各民事特別法，包括屬于債權(quán)法性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法;屬于家庭法性質(zhì)的婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法;屬于物權(quán)法性質(zhì)的擔(dān)保法;屬于商事法性質(zhì)的公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、證券法、專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法。第三個層次，是民事法規(guī)，例如工礦產(chǎn)品購銷合同條例、加工承攬合同條例、借款合同條例、國內(nèi)航空旅客身體損害賠償暫行條例等。第四個層次，是各行政性法律、法規(guī)中的民法規(guī)則，例如土地管理法中關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定、民用航空法中關(guān)于民用飛行器權(quán)利的規(guī)定、城市房地產(chǎn)管理法中關(guān)于房地產(chǎn)抵押的規(guī)定等。(三)現(xiàn)行民事立法體系中屬于物權(quán)法性質(zhì)的法律法規(guī)按照大陸法系民法理論，規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的法律，為財產(chǎn)法。財產(chǎn)法分為物權(quán)法和債權(quán)法兩大部分。物權(quán)法是規(guī)范財產(chǎn)歸屬關(guān)系的法律，債權(quán)法是規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系(主要是市場交易關(guān)系)的法律。中國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革是從發(fā)展市場交易開始的，[2]因此比較重視規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律。現(xiàn)行民事立法體系中，規(guī)范市場交易關(guān)系的法律法規(guī)，相對而言要完善一些。[3]規(guī)范財產(chǎn)歸屬關(guān)系的法律未受到應(yīng)有的重視。物權(quán)法立法明顯薄弱和滯后。屬于物權(quán)法性質(zhì)的現(xiàn)行法律法規(guī)有：1.民法通則中國現(xiàn)行法體系中，居于民事基本法地位的法律，是1986年4月12日主席令第37號公布的《中華人民共和國民法通則》(1987年1月1日施行)。民法通則既不是民法典，也不同于民法典的總則編。它包括9章156條。即第一章基本原則;第二章公民(自然人);第三章法人;第四章民事法律行為和代理;第五章民事權(quán)利;第六章民事責(zé)任;第七章訴訟時效;第八章涉外民事關(guān)系的法律適用;第九章附則。其中第一、二、三、四、七章的內(nèi)容相當(dāng)于民法典的總則編的規(guī)定。值得注意的是，第五章對民事權(quán)利作了列舉性規(guī)定，其中第一節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)”，屬于物權(quán)法性質(zhì)的法律規(guī)則，包括財產(chǎn)所有權(quán)的定義(第71條)、財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)(第72條)、關(guān)于財產(chǎn)共有的規(guī)定(第78條)、關(guān)于埋藏物和遺失物的規(guī)定(第79條)、關(guān)于不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的規(guī)定(第83條)。2.民事特別法有關(guān)物權(quán)的特別法有：(1)1995年6月30日主席令第50號公布的《中華人民共和國擔(dān)保法》(同年10月1日施行)。主要是其中第三章關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定、第四章關(guān)于質(zhì)權(quán)的規(guī)定和第五章關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定。另在第七章有關(guān)于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的定義性規(guī)定(第92條)。(2)1992年11月7日主席令第64號公布的《中華人民共和國海商法》(1993年7月1日施行)。主要是其中第二章關(guān)于船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。(3)1995年10月30日主席令第56號公布的《中華人民共和國民用航空法》(1996年3月1日施行)。主要是其中第三章關(guān)于民用飛行器所有權(quán)、抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。3.財產(chǎn)管理法現(xiàn)行的若干財產(chǎn)管理法，屬于行政法律性質(zhì)，但其中往往有關(guān)于物權(quán)的規(guī)則。(1)1986年6月25日通過，1998年8月29日修訂的《中華人民共和國土地管理法》(1987年1月1日施行)，主要是其中第二章關(guān)于土地的所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定。(2)1994年7月5日主席令第29號公布的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(1995年1月1日施行)。主要是其中第二章關(guān)于土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)劃撥的規(guī)定;第四章關(guān)于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押的規(guī)定;第五章關(guān)于房地產(chǎn)權(quán)屬登記的規(guī)定。4.行政法規(guī)按照中國的立法體制，國務(wù)院有行政立法權(quán)。由國務(wù)院制定的法律文件，統(tǒng)稱行政法規(guī)。有關(guān)物權(quán)的行政法規(guī)主要有：(1)1983年12月17日國務(wù)院發(fā)布的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》，主要是其中第二章關(guān)于房屋所有權(quán)登記的規(guī)定;(2)1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，包括8章：第一章總則，第二章土地使用權(quán)出讓，第三章土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，第四章土地使用權(quán)出租，第五章土地使用權(quán)抵押，第六章土地使用權(quán)終止，第七章劃撥土地使用權(quán)，第八章附則;(3)1991年1月4日發(fā)布的《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》，主要是其中第二章關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定。5.行政規(guī)章國務(wù)院所屬部、委發(fā)布的規(guī)范性文件，稱為行政規(guī)章，不具有立法的性質(zhì)。但在現(xiàn)行法律體制下，行政規(guī)章在不與法律和行政法規(guī)抵觸的前提下，有相當(dāng)于行政法規(guī)的效力。有關(guān)物權(quán)的行政規(guī)章有：1983年6月4日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部發(fā)布的《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理辦法》;1987年4月21日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部發(fā)布的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》;1989年11月21日建設(shè)部發(fā)布的《城市異產(chǎn)毗連房屋管理規(guī)定》;1990年12月31日建設(shè)部發(fā)布的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》;1992年3月8日國家土地管理局發(fā)布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》。(四)現(xiàn)行有關(guān)物權(quán)的法律法規(guī)的缺點(diǎn)1.因經(jīng)濟(jì)體制的原因發(fā)生的缺點(diǎn)上述法律法規(guī)大多是改革開放初期制定的，因舊的經(jīng)濟(jì)體制剛開始改革，而新的經(jīng)濟(jì)體制尚未確立，難免在法律精神和制度上反映和體現(xiàn)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的特征和要求。例如，按照生產(chǎn)資料所有制對財產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行分類，并強(qiáng)調(diào)所謂社會主義公有財產(chǎn)神圣不可侵犯，而對自然人和法人的財產(chǎn)保護(hù)不力。此外，動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)，屬于基本的民事權(quán)利，由行政管理法加以規(guī)定，也未必合適。2.因立法體制的原因發(fā)生的缺點(diǎn)中國現(xiàn)行立法體制受行政體制的制約，除憲法、民法通則等由全國人大常委會的法制工作委員會組織起草外，多數(shù)法律法規(guī)均由國務(wù)院所屬部委負(fù)責(zé)起草。負(fù)責(zé)起草的部委往往不可能從全局考慮，而是較多地考慮本部門、本系統(tǒng)的利益。這就難免導(dǎo)致現(xiàn)行法律法規(guī)的互不協(xié)調(diào)、重復(fù)規(guī)定、相互抵觸，和缺乏基本制度的規(guī)定。迄今未能建立一個統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，其原因也在此。3.因民法理論的原因發(fā)生的缺點(diǎn)中國原有民法理論是在50年代繼受蘇聯(lián)民法理論的基礎(chǔ)上形成的，大體符合改革開放前單一的所有制形式和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，而不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求。例如原有民法理論片面強(qiáng)調(diào)對公有財產(chǎn)的保護(hù)，1986年的民法通則仍規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，至少給人其他財產(chǎn)可以任意侵犯的印象。民法通則之未采用物權(quán)概念，未規(guī)定取得時效制度和善意取得制度等，均源于原有民法理論。4.因立法指導(dǎo)思想的原因發(fā)生的缺點(diǎn)中國向來的立法指導(dǎo)思想強(qiáng)調(diào)所謂“立法宜粗不宜細(xì)”、“成熟一個制定一個”，不著重法律的科學(xué)性和體系性，造成現(xiàn)行法律法規(guī)的分散零亂，缺乏最根本的和基本的概念、原則和制度。例如，缺乏物權(quán)、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、主物、從物、原物、孳息等概念，缺乏關(guān)于動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生、取得、變更和消滅的基本規(guī)則，缺乏關(guān)于用益物權(quán)的基本規(guī)則、物權(quán)保護(hù)的原則和制度等。5.進(jìn)一步的改革開放和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)要求制定物權(quán)法現(xiàn)行有關(guān)物權(quán)的法律法規(guī)還沒有形成一個完善的體系。主要是缺乏關(guān)于物權(quán)的最基本的規(guī)則和基本制度。例如，區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的準(zhǔn)則、不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生、變更與消滅的基本規(guī)則、物權(quán)保護(hù)的原則和制度、關(guān)于土地使用權(quán)的基本規(guī)則、關(guān)于高層建筑區(qū)分所有權(quán)的基本規(guī)則，以及善意取得制度、取得時效制度等。有必要指出的一點(diǎn)是，90年代以來中國經(jīng)濟(jì)學(xué)界一再討論的所謂“企業(yè)產(chǎn)權(quán)界限不清”、“國有資產(chǎn)流失”等嚴(yán)重社會問題，均與未及時制定完善的物權(quán)法，致社會生活中缺乏規(guī)范財產(chǎn)歸屬關(guān)系的基本規(guī)則有關(guān)。說明現(xiàn)行有關(guān)物權(quán)的法律法規(guī)，已經(jīng)不能滿足市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步的發(fā)展對法律調(diào)整的要求。6.民法起草工作小組的成立與物權(quán)法的起草按照國家確定的建設(shè)法治國家的目標(biāo)，要在2010年前建成一個與發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和建設(shè)法治國家相適應(yīng)的完善的法律體系。按照立法機(jī)關(guān)的構(gòu)想，該法律體系猶如一個金字塔，最上層是憲法，其次是各基本法，再次是各特別法，下層是各行政法規(guī)。憲法和各基本法均應(yīng)制定成文的法典。現(xiàn)今憲法和刑法、刑訴法、民訴法均已制定較完善的法典并經(jīng)過修訂，唯有民法僅有一個民法通則，尚未制定民法典。因此，1998年3月，立法機(jī)關(guān)委托9位民法學(xué)者、專家，成立民法起草工作小組，[4]負(fù)責(zé)中國民法典編纂和草案準(zhǔn)備工作。民法起草工作小組議定的計(jì)劃是：1999年3月通過統(tǒng)一合同法;4—5年內(nèi)通過物權(quán)法;2010年前完成中國民法典編纂。民法起草工作小組1998年3月25—26日會議，討論物權(quán)法的起草。討論了由梁慧星研究員提出的物權(quán)法立法方案(草案)。最后作出決議：委托梁慧星按照所提出的立法方案起草物權(quán)法草案。[5]會后，梁慧星研究員所領(lǐng)導(dǎo)的物權(quán)法起草小組按照立法方案進(jìn)行起草，至1999年10月，完成中國物權(quán)法草案。中國物權(quán)法草案，由十二章構(gòu)成，共435條：第一章總則，分為四節(jié)：第一節(jié)基本原則;第二節(jié)物;第三節(jié)物權(quán)變動;第四節(jié)物權(quán)保護(hù);第二章所有權(quán)，分為六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)土地所有權(quán);第三節(jié)建筑物區(qū)分所有權(quán);第四節(jié)不動產(chǎn)相鄰關(guān)系;第五節(jié)動產(chǎn)所有權(quán);第六節(jié)共有;第三章基地使用權(quán);第四章農(nóng)地使用權(quán);第五章鄰地利用權(quán);第六章典權(quán);第七章抵押權(quán)，分為四節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定：第二節(jié)最高額抵押;第三節(jié)企業(yè)財產(chǎn)結(jié)合抵押;第四節(jié)企業(yè)擔(dān)保;第八章質(zhì)權(quán)，分為四節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)動產(chǎn)質(zhì)權(quán);第三節(jié)權(quán)利質(zhì)權(quán);第四節(jié)營業(yè)質(zhì);第九章留置權(quán);第十章讓與擔(dān)保;第十一章占有;第十二章附則。以下對物權(quán)法草案作簡要介紹。二、堅(jiān)持對合法財產(chǎn)的一體保護(hù)原則(一)放棄對某類所有制的財產(chǎn)特殊保護(hù)的提法關(guān)于財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則，在社會主義的傳統(tǒng)民法理論中是所謂“社會主義公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，民法通則將社會主義公有財產(chǎn)區(qū)分為國家財產(chǎn)與勞動群眾集體財產(chǎn)，僅規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”(第73條)?，F(xiàn)今民法學(xué)界一致認(rèn)為，所謂“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，或者“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”原則，不過是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)特征在法律上的反映，不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求。是否可將財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則改為“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”?我們認(rèn)為不可。無論“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，或者“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，均不能反映社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和要求。按照中共十五大報告的提法，現(xiàn)在是多種所有制經(jīng)濟(jì)形式并存，各種所有制經(jīng)濟(jì)形式并無高低貴賤之分，要求法律給予平等的保護(hù)。因此，制定物權(quán)法應(yīng)貫徹的基本原則只能是：凡合法取得的財產(chǎn)無分公有私有，均予平等對待，一體保護(hù)。依此原則，當(dāng)然應(yīng)放棄傳統(tǒng)理論和立法以生產(chǎn)資料所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的做法，僅對公有物和公用物作特別規(guī)定。(二)規(guī)定公有物和公用物制度，不規(guī)定國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)鑒于國有企業(yè)實(shí)行公司改組后，國家與企業(yè)之間的財產(chǎn)關(guān)系屬于公司法調(diào)整的范圍，依公司法原理，國家享有股東權(quán)而企業(yè)享有法人財產(chǎn)權(quán)。且企業(yè)財產(chǎn)權(quán)中包括各種不同性質(zhì)的權(quán)利，如對土地的基地使用權(quán)屬于用益物權(quán)，對廠房及其他建筑物的權(quán)利屬于不動產(chǎn)所有權(quán)，對機(jī)器、設(shè)備、車輛等的權(quán)利屬于動產(chǎn)所有權(quán)，對企業(yè)名稱的權(quán)利屬于人格權(quán)，對專利、商標(biāo)的權(quán)利屬于知識產(chǎn)權(quán)，等等，應(yīng)分別適用各有關(guān)法律規(guī)定，因此不宜在物權(quán)法上概括規(guī)定“企業(yè)財產(chǎn)”的歸屬問題。[6]按照生產(chǎn)資料所有制劃分屬于國家所有的財產(chǎn)(所謂全民所有制財產(chǎn))，可以分為經(jīng)營性財產(chǎn)和非經(jīng)營性財產(chǎn)兩大類。其中，經(jīng)營性財產(chǎn)主要是國有企業(yè)財產(chǎn)，前已述及，不須在物權(quán)法上專門規(guī)定。至于非經(jīng)營性財產(chǎn)，主要是屬于自然資源的山脈、河流、湖泊、森林、草原和礦藏，及國家機(jī)關(guān)專用的建筑物、軍事設(shè)施、裝備等公有物，和社會公用的道路、橋梁、港口、公共圖書館、博物館、公園等公用物。其中，自然資源一類，物權(quán)法僅規(guī)定礦藏專屬國家所有，其他自然資源不在物權(quán)法上規(guī)定，而由各自然資源法規(guī)定。物權(quán)法應(yīng)對公有物和公用物作出規(guī)定。物權(quán)法草案，在第二章所有權(quán)的第一節(jié)一般規(guī)定中，專設(shè)第62條規(guī)定：“礦產(chǎn)資源，屬于國家所有。礦產(chǎn)資源的開發(fā)和經(jīng)營，依照法律特別規(guī)定”。按照這一規(guī)定，礦藏屬于國家專有，農(nóng)民集體雖然可以享有農(nóng)村土地的所有權(quán)，但對于土地中的礦藏沒有所有權(quán)。享有土地使用權(quán)的自然人或法人，對土地中的礦藏不享有所有權(quán)。對礦藏的開發(fā)和經(jīng)營，應(yīng)由特別法(礦藏法)規(guī)定。自然人或法人可以依據(jù)礦藏法的規(guī)定，取得開發(fā)經(jīng)營礦藏的權(quán)利(采礦權(quán))。在第二章第一節(jié)，另設(shè)第63條規(guī)定公有物、公用物：“公有物和公用物屬于國家所有，不得轉(zhuǎn)讓，不得作為取得時效的客體。但已不再作為公有物和公用物的除外”。所謂公有物，指為社會公眾服務(wù)的目的而由國家機(jī)關(guān)使用的財產(chǎn)，包括國家機(jī)關(guān)的建筑物、軍事設(shè)施、軍用武器裝備。不包括國家機(jī)關(guān)所有的辦公用具及有價證券等動產(chǎn)。后者與一般財產(chǎn)相同，屬于可交易財產(chǎn)，應(yīng)許可轉(zhuǎn)讓，并適用取得時效。所謂公用物，指為社會公眾共同使用的財產(chǎn)，例如公共道路、公路、街道、橋梁、水庫、公共圖書館、公共博物館、公園，可以航行的水道、海岸、海灘、港口、海港等。公有物與公用物的區(qū)分，在于公有物是由國家機(jī)關(guān)為社會公眾服務(wù)的目的而使用，公用物是由社會公眾直接使用。另一類有必要在物權(quán)法上明文規(guī)定的財產(chǎn)，是宗教財產(chǎn)。而在現(xiàn)行法制之下，宗教財產(chǎn)的性質(zhì)不明確。按照現(xiàn)行的有關(guān)政策，天主教、基督教和東正教教會的建筑物，歸中國教會所有;佛教、道教寺廟宮觀的建筑物和法器等，為社會所有;伊斯蘭教清真寺的建筑物，為信教群眾集體所有。但在不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中，無論何種寺廟宮觀、教堂的房產(chǎn)，均將宗教協(xié)會登記為所有權(quán)人，顯然違背宗教財產(chǎn)的性質(zhì)?？紤]到宗教寺廟財產(chǎn)的特殊性(出于信徒捐贈并用于特殊的宗教目的)，物權(quán)法專設(shè)的64條規(guī)定：“宗教財產(chǎn)，屬于宗教法人所有”。(三)嚴(yán)格限定公益目的，重構(gòu)國家征收制度堅(jiān)持對合法財產(chǎn)權(quán)的一體保護(hù)，必然要涉及國家征收制度。合法財產(chǎn)的一體保護(hù)，作為一項(xiàng)基本原則，當(dāng)然包含合法財產(chǎn)不受侵犯、任何人不得被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)權(quán)的含義。但國家出于社會公益并經(jīng)法定程序的征收應(yīng)屬例外。[7]中國現(xiàn)在的問題是，國家征收制度被濫用，被廣泛應(yīng)用于商業(yè)目的。改革開放以來，各地和各級政府頻繁地、大量地為商業(yè)目的用地，而征收農(nóng)村集體土地所有權(quán)及農(nóng)戶、城鎮(zhèn)居民的土地使用權(quán)，且往往不能給予公正補(bǔ)償。如果政府將以極低的代價(補(bǔ)償)征收的土地，以市場價出讓給用地的企業(yè)(中國企業(yè)、外資企業(yè)及中外合資企業(yè))，則政府獲得市場價與補(bǔ)償價之間的差額;如果以優(yōu)惠價出讓給用地的企業(yè)，則企業(yè)獲得此差額。無論如何，均導(dǎo)致嚴(yán)重的不公正。因此，物權(quán)法立法方案，提出重構(gòu)國家征收制度的建議。采用征收方式強(qiáng)制剝奪自然人和法人財產(chǎn)，應(yīng)僅限于真正的社會公益目的，并嚴(yán)格依照法定程序，給予公正的補(bǔ)償。非真正公益目的，如商業(yè)目的用地，不得適用征收，建議改為由國家批給用地指標(biāo)，再由用地人與土地所有權(quán)人、使用權(quán)人談判簽約。物權(quán)法草案在第一章的第三節(jié)專設(shè)第48條規(guī)定：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產(chǎn)。所謂社會公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生醫(yī)療、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及水利、森林保護(hù)，以及國家法律規(guī)定的公共利益”(第1款)?！罢魇請?zhí)行人，對自然人和法人因財產(chǎn)被征收所受的全部損失，應(yīng)當(dāng)予以公平補(bǔ)償”(第2款)?！罢魇詹坏眠m用于商業(yè)目的。國家基于發(fā)展商業(yè)的目的而須取得自然人和法人的財產(chǎn)的，只能通過訂立合同的方式”(第3款)?，F(xiàn)行法制混淆征收與征用兩個不同概念。[8]所謂征用，是國家不經(jīng)同意而強(qiáng)制使用自然人、法人的財產(chǎn)。征用的對象，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。征用與征收的相同點(diǎn)，在于其強(qiáng)行性。不同點(diǎn)在于，征用只是暫時的使用，使用后將予以返還，征收是強(qiáng)行收買，不存在返還問題。另外，征用的對象包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而征收的對象只是不動產(chǎn)，主要是土地。因此物權(quán)法草案嚴(yán)格區(qū)分征收與征用，在規(guī)定了征收之后，另設(shè)第49條規(guī)定征用：“因處于緊急狀態(tài)，國家可以征用自然人和法人的財產(chǎn)。關(guān)于被征用財產(chǎn)的返還及損害賠償，由法律另行規(guī)定”。(四)區(qū)分委托物與脫離物，建立善意取得制度現(xiàn)代民法為保護(hù)交易的安全，有所謂善意取得制度。指沒有處分權(quán)的人處分他人的動產(chǎn)，在交付該動產(chǎn)于買受人后，如果該買受人屬于善意，即可取得該動產(chǎn)所有權(quán);原所有人僅可向無權(quán)處分人請求賠償，而不得向該買受人請求返還。因善意取得制度之貫徹，使買受人免于因出賣人無處分權(quán)而承擔(dān)購買的動產(chǎn)被剝奪之風(fēng)險，可以保護(hù)市場交易的正常進(jìn)行。中國現(xiàn)行法制關(guān)于善意取得未有明文規(guī)定，買受人即使對于出賣人之無處分權(quán)全然不知且其購買行為發(fā)生在合法交易場所，也有可能被剝奪所購買的動產(chǎn)，尤其該動產(chǎn)屬于遺失物、盜竊物的情形，更是如此。這顯然不利于交易安全之保障和買受人正當(dāng)利益之保護(hù)。于是，立法方案建議參考各國立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定善意取得制度。物權(quán)法草案第二章第五節(jié)動產(chǎn)所有權(quán)，其中第145條規(guī)定了善意取得的一般規(guī)則：“基于法律行為善意且有償受讓動產(chǎn)的占有，即使讓與人無處分權(quán)，受讓人仍取得該動產(chǎn)的所有權(quán)”?！笆茏屓嗽谑茏寗赢a(chǎn)時不知讓與人無處分權(quán)，且無重大過失，為善意”。按照這一規(guī)定，發(fā)生善意取得的要件是：標(biāo)的物為動產(chǎn);讓與人無處分權(quán);受讓人基于有償法律行為受讓該動產(chǎn);受讓人已占有該動產(chǎn);受讓人為善意。在民法理論上，適用善意取得制度的動產(chǎn)，區(qū)分為委托物和脫離物兩類。委托物指基于所有人的意思而喪失占有的物，如借用物、租賃物、保管物。脫離物指非基于所有人的意思而喪失占有之物，包括遺失物、遺忘物、盜竊物。對于委托物，在符合善意取得各項(xiàng)要件時，立即發(fā)生善意取得的效果，即善意受讓人立即取得所有權(quán)，原所有人不得向該受讓人請求返還。對于脫離物，在符合善意取得各項(xiàng)要件時，并不立即發(fā)生善意取得的效果，所有人在1年內(nèi)有取回權(quán)，僅在此1年期滿所有人未行使取回使時，發(fā)生善意受讓人取得所有權(quán)的效果。另外，考慮到對公共市場交易的信賴，應(yīng)特別規(guī)定，即使屬于脫離物，如果是善意受讓人因拍賣或于公共市場購買，所有人取回時必須償還受讓人支付的價金。因此，物權(quán)法草案在規(guī)定善意取得一般規(guī)則之后，另設(shè)第146條特別規(guī)定：“受讓的動產(chǎn)若系被盜竊、遺失或其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他有受領(lǐng)權(quán)之人有權(quán)在喪失占有之日起1年內(nèi)向受讓動產(chǎn)的人請求返還”(第1款)?！暗翱顒赢a(chǎn)若系由拍賣、公共市場或經(jīng)營同類物品的商人處購得，非償還受讓人支付的價金，不得請求返還”(第2款)。“第一款所稱動產(chǎn)若系貨幣或無記名有價證券時，不得請求返還”(第3款)。之所以對盜竊和遺失物規(guī)定有償返還制度，及貨幣和無記名有價證券不能請求返還，是為了保護(hù)信賴公共市場交易的善意買受人的利益，維護(hù)市場交易的完全。(五)借鑒各國經(jīng)驗(yàn)，建立取得時效制度中國現(xiàn)行法制不承認(rèn)取得時效制度，是因?yàn)樵忻穹ɡ碚撜J(rèn)為取得時效有背于道德。且在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，實(shí)行單一的公有制，否認(rèn)取得時效制度，符合公有制的要求。1986年的民法通則僅規(guī)定訴訟時效(消滅時效)制度，而未規(guī)定取得時效制度?，F(xiàn)在看來，取得時效制度在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有其必要性，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對此已經(jīng)達(dá)成共識。物權(quán)法草案在第二章的第一節(jié)關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定中，第65條至第86條專門規(guī)定了取得時效制度。按照該規(guī)定，僅對于可以交易的物，適用取得時效。不能在市場上交易的物，不適用取得時效。關(guān)于動產(chǎn)取得時效的規(guī)定是：“以所有的意思，十年間和平、公然、連續(xù)占有他人動產(chǎn)者，取得其所有權(quán)。但其占有之始為善意并無過失者，為五年”(第66條)。關(guān)于不動產(chǎn)取得時效的規(guī)定是：“現(xiàn)時登記為不動產(chǎn)所有人，雖未實(shí)際取得該項(xiàng)權(quán)利，但占有該不動產(chǎn)并依所有人身份行使其權(quán)利的，自其權(quán)利登記之日起滿二十年而未被涂銷登記者，實(shí)際取得該不動產(chǎn)所有權(quán)”(第67條)?！耙宰灾髡加械囊馑迹推?、公開、持續(xù)占有他人未經(jīng)登記的不動產(chǎn)滿二十年者，可以請求登記為該項(xiàng)不動產(chǎn)的所有權(quán)人”(第68條)。三、實(shí)行物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則(一)關(guān)于物權(quán)行為的爭論物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論是德國民法所采的立法理論。認(rèn)為債權(quán)合同與物權(quán)合同是兩個不同的法律行為。債權(quán)合同的效力在于使雙方當(dāng)事人享有債權(quán)和負(fù)擔(dān)債務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)變動。要發(fā)生物權(quán)變動，須有獨(dú)立于債權(quán)合同之外，以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的之物權(quán)合同。債權(quán)行為與物權(quán)行為截然分開，各自獨(dú)立。此即物權(quán)行為之成立和有效不受債權(quán)行為的影響。例如，買賣合同在交付標(biāo)的物后，該買賣合同因意思表示有瑕疵或內(nèi)容違反公序良俗而致無效或被撤銷，而物權(quán)行為的效力卻不受影響，買受人對于所接受的標(biāo)的物仍保有所有權(quán)。喪失所有權(quán)的出賣人只能依據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還。德國民法明文規(guī)定物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性，中國臺灣地區(qū)民法雖無明文規(guī)定，但理論和實(shí)務(wù)承認(rèn)此理論，其他國家如法國、日本等不采此理論，即不承認(rèn)有獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為，認(rèn)物權(quán)變動為債權(quán)行為(如買賣合同)履行的后果，債權(quán)行為不成立、無效或被撤銷，當(dāng)然影響物權(quán)變動(買受人不能取得所有權(quán))。中國民法學(xué)界自八十年代后期開始就是否采納此立法理論進(jìn)行爭論。主張中國物權(quán)法不采物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論的學(xué)者所持的理由是：該理論違背交易之實(shí)態(tài)和人民的認(rèn)識，使法律關(guān)系復(fù)雜化;對出賣人顯失公平;其保護(hù)交易安全的使用已經(jīng)被善意取得制度所取代。主張采此理論的學(xué)者所持理由是：該理論可以使法律制度更科學(xué)、更精確;可以確保交易安全;中國司法實(shí)務(wù)已承認(rèn)此理論[9]。從近年討論的情況看，多數(shù)學(xué)者不贊成采納此立法理論。另一部分學(xué)者雖主張承認(rèn)物權(quán)行為概念，卻也對采物權(quán)行為無因性持否定或者懷疑的態(tài)度。主張物權(quán)行為理論最力的學(xué)者，也認(rèn)為物權(quán)行為理論的重點(diǎn)在于物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分和物權(quán)變動以登記和交付為生效要件，而不在于“物權(quán)行為”及其“無因性”。因此，物權(quán)法草案不采物權(quán)行為無因性理論，而明文規(guī)定物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則和公示原則。(二)確立物權(quán)變動與原因行為區(qū)分的原則物權(quán)法草案第一章總則第一節(jié)基本原則，其中第7條明文規(guī)定物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果時，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。此項(xiàng)原則應(yīng)貫徹于各種物權(quán)的設(shè)定。例如。關(guān)于基地使用權(quán)的設(shè)立，草案規(guī)定：“基地使用權(quán)設(shè)立合同，自合同成立之日生效(第199條)”;“基地使用權(quán)，自登記之日設(shè)定(第200條)”。關(guān)于抵押權(quán)的設(shè)立，草案規(guī)定：“抵押合同自成立之日生效(第310條)”;“抵押權(quán)自登記之日設(shè)定(第312條)”。迄今立法和裁判實(shí)務(wù)的錯誤做法是，將原因行為與物權(quán)變動混為一談。例如房屋買賣合同履行后，未向房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的，法院往往判決房屋買賣合同無效，而不是判決強(qiáng)制出賣人補(bǔ)辦產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)或判決出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。訂立抵押權(quán)設(shè)立合同后，未向登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記的，法院往往判決抵押權(quán)設(shè)立合同無效，而不是判決抵押人補(bǔ)辦抵押權(quán)登記或判決抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。[10]其結(jié)果，往往使無辜的買受人、債權(quán)人遭受損害而得不到救濟(jì)。按照物權(quán)法草案所規(guī)定的物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，未辦理登記手續(xù)的，只是不發(fā)生物權(quán)變動，原因行為的效力將不受影響。因此，房屋買賣合同履行后未辦理登記過戶手續(xù)的，只是買受人未得到房屋的所有權(quán)，但該買賣合同并不無效，買受人可請求法院判決強(qiáng)制出賣人辦理登記過戶手續(xù)，或者判決出賣人依買賣合同承擔(dān)違約責(zé)任。抵押權(quán)設(shè)定合同成立后，未辦理抵押權(quán)登記手續(xù)的，只是抵押權(quán)不成立，抵押權(quán)設(shè)定合同并不無效，債權(quán)人可請求法院判決強(qiáng)制債務(wù)人辦理抵押登記手續(xù)，或者判決抵押人依抵押合同承擔(dān)違約責(zé)任。(三)關(guān)于物權(quán)變動的公示原則關(guān)于物權(quán)之變動，各國立法上有四種模式：其一，意思主義。為法國立法模式。買賣合同有效成立，標(biāo)的物之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，無須登記或交付。其二，登記對抗主義。為日本立法模式。買賣合同一經(jīng)有效成立，標(biāo)的物所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記或交付不得對抗第三人。其三，登記要件主義。為奧地利、俄羅斯、匈牙利立法模式。中國民法通則亦采此模式。買賣合同雖有效成立，標(biāo)的物所有權(quán)并不當(dāng)然移轉(zhuǎn)，其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須以登記或交付為要件。其四，形式主義。為德國立法模式，中國臺灣地區(qū)民法亦采此模式。買賣合同有效成立后，在登記或交付之外，還須當(dāng)事人就標(biāo)的物所有權(quán)之移轉(zhuǎn)作成一個獨(dú)立于買賣合同的合意，此項(xiàng)合意系以物權(quán)之變動為內(nèi)容，稱為物權(quán)行為。其中，第一、第二和第四種模式，均有其弊。唯第三種登記要件主義，既便于實(shí)行又能保障交易安全，且為現(xiàn)行法制所采[11]，因此無必要變更，應(yīng)在物權(quán)法明文規(guī)定。同時，現(xiàn)行海商法、民用航空法已經(jīng)規(guī)定船舶、飛行器物權(quán)變動為登記對抗主義[12]，符合國際慣例，應(yīng)維持不變。海商法、民用航空法屬于特別法，其關(guān)于船舶、飛行器物權(quán)實(shí)行登記對抗主義，為中國物權(quán)法登記要件主義之例外。考慮到海商法規(guī)定的船舶為20總噸以上的船舶[13]，20總噸以下的船舶應(yīng)由物權(quán)法規(guī)定，既然20總噸以上的大船已經(jīng)采登記對抗主義，則20總噸以下船舶若采登記要件主義將不合邏輯，因此決定對船舶一律采登記對抗主義。既價值相對巨大的船舶、飛行器均已采登記對抗主義，則價值相對較小的汽車，其數(shù)量多、轉(zhuǎn)手頻繁，若規(guī)定采登記要件主義，將顯得輕重倒置、不合邏輯，因此決定對汽車采登記對抗主義?，F(xiàn)實(shí)生活中在汽車多次轉(zhuǎn)手，均未辦理登記過戶手續(xù)的情形，汽車的實(shí)際上的所有人與登記上的所有人不一致，一旦該汽車發(fā)生交通事故時，法院往往判決登記上的所有人對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，而實(shí)際上的所有人不承擔(dān)責(zé)任。[14]這樣的判決既不公正也不合理。按照物權(quán)法草案的規(guī)定，對于汽車采登記對抗主義，在汽車轉(zhuǎn)手未辦理登記過戶手續(xù)的情形，登記上的所有人如果舉證證明該汽車已經(jīng)轉(zhuǎn)讓他人，即可免于承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，物權(quán)法草案第6條明文規(guī)定物權(quán)公示原則：“依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)，不經(jīng)登記者無效;依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止船舶、飛行器和汽車的物權(quán)，未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”(第1款)?！耙婪尚袨樵O(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止其他動產(chǎn)物權(quán)，經(jīng)交付生效”(第2款)。(四)建立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記制度不動產(chǎn)登記制度為物權(quán)法的制度基礎(chǔ)。中國現(xiàn)在的問題是多個登記機(jī)關(guān)、多頭登記。[15]甚至有的登記機(jī)關(guān)，藉登記以牟取不當(dāng)利益。[16]不動產(chǎn)登記雖然由國家設(shè)立的登記機(jī)關(guān)辦理，但本質(zhì)上屬于“服務(wù)行政”性質(zhì)，與行政管理權(quán)之行使無關(guān)，更不應(yīng)容許異化為一種“權(quán)限”并用來牟利。因此，中國物權(quán)法所設(shè)想的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)同時解決登記的統(tǒng)一問題和與行政管理權(quán)脫鉤問題，建立一個統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記制度。實(shí)現(xiàn)法律根據(jù)、法律效力、登記機(jī)關(guān)、登記程序、權(quán)屬文書的統(tǒng)一，并使登記機(jī)關(guān)沒有行政管理權(quán)。參考發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，關(guān)于登記機(jī)關(guān)設(shè)置，日本在法務(wù)局、地方法務(wù)局、支局及其法出所;瑞士在各州的地方法院;德國是設(shè)置于地方法院的土地登記局;英國為政府土地登記局。因此，建議在縣級人民法院設(shè)立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。物權(quán)法草案第一章第三節(jié)專設(shè)第20條，規(guī)定不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)：“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院統(tǒng)一管轄。關(guān)于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的組成、登記官員的資格，以及登記的基本程序等，由不動產(chǎn)登記法規(guī)定”。第21條規(guī)定不動產(chǎn)登記薄的效力：“不動產(chǎn)登記薄為證明不動產(chǎn)物權(quán)的根據(jù)，由縣級人民法院設(shè)立的登記機(jī)關(guān)統(tǒng)一掌管并保存。登記簿的形式，依照不動產(chǎn)登記法的規(guī)定”(第1款)。“不動產(chǎn)登記簿對不動產(chǎn)物權(quán)的當(dāng)事人及利害關(guān)系人公開，利害關(guān)系人不得以不知登記為由提起對登記權(quán)利的異議”(第2款)。物權(quán)法草案第一章第三節(jié)還專設(shè)第22條規(guī)定不動產(chǎn)權(quán)屬文書：“登記機(jī)關(guān)頒發(fā)給權(quán)利人的不動產(chǎn)權(quán)屬證書，是享有不動產(chǎn)物權(quán)的證據(jù)。國家建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬證書制度”(第1款)?！皺?quán)屬證書的移轉(zhuǎn)占有不能作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，但法律另有規(guī)定的除外”(第2款)?！安粍赢a(chǎn)權(quán)屬文書的內(nèi)容與不動產(chǎn)登記薄不一致的，以不動產(chǎn)登記簿的記載為準(zhǔn)(第3款)”。專設(shè)第28條規(guī)定不動產(chǎn)登記簿作為證據(jù)的權(quán)利推定效力：“在不動產(chǎn)登記簿上記載某人享有某項(xiàng)物權(quán)時，推定該人享有該項(xiàng)權(quán)利。在不動產(chǎn)登記簿上涂銷某項(xiàng)物權(quán)時，推定該項(xiàng)權(quán)利消滅”。第29條規(guī)定了不動產(chǎn)登記的公信辦：“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪。但取得人于取得權(quán)利時知悉權(quán)利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外”。物權(quán)法草案第35條，參考外國的立法經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立預(yù)告登記制度：“為保全一項(xiàng)目的在于移轉(zhuǎn)、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，可將該請求權(quán)納入預(yù)告登記。預(yù)告登記自納入登記時生效。不動產(chǎn)物權(quán)處分與預(yù)告登記的請求權(quán)內(nèi)容相同時，該不動產(chǎn)物權(quán)處分無效”。關(guān)于登記機(jī)關(guān)的原因造成的登記錯誤，第40條規(guī)定由國家承擔(dān)賠償責(zé)任：“因登記機(jī)關(guān)的過錯，致不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤，且因該錯誤登記致當(dāng)事人或者利害關(guān)系人遭受損害的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)依照國家賠償法的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”。四、從中國實(shí)際出發(fā)建構(gòu)用益物權(quán)關(guān)系(一)關(guān)于用益物權(quán)的爭論各國關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定不同。德國民法典規(guī)定的用益物權(quán)，包括地上權(quán)、先買權(quán)、土地負(fù)擔(dān);日本民法典規(guī)定的用益物權(quán)，包括地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán);中國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的用益物權(quán)，包括地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)[17]。中國民法學(xué)界關(guān)于物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的物權(quán)種類曾進(jìn)行爭論。分歧在于，是沿用地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)概念，或是采用基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)概念。再就是關(guān)于廢除典權(quán)與保留典權(quán)之爭。鑒于土地使用權(quán)這一概念，已經(jīng)為現(xiàn)行立法和實(shí)務(wù)所接受，[18]建立以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念，再依不同目的[19]，分為基地使用權(quán)與農(nóng)地使用權(quán)?；厥褂脵?quán)相當(dāng)于傳統(tǒng)民法的地上權(quán)概念，農(nóng)地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)民法的永佃權(quán)概念。再以鄰地利用權(quán)取代傳統(tǒng)民法的地役權(quán)。加上中國習(xí)慣法上的典權(quán)，構(gòu)成用益物權(quán)體系。(二)總結(jié)國有土地出讓的經(jīng)驗(yàn)，建立基地使用權(quán)制度現(xiàn)行法律和實(shí)務(wù)上的土地使用權(quán)概念，是一個籠統(tǒng)的概念。其中，用于建筑房屋或其他建筑物、構(gòu)筑物的，有的稱為建設(shè)用地使用權(quán)，有的稱為場地使用權(quán)，有的稱為宅基地使用權(quán)，大致相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)概念。物權(quán)法草案采用基地使用權(quán)一語，并在總結(jié)現(xiàn)行法律法規(guī)和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立基地使用權(quán)制度。所謂“基地”，指用于承載房屋等建筑物、構(gòu)筑物和其他附著物，作為其地基的土地。物權(quán)法草案第三章規(guī)定基地使用權(quán)。首先，物權(quán)法草案第196條規(guī)定基地使用權(quán)概念：“基地使用權(quán)，是指為在他人土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利”。為貫徹土地用途管制的政策，草案第197條規(guī)定：“基地使用權(quán)只能在法律許可為基地用途的土地上設(shè)立?；厥褂脵?quán)的范圍由當(dāng)事人在基地使用權(quán)設(shè)立時確定，并以不動產(chǎn)登記明確表示?；厥褂脵?quán)的縱向范圍如未約定，以土地所有權(quán)的縱向范圍為限”。草案第199條規(guī)定“設(shè)立基地使用權(quán)的合同，應(yīng)當(dāng)采取書面形式”。第200條規(guī)定“當(dāng)事人雙方應(yīng)向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行設(shè)立登記”。鑒于現(xiàn)實(shí)中行政劃撥設(shè)立基地使用權(quán)方式仍在一定范圍內(nèi)沿用，因此物權(quán)法草案第202條規(guī)定，“在國有土地上，縣級以上人民政府可以劃撥方式設(shè)立基地使用權(quán)”。以劃撥方式設(shè)立基地使用權(quán)的“條件、程序等，由特別法規(guī)定”。關(guān)于基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，物權(quán)法草案第214條規(guī)定：“基地使用權(quán)可以讓與、交換、贈與等方式轉(zhuǎn)讓，但農(nóng)村集體所有土地上以無償方式取得的農(nóng)戶住宅基地使用權(quán)除外。行政劃撥方式設(shè)立的基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)事先向原劃撥設(shè)立基地使用權(quán)的縣級以上人民政府申請批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的，土地所有人與基地使用權(quán)受讓人可另行約定基地使用權(quán)的期限、租金?；厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓時，不得變更土地的登記用途和約定用途”。關(guān)于基地使用權(quán)期滿時其建筑物和其他附著物如何處置，現(xiàn)行規(guī)定和實(shí)務(wù)做法是無償歸土地所有人。[20]這種做法有背于民法公平原則。因此，物權(quán)法草案第223條規(guī)定基地使用權(quán)人有取回權(quán)，土地所有人有買取請求權(quán)：“基地使用權(quán)期限屆滿未續(xù)期的，基地使用權(quán)人可以取回其建筑物及其他附著物，并應(yīng)恢復(fù)土地原狀。但土地所有人提出以時價購買基地使用權(quán)人的建筑物及其他附著物時，基地使用權(quán)人無正當(dāng)理由，不得拒絕”。為協(xié)調(diào)雙方利益，第224條進(jìn)一步規(guī)定了基地使用權(quán)人有補(bǔ)償請求權(quán)，土地所有人有延期請求權(quán)：“基地使用權(quán)期限屆滿，基地使用權(quán)人不取回其建筑物及其他附著物時，可請求土地所有人補(bǔ)償。土地所有人可請求基地使用權(quán)人在其建筑物及其他附著物可使用期限內(nèi)，延長基地使用權(quán)的期限?；厥褂脵?quán)人拒絕延長的，不得請求土地所有人補(bǔ)償?！?三)總結(jié)農(nóng)村改革的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化總結(jié)中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的基本經(jīng)驗(yàn)，可以歸結(jié)于一點(diǎn)，即土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的區(qū)分，由原來人民公社體制之下土地的集體所有、集體使用，改為土地的集體所有與私人(農(nóng)戶)使用。迄今所采取的法律形式，是家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，即由農(nóng)村集體組織作為土地所有人與農(nóng)民(農(nóng)戶)簽訂家庭聯(lián)產(chǎn)承包合同。依據(jù)承包合同，農(nóng)民(農(nóng)戶)取得承包農(nóng)地的使用權(quán)，并承擔(dān)向土地所有人繳納一定金額的義務(wù)。這種以合同形式實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)與土地使用權(quán)區(qū)分，農(nóng)民(農(nóng)戶)所獲得的土地使用權(quán)[21]，是依據(jù)承包合同產(chǎn)生的權(quán)利，性質(zhì)上屬于債權(quán)。因此，這種方式在極大地調(diào)動農(nóng)民生產(chǎn)積極性、發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)力的同時，也產(chǎn)生了若干缺點(diǎn)：其一，農(nóng)民所享有的土地使用權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)，債權(quán)在法律上的效力較所有權(quán)低，不具有排他性，由此不能抗拒來自發(fā)包人(土地所有人)和鄉(xiāng)村行政組織的各種干涉、侵害。這正是中國廣大農(nóng)村經(jīng)常發(fā)生各種侵害農(nóng)民利益的行為，[22]而一直不能得到徹底解決的原因。其二，農(nóng)民所享有的土地使用權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)，并以承包合同的期限為期限(債權(quán)有期限性)，這是導(dǎo)致農(nóng)戶的短期行為，不愿作長期的投入以及合同期限將滿時進(jìn)行破壞性經(jīng)營的根源，嚴(yán)重不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。其三，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或出租須經(jīng)發(fā)包方同意，不利于土地資源的優(yōu)化配置;其四，農(nóng)戶所享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)，取決于承包合同的規(guī)定，而分別簽訂承包合同不能做到權(quán)利義務(wù)的明確和公平合理，現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生發(fā)包方單方面修改承包合同，加重農(nóng)戶負(fù)擔(dān)、損害農(nóng)戶利益的情形。其五，遇國家征收土地時，僅作為發(fā)包人(土地所有人)的集體組織成為被征收的當(dāng)事人和受補(bǔ)償人，作為承包人的農(nóng)戶利益得不到妥當(dāng)?shù)谋Ｕ?。這些缺點(diǎn)之所以發(fā)生，都是因?yàn)橥恋厮袡?quán)與土地使用權(quán)的區(qū)分采用的是債權(quán)(合同)方式。因此，物權(quán)法立法方案提出的對策建議是：通過物權(quán)法的規(guī)定和不動產(chǎn)登記，將農(nóng)戶對承包土地的使用權(quán)，轉(zhuǎn)變成物權(quán)性的農(nóng)地使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化，使土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的區(qū)分方式，由簽訂承包合同形式轉(zhuǎn)變?yōu)樵O(shè)定用益物權(quán)形式，使改革開放以來實(shí)行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制度，平衡過渡到用益物權(quán)制度。物權(quán)法草案第四章規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)。主要條文如下：第230條規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)的概念：“農(nóng)地使用權(quán)，是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家或集體所有的農(nóng)用土地占有、使用、收益的權(quán)利”。第231條規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)的標(biāo)的，包括一切適于為農(nóng)業(yè)目的而使用的土地。第233條規(guī)定：“農(nóng)地使用權(quán)設(shè)立合同，應(yīng)采取書面形式，當(dāng)事人雙方應(yīng)到不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行設(shè)立登記。農(nóng)地使用權(quán)設(shè)立合同，自合同成立之日生效。農(nóng)地使用權(quán)自登記之日設(shè)定”。第236條規(guī)定“農(nóng)地使用權(quán)的期限為五十年。既存的農(nóng)地使用權(quán)，其期限短于二十年的，延長為五十年”。第242條規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)人可以出租土地，但不得超過農(nóng)地使用權(quán)期限，不得超過二十年。第244條規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)人可以將土地發(fā)包給他人經(jīng)營。根據(jù)第245條和第246條的規(guī)定，禁止農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押，但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設(shè)立的農(nóng)地使用權(quán)除外。第247條規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)可以繼承，但限于從事農(nóng)業(yè)的繼承人實(shí)際分得農(nóng)地使用權(quán)，農(nóng)地使用權(quán)繼承不得進(jìn)行登記上的分割。第252條規(guī)定“農(nóng)地使用權(quán)期限屆滿時”，除有法定情形的外，“按原設(shè)立條件，期限自動延長。延長的期限為五十年”。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設(shè)立的農(nóng)地使用權(quán)，不適用期限自動延長的規(guī)定。物權(quán)法草案規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)期限為50年，期滿自動延長，以及規(guī)定轉(zhuǎn)讓限制(可繼承、出租，禁止抵押、出賣、贈與)，是為了保障廣大農(nóng)村人口有地可耕，避免出現(xiàn)農(nóng)村兩極分化、出現(xiàn)無地、少地的貧農(nóng)、雇農(nóng)，以此保障農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的長期穩(wěn)定發(fā)展。(四)借鑒傳統(tǒng)地役權(quán)概念，建立鄰地利用權(quán)制度在傳統(tǒng)物權(quán)法上，兩個不動產(chǎn)所有人的不動產(chǎn)相鄰，一方為自己土地的利用方便，須使用他方土地時，有兩項(xiàng)制度可供利用。一項(xiàng)是不動產(chǎn)相鄰關(guān)系制度，在民法通則已有規(guī)定，[23]另一項(xiàng)是地役權(quán)制度。相鄰關(guān)系上雙方的權(quán)利義務(wù)，出于法律強(qiáng)制性規(guī)定，但利用的程度有限。如果須超出此程度的利用，則應(yīng)當(dāng)采取協(xié)商設(shè)立地役權(quán)的方式?？紤]到現(xiàn)代社會中，地役權(quán)制度仍有廣泛利用的余地，例如在他人土地上下敷設(shè)管線等，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定地役權(quán)制度。又考慮到與基地使用權(quán)和農(nóng)地使用權(quán)的協(xié)調(diào)匹配，改稱鄰地利用權(quán)。物權(quán)法草案第五章規(guī)定鄰地利用權(quán)。(五)整理傳統(tǒng)習(xí)慣，規(guī)定典權(quán)制度關(guān)于如何對待中國習(xí)慣法上的典權(quán)，學(xué)者間有典權(quán)保留論與典權(quán)廢止論之分。典權(quán)保留論的主要理由是：1、典權(quán)為中國獨(dú)特的不動產(chǎn)物權(quán)制度，充分體現(xiàn)中華民族濟(jì)貧扶弱的道德觀念，最具中國特色，保留典權(quán)有利于維持民族文化，保持民族自尊;2、典權(quán)可以同時滿足用益需要和資金需要，典權(quán)人可取得不動產(chǎn)之使用收益及典價之擔(dān)保，出典人可保有典物所有權(quán)而獲得相當(dāng)于賣價之資金動用，以發(fā)揮典物之雙重經(jīng)濟(jì)效用，為抵押權(quán)制度所難以完全取代;3、隨著住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其有房屋因種種原因長期不使用而又不愿出賣者，設(shè)定典權(quán)可以避免出租或委托他人代管的麻煩，因此應(yīng)保留典權(quán)。[24]典權(quán)廢止論的主要理由是：其一，典權(quán)之所以產(chǎn)生，在于中國傳統(tǒng)觀念認(rèn)為變賣祖產(chǎn)屬于敗家，受人恥笑，而現(xiàn)今市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，人民觀念改變，于急需資金時出賣不動產(chǎn)或設(shè)定抵押，為正常的經(jīng)濟(jì)行為，因此典權(quán)無保留必要;其二，隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，國內(nèi)市場與國際市場接軌，導(dǎo)致民法物權(quán)制度的趨向，稱為物權(quán)法的國際化，典權(quán)為中國特有制度，現(xiàn)代各國無與之相同者，[25]為適應(yīng)物權(quán)法國際化趨勢，宜予廢止;其三，中國實(shí)行土地國家所有和集體所有制度，就土地設(shè)定典權(quán)已不可能，就房屋設(shè)定典權(quán)雖無統(tǒng)計(jì)數(shù)字，但依法院受理案件的情形推論，出典房屋的實(shí)例也極少，保留典權(quán)價值不大。[26]以上保留論與廢止論雙方所持理由，均有其一定合理性，如何取舍，頗為困難?？紤]到中國地域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，傳統(tǒng)觀念與習(xí)慣之轉(zhuǎn)變不可能整齊劃一，縱然少數(shù)人拘于傳統(tǒng)習(xí)慣設(shè)定典權(quán)，物權(quán)法上也不能沒有相應(yīng)規(guī)則予以規(guī)范。曾設(shè)想廢止典權(quán)而對于少數(shù)人拘于習(xí)慣設(shè)立的典權(quán)關(guān)系準(zhǔn)用關(guān)于附買回權(quán)的買賣的規(guī)則。但附買回權(quán)的買賣為債法制度，其效力較物權(quán)弱，一旦受買人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓他人，買回權(quán)勢必落空，致出典人利益遭受損害。而依典權(quán)制度，典物所有權(quán)仍歸出典人，其回贖權(quán)不致因典物的轉(zhuǎn)讓而落空，如其放棄回贖權(quán)，則典權(quán)人可取得典物所有權(quán)?？梢?，典權(quán)制度確有利于當(dāng)事人利益之保護(hù)，并且較為靈活方便。尤其對于因種種原因長期不使用房屋而又不耗出讓房屋所有權(quán)的人而言，將該房屋設(shè)定典權(quán)可以避免出租或委托他人代管的種種不便和麻煩，使典權(quán)在現(xiàn)代社會具有生命力。隨著住房商品化政策之推行，人民所有不動產(chǎn)將大量增加，物權(quán)法規(guī)定典權(quán)，增加一種交易、融資途徑，供人民選擇采用，于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)法律秩序有益而無害。因此決定保留典權(quán)。物權(quán)法草案第六章規(guī)定典權(quán)，其中第288條規(guī)定典權(quán)的定義：“典權(quán)，是指支付典價，占有他人不動產(chǎn)而為使用、收益的權(quán)利”。此所稱不動產(chǎn)，“僅指建筑物及其所占用基地的基地使用權(quán)”。關(guān)于典權(quán)性質(zhì)，學(xué)者間有用益物權(quán)說、擔(dān)保物權(quán)說之分，本法采用益物權(quán)說。第289條規(guī)定：“設(shè)定典權(quán)，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人訂立書面合同并向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理登記。典權(quán)設(shè)立合同，自合同成立之日生效;典權(quán)自登記之日設(shè)定”。第291條規(guī)定：“典權(quán)之約定期限不得超過二十年。當(dāng)事人約定期限超過二十年的，縮短為二十年”[27]。第300條規(guī)定：“約定期限的典權(quán)，于期限屆滿后，出典人可以向典權(quán)人返還原典價而贖回典物。出典人于期限屆滿后經(jīng)過2年而未行使回贖權(quán)的，回贖權(quán)消滅，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)”。第301條規(guī)定：“未約定期限的典權(quán)，出典人得隨時向典權(quán)人返還典價而贖回典物。但自典權(quán)設(shè)定之日起經(jīng)過20年未行使回贖權(quán)的，回贖權(quán)消滅，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)”。五、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求完善擔(dān)保物權(quán)體系(一)關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的爭論有學(xué)者主張物權(quán)法不規(guī)定擔(dān)保物權(quán)，保留現(xiàn)行擔(dān)保法，使物權(quán)法與擔(dān)保法并存，待編纂民法典時再作處理。多數(shù)學(xué)者主張物權(quán)法當(dāng)然要規(guī)定擔(dān)保物權(quán)，物權(quán)法生效，擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定同時廢止。關(guān)于擔(dān)保物權(quán)種類，有學(xué)者主張?jiān)黾觾?yōu)先權(quán)，適用于：訴訟費(fèi)用、勞動工資、稅金、醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)等。有的學(xué)者建議規(guī)定不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。另一個問題是，如何對待近年來實(shí)務(wù)中所實(shí)行的“按揭”擔(dān)保?“按揭”擔(dān)保，來自香港地區(qū)，而香港地區(qū)來自英美法的mortgage制度。物權(quán)法草案采取的立場是，以現(xiàn)行擔(dān)保法的規(guī)定為基礎(chǔ)，予以適當(dāng)補(bǔ)充修正，并借鑒英美法mortgage制度，規(guī)定讓與擔(dān)保制度。物權(quán)法不規(guī)定優(yōu)先權(quán)，而使海商法上的船舶優(yōu)先權(quán)[28]和民用航空法上的民用飛行器優(yōu)先權(quán)[29]，仍作為特別法物權(quán)?？紤]到中國傳統(tǒng)無不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，且已規(guī)定典權(quán)，因此未采納規(guī)定不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的建議。(二)完善抵押權(quán)制度，增設(shè)企業(yè)擔(dān)保物權(quán)法草案以現(xiàn)行擔(dān)保法第三章關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)，加以修訂完善，規(guī)定為第七章抵押權(quán)。第305條規(guī)定抵押物的范圍，包括：“抵押人所有或者依法有權(quán)處分的房屋和其他定著物;抵押人所有或者依法有權(quán)處分的尚未與土地分離的林木等農(nóng)作物;抵押人依法有權(quán)處分的基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán);抵押人所有或者依法有權(quán)處分的機(jī)器設(shè)備、機(jī)動運(yùn)輸工具;抵押人所有或者依法有權(quán)處分的財產(chǎn)結(jié)合體;法律規(guī)定可以抵押的其他財產(chǎn)?！钡?07條規(guī)定土地所有權(quán)、法律禁止抵押的基地使用權(quán)和農(nóng)地使用權(quán)、公益法人的財產(chǎn)，不得抵押。關(guān)于抵押登記的效力，草案作分別規(guī)定：不動產(chǎn)抵押，采登記要件主義，即不經(jīng)登記，抵押權(quán)不發(fā)生;船舶、民用飛行器、鐵路機(jī)車、汽車及其他動產(chǎn)抵押，采登記對抗主義，即未經(jīng)登記，不得對抗第三人。值得指出的是，物權(quán)法草案在一般抵押權(quán)(第一節(jié))和最高額抵押權(quán)(第二節(jié))之外，增加規(guī)定了企業(yè)財產(chǎn)集合抵押(第三節(jié))和企業(yè)擔(dān)保(第四節(jié))。所謂企業(yè)財產(chǎn)集合抵押，是將屬于企業(yè)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、基地使用權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)，作為一個財產(chǎn)結(jié)合體設(shè)定抵押權(quán)。設(shè)定企業(yè)財產(chǎn)集合抵押，應(yīng)制作抵押財產(chǎn)目錄表并予以登記。企業(yè)財產(chǎn)集合抵押設(shè)定后，抵押財產(chǎn)目錄表所列財產(chǎn)，不得單獨(dú)處分。所謂企業(yè)擔(dān)保，是將企業(yè)現(xiàn)在所有和將來所有的全體財產(chǎn)，設(shè)定抵押。系參考英美法上的浮動擔(dān)保(floatingcharge)制度。物權(quán)法草案第352條規(guī)定：“公司法人向銀行借款或發(fā)行公司債，可以設(shè)定企業(yè)擔(dān)保?！睂⑵髽I(yè)擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)范圍，限定于公司法人向銀行的借款和依公司法發(fā)行的公司債。第353條規(guī)定：“設(shè)定企業(yè)擔(dān)保權(quán)的合同，應(yīng)作成公證證書，并登記于公司總部所在地的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的登記簿。企業(yè)擔(dān)保物，非經(jīng)登記，不生設(shè)定的效力”。第354條規(guī)定：“企業(yè)擔(dān)保權(quán)的效力及于企業(yè)擔(dān)保權(quán)設(shè)定后屬于公司的全體財產(chǎn)，但對企業(yè)擔(dān)保權(quán)設(shè)定后公司經(jīng)營過程中被處分的財產(chǎn)無追及效力?！钡?55條規(guī)定：“企業(yè)擔(dān)保因企業(yè)擔(dān)保權(quán)的實(shí)行或設(shè)定公司的破產(chǎn)而轉(zhuǎn)化為特定擔(dān)保。企業(yè)擔(dān)保權(quán)人就企業(yè)擔(dān)保權(quán)實(shí)行、企業(yè)合并或人民法院受理破產(chǎn)案件時公司所有的全體財產(chǎn)，享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利?！?三)完善質(zhì)權(quán)制度，增設(shè)營業(yè)質(zhì)權(quán)物權(quán)法草案第八章質(zhì)權(quán)，系以現(xiàn)行擔(dān)保法第四章關(guān)于質(zhì)權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)，適當(dāng)修訂完善。規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)、最高額質(zhì)權(quán)和轉(zhuǎn)質(zhì)。特別需要指出的是，考慮到改革開放以來，各地有所謂“當(dāng)鋪”或“典當(dāng)行”，從事以動產(chǎn)質(zhì)押為條件的小額借款業(yè)務(wù)，而擔(dān)保法對之未作規(guī)定，致發(fā)生糾紛難以解決。因此，物權(quán)法草案，在第八章質(zhì)權(quán)中增加規(guī)定了“營業(yè)質(zhì)”。草案第384條規(guī)定，營業(yè)質(zhì)之質(zhì)權(quán)人以經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可的經(jīng)營者(當(dāng)鋪營業(yè)人)為限?；跔I業(yè)質(zhì)的特性，質(zhì)權(quán)人不得請求債務(wù)人清償債務(wù)，僅得就質(zhì)物行使其權(quán)利。即取贖期間屆滿而債務(wù)人未取贖質(zhì)物時，質(zhì)權(quán)人即取得質(zhì)物所有權(quán)，其所擔(dān)保的質(zhì)權(quán)同意消滅。同時規(guī)定，本章關(guān)于最高額質(zhì)權(quán)、轉(zhuǎn)質(zhì)、質(zhì)權(quán)實(shí)行方法及流質(zhì)禁止的規(guī)定，不適用于營業(yè)質(zhì)。(四)借“按揭擔(dān)保(mortgage)”，增設(shè)讓與擔(dān)保近年來，中國大陸許多地方在房屋分期付款買賣中推行所謂按揭擔(dān)保。這種擔(dān)保方式相當(dāng)于大陸法國家的讓與擔(dān)保。而一些大陸法國家迄今并未在立法上規(guī)定讓與擔(dān)保，而是作為判例法上的制度而認(rèn)可其效力，學(xué)說上稱為非典型擔(dān)保。因此，中國物權(quán)法上是否規(guī)定讓與擔(dān)保，頗費(fèi)斟酌?？紤]到許多地方已在房屋分期付款買賣中采用所謂“按揭”擔(dān)保，如果物權(quán)法草案不作規(guī)定，將造成法律與實(shí)踐脫節(jié)，且實(shí)踐得不到法律的規(guī)范引導(dǎo)，也于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和法律秩序不利。因此，決定增加關(guān)于讓與擔(dān)保的規(guī)定。物權(quán)法草案第十章規(guī)定讓與擔(dān)保權(quán)。第408條規(guī)定讓與擔(dān)保權(quán)的定義：“讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，于債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人可就該標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！钡?09條規(guī)定：“凡依法可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利，均可以設(shè)定讓與擔(dān)保。”按照第410條的規(guī)定，設(shè)立讓與擔(dān)保權(quán)，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人與債務(wù)人或第三人以書面形式訂立讓與擔(dān)保合同。以動產(chǎn)設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)，應(yīng)當(dāng)采用占有改定方式移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán);以不動產(chǎn)設(shè)定讓與擔(dān)保物，應(yīng)當(dāng)就標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)進(jìn)行登記;以權(quán)利設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)，應(yīng)當(dāng)依各種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓方式完成權(quán)利的移轉(zhuǎn)，有權(quán)利憑證的，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利憑證交付讓與擔(dān)保權(quán)人占有。讓與擔(dān)保權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠屌c擔(dān)保權(quán)自登記之日設(shè)定。第411條規(guī)定，登記包括通知登記和設(shè)定合同登記兩種形式，由當(dāng)事人選擇。第416條規(guī)定，債務(wù)人于受擔(dān)保債權(quán)清償期屆滿而未履行債務(wù)時，讓與擔(dān)保權(quán)人可以實(shí)行讓與擔(dān)保權(quán);無論以何種方式實(shí)行讓與擔(dān)保權(quán)，讓與擔(dān)保權(quán)人均應(yīng)履行清算義務(wù)。結(jié)語物權(quán)法草案完成后將提交民法起草工作小組討論，經(jīng)過修改定稿后正式提交法制工作委員會進(jìn)入立法程序?？紤]到中國在一個相當(dāng)長的時期不承認(rèn)物權(quán)概念和各項(xiàng)物權(quán)制度，人民對于物權(quán)法缺乏了解。且物權(quán)法涉及若干現(xiàn)行政策和法律法規(guī)的修改、變更。因此，可以預(yù)見物權(quán)法草案要最后通過成為法律，還須立法、實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)界付出巨大的努力。注釋:[1]唐德華：《民法教程》，法律出版社1987年版，第14頁。[2]中國實(shí)行改革開放的第一個措施，是“搞活流通”。[3]1993年10月，立法機(jī)關(guān)委托民法學(xué)者提出統(tǒng)一合同法立法方案，從1994年1月正式開始起草統(tǒng)一合同法草案。1998年8月第八屆全國人大常委會第一次審議統(tǒng)一合同法草案，第九屆全國人大第一次會議于1999年3月15日通過統(tǒng)一合同法。[4]民法起草工作小組的9位成員是：中國政法大學(xué)民法教授江平;中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究員王家福、梁慧星;北京大學(xué)民法教授魏振瀛;清華大學(xué)商法教授王保樹;中國人民大學(xué)民法教授王利明;最高人民法院原經(jīng)濟(jì)審判庭副庭長、退休法官費(fèi)宗礻韋;法制工作委員會原民法室副主任、退休干部肖峋、原經(jīng)濟(jì)法室主任、退休干部魏耀榮。[5]鑒于王利明教授關(guān)于立法方案中的用益物權(quán)、共有、不動產(chǎn)相鄰關(guān)系和建筑物區(qū)分所有權(quán)部分，有不同意見，因此委托王利明教授按照自己的意見就這幾部分提出草案。[6]改革開放