公司法與公司治理結(jié)構(gòu)和公司治理的核心原則

.cn海量免費資料盡在此公司法與公司治理結(jié)構(gòu)張承耀關(guān)于公司法1994年《中華人民共和國公司法》公布實施，標志著中國企業(yè)改革進入了一個新的階段。日本是從1890年開始學習西方發(fā)達國家，引進公司制度的。從這個角度講，中國比日本相差了一百多年。應該說，中國的公司法基本上是抄國外現(xiàn)成的，而且在治理結(jié)構(gòu)形式方面特別與日本的接近。換句話說，中國的公司法主要是以日本的商法（公司法）為“模特”的?；仡欉@些年來，人們對公司以及公司法存在著不少模糊的認識。首先，“公司”這個概念就相當混亂。早在1994年《中華人民共和國公司法》公布實施之前，中國就已有了100萬多家各式各樣的“公司”。6年的時間過去了，那些已經(jīng)叫了“公司”的企業(yè)是否應該在指定的期間內(nèi)按“公司法”登記？似乎這是一個不言而喻的事情，但是，并沒有這樣一個時間表。難道如此嚴肅的法律公式就是“有=沒有”？改革開放以來，“法人”成為了一個時髦的名詞。其實，法人的本質(zhì)在于擁有獨立的資產(chǎn)；而在這點上，普遍存在著錯誤的認識。例如，《中華人民共和國國有工業(yè)企業(yè)法》指出“企業(yè)為一法人”，但同時強調(diào)“企業(yè)資產(chǎn)歸全民所有”。說企業(yè)是一法人卻沒有獨立的資產(chǎn)，這就完全違背了法人科學。現(xiàn)在的中國，“公司法”與“企業(yè)法”同時并存，二者相互矛盾和對立，那么，國有企業(yè)究竟是哪個法的法人？再如，原國家體改委發(fā)布的“股份合作制指導意見”中說“股份合作制企業(yè)為一法人”，它到底是哪個法的法人？如果說股份合作制為公司制與合作制之間的企業(yè)形態(tài)的話，那么，現(xiàn)在中國還沒有合作社法，又從哪里來的股份合作制？看來，企業(yè)的法律環(huán)境亟待完善，正所謂“磨刀不誤砍柴工”。其次，在人們的日常交談中，甚至于在重要的文件中，都常常出現(xiàn)這樣的命題：“股東以出資額為限對公司債務承擔有限責任”。實際上，這種說法是不正確的。因為從理論上講，與公司債權(quán)人相對應的債務人是公司法人本身，公司必須用全部資產(chǎn)來嘗還債務。換句話說，股東與公司債權(quán)人并沒有直接的債權(quán)債務關(guān)系。因此，正確的表述應該是“股東對公司有出資的義務，當企業(yè)經(jīng)營不善、債權(quán)人要求公司破產(chǎn)時，股東的最大損失以出資額為限”。這樣，與“有限責任”相比，“有限損失”的提法可能更為確切。第三，關(guān)于“國有獨資公司為特殊的有限公司”的規(guī)定值得探討，并不是每個國家都將公司區(qū)分為股份公司與有限公司兩種形態(tài)。日本的有限公司比股份公司法（商法）晚了30年，是專門為小企業(yè)特別是“夫妻老婆店”預備的企業(yè)體制。目前，有限公司卻成為了國有企業(yè)改革的主要形態(tài)，國有企業(yè)為什么一定要向“夫妻老婆店”看齊呢？關(guān)于出資者人數(shù)，中國公司法規(guī)定，有限公司的出資者為兩個人以上，但并沒有比例上的限制，因此，某一方僅持1股也可以；既然沒有說“夫妻不可以”，那就是說夫妻也可以。對于這類“一人公司”問題，中國是從國家的特殊性出發(fā)的，認為國家1人可以而別人不可以。其實，國外也遇到過類似問題，即股東名義上為多個人但實際上是1個人，究竟是應該嚴格檢查出資者各自的獨立性呢？還是應該默認這一事實而抓住有限責任維護債權(quán)人權(quán)益的本質(zhì)呢？許多國家都選擇了后者。因為假如100個人每人出資1萬元設(shè)立了一個資本金為100萬元的公司A，另外有一個1人出資1000萬元設(shè)立的資本金為1000萬元的公司B，對于債權(quán)人來說，后者承擔風險的能力更大一些，故而愿意投資于后者。因此，許多國家對于有限公司甚至于股份公司都允許一人設(shè)立。這是先一般后特殊的辦法。實際上，對于國家單獨設(shè)立的企業(yè)，完全可以不必取得公司的形態(tài)，而可以成為某種公法人或特殊公法人。第四，中國公司法規(guī)定，董事長為法定代表人（法人代表）。這是對以前體制即廠長、經(jīng)理為最高負責人體制（所謂的“廠長負責制”）的否定。在現(xiàn)代公司制中，股東為委托人，董事為代理人；董事層為決策層；經(jīng)理層為執(zhí)行層。這樣，從基本關(guān)系上講，董事長與股東更為近便。所以，公司法才如此規(guī)定。接下來的問題是，如果總經(jīng)理與董事長不是一個人，總經(jīng)理又負責對外從事業(yè)務活動，那么，每次都由董事長委托，那就很不方便了。將董事長與總經(jīng)理“合二而一”是一種解決問題的辦法，這樣做既解決了兩個人之間容易產(chǎn)生“內(nèi)耗”的矛盾，又符合了公司法的規(guī)定。但是，兩個人變成一個人又如何監(jiān)督？第五，關(guān)于“監(jiān)事會”的設(shè)置，國外公司有3種典型的治理結(jié)構(gòu)：美國模式為股東大會－董事會兩級，并沒有什么監(jiān)事會。在董事會內(nèi)部設(shè)立有審計委員會，大多由外部董事?lián)?。他們負責?nèi)部審計、設(shè)定董事薪酬，并與外部審計機構(gòu)合作。德國為另外一個極端，為股東大會－監(jiān)事會－董事會三級結(jié)構(gòu)。股東大會任命監(jiān)事會成員，監(jiān)事會任命董事會成員。前者對內(nèi)代表企業(yè)，后者對外代表企業(yè)。日本模式則是兼而有之。它也為股東大會—董事會兩級，但與董事會平行設(shè)立監(jiān)事若干人（而沒有監(jiān)事會）。這些人以個人為單位活動，每人有3項權(quán)利，即檢查權(quán)——隨時檢查經(jīng)理人員的工作；股東大會召集權(quán)——根據(jù)情況，監(jiān)事一人就可以召集臨時股東大會；代表權(quán)——在以代表董事為訴訟對象時，由監(jiān)事代表公司。中國似乎與日本最為接近，但在董事后面又加上了一個“會”字，它是議決機構(gòu)嗎？人們不得而知。其結(jié)果，中國公司的監(jiān)督效果比日本的更差。應該說，這是中國公司法的一個“敗筆”。在這里，“照葫蘆畫瓢”或者“東施效顰”都是無濟于事的。第六，現(xiàn)在中國有一個名詞，叫做“股份制改造”。但是，事實與概念不盡相同。特別是中國的上市公司具有特定的股東結(jié)構(gòu)，看上去好像是“子公司上市”。公司成為了變相的自己持股。這種超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)既有好的一面，更有壞的一面。企業(yè)如何自我監(jiān)督、自我激勵？關(guān)聯(lián)交易令人吃驚。一些上市公司的業(yè)績成為大股東手中任意雕刻的大理石?！俺载斦薄ⅰ俺糟y行”、“吃社會”留下了不好的名聲。東北一總廠制企業(yè)，搞股份公司時由集團公司為其大股東，從股市上籌集了數(shù)億元資金。第二年，將12億資產(chǎn)與等額負債同時剝離到集團公司。在集團公司內(nèi)對主要車間進行了改革，1300人下崗，后來上崗700多人，經(jīng)營效果明顯提高。這是對股份公司“轉(zhuǎn)換機制”的絕妙諷刺。在國外對國有企業(yè)搞的是“股份制改造”，在中國搞的卻是“改造股份制”?？傊?，公司治理結(jié)構(gòu)不可以離開股東結(jié)構(gòu)來談，換句話說，治理結(jié)構(gòu)是股東結(jié)構(gòu)的“影子”。目前，中國似乎進入了一個“證券丑聞”時代。俗話說得好，“時勢造英雄”。我們不應該責怪那些證券丑聞的“前臺表演者”，而應該注意產(chǎn)生這些“英雄”的社會背景和歷史條件。第七，在目前的中國，“企業(yè)集團”可以說是最為混亂的概念之一。早在改革開放初期，我們看到國外有企業(yè)集團，就引進了這一概念，結(jié)果造成行政性集團的泛濫。在1993年黨的十四屆三中全會的決定中指出，必須在各個企業(yè)產(chǎn)權(quán)清晰的基礎(chǔ)上組建企業(yè)集團。后來“母子公司體制”被宣傳成了企業(yè)集團的典型模式，而且基本上是政府－獨資公司－上市公司這種結(jié)構(gòu)。實際上，這種情況與國外大企業(yè)體制是大相徑庭的。國外大企業(yè)一般上部為一上市公司，并沒有什么上級主管部門，下部有許多子公司，多數(shù)為有限公司或封閉的股份公司。這是一種“上開下閉”的“倒三角”結(jié)構(gòu)。相反，中國卻是“上閉下開”的“正三角”結(jié)構(gòu)，而且把它當成唯一的模式。應該說，這種與日本財閥企業(yè)組織的情況非常相似，只不過日本財閥企業(yè)早先是家族－有限公司－股份公司的結(jié)構(gòu)，上個世紀20年代，有限公司就已經(jīng)轉(zhuǎn)換為上市公司了。這些家族企業(yè)尚且知道股東多元化可吸收社會資金，中國的國有企業(yè)為什么就做不到？關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，國家既是國有企業(yè)的所有者，又是一般管理者。關(guān)于國家如何當好所有者和一般管理者，特別是國有獨資公司治理結(jié)構(gòu)方面，還存在著許多模糊的認識。第一，“國務院直接任命總經(jīng)理”。對于國有控股公司或國有獨資公司，如果讓它們?nèi)〉糜邢薰拘螒B(tài)，又只有一人股東，那就沒有必要設(shè)立什么股東大會了。當時的國有全行業(yè)控股公司試點單位要求規(guī)定國務院直接任命董事長，這顯然與公司法的程序相矛盾。其原因是，這里的董事長為一“部級干部”，而多數(shù)董事都不是。這樣，從新體制程序上看，應該由董事選董事長，而從傳統(tǒng)體制看，就是由上級任命下級，于是“董事選舉董事長”演繹成了“董事長選董事”。不僅如此，這些試點單位還要求規(guī)定國務院直接任命總經(jīng)理。這與公司法更加表現(xiàn)出直接的矛盾，因為公司法規(guī)定由董事會聘任總經(jīng)理。他們的理由是總經(jīng)理也為一“部級干部”，同為一級干部，董事長如何任命總經(jīng)理？這充分表現(xiàn)出新舊體制的格格不入?，F(xiàn)在，有的人干脆提出，這些公司可以不設(shè)董事會，那還叫“公司”干什么？為什么不設(shè)立為公法人而非要勉強地往私法人上套？第二，“加強領(lǐng)導班子建設(shè)”。傳統(tǒng)體制的“領(lǐng)導班子”的概念被引進到現(xiàn)代公司制之中則出現(xiàn)了問題。“領(lǐng)導班子”是董事會一個決策層次的意思，而現(xiàn)代公司至少有3層，董事會上有股東會，下有總經(jīng)理。董事為股東的最親近者、忠實可靠者，總經(jīng)理為能人，他的流動性也較大。總經(jīng)理本事再大也不一定成為董事，更不一定會變成大股東。對國有企業(yè)來說，其所有性質(zhì)表現(xiàn)在股東層，董事層完全可以請民間企業(yè)家參與，例如新加坡國有控股公司淡馬錫公司公務員與民間企業(yè)家一半對一半；英國水道公司的董事由國家任命，其職責是尋找最優(yōu)秀的總經(jīng)理，結(jié)果在國內(nèi)找到了一位最優(yōu)秀的民間企業(yè)家來干。這些做法都沒有影響國有的性質(zhì)。中國國家足球隊聘請米盧當總教練，這至少是中國隊沖出亞洲的重要因素之一。那么，中國國有企業(yè)的總經(jīng)理可不可以是外國人？國有獨資公司的董事是否可以為外國人？如果可以的話，那么，這些人也要國務院任命？第三，“關(guān)鍵在于選好一把手”。改革開放初期我們就已經(jīng)得出經(jīng)驗，選擇好“一個人”至關(guān)重要。但是，只有選擇還完全不夠。當初選于志安不對？選褚時健不對？當然，這些所謂的“企業(yè)家”出事情還有結(jié)構(gòu)上的原因，褚時健在企業(yè)任職的同時，還兼任地方煙草專賣局的局長，于志安也兼任地方經(jīng)委的副主任。企業(yè)經(jīng)營者應該拿年薪，政府官員就應該拿月薪。實際上，所謂的“一把手”是舊體制的概念，就是在“企業(yè)法”中，也主要給了廠長經(jīng)理14項權(quán)利；而現(xiàn)代企業(yè)制度的治理結(jié)構(gòu)具有層次性，是一種民主議決與個人決策相結(jié)合的體制，任何人都沒有至高無上的權(quán)力。股東選擇了董事并不可完事大吉、高枕無憂，還要激勵和監(jiān)督董事。本來，董事會就是要發(fā)揮集體決策的功能，假如“一把手”高于董事會，那又怎樣體現(xiàn)“民主決策”的意義？因此，不適當?shù)赝怀觥耙话咽帧钡奈恢檬遣徽_的。第四，“找到了一個好人”。不僅片面地突出一個人的作用不正確，在如何找到這“一個人”的程序上也有問題。重慶特鋼虧損了，從邯鋼找來兩個人，一個人任董事長兼總經(jīng)理，一個人任黨委書記。企業(yè)果然變好了，但這是不是普遍的辦法？重慶市政府什么責任？同樣，東北制藥1996年、1997年兩年連續(xù)虧損，沈陽市派人到企業(yè)調(diào)查，280名中層干部有80％的人認為，原來被調(diào)走的副廠長陳鋼同志再回來最好了，結(jié)果陳鋼同志回來后效果不錯。市里領(lǐng)導高興了，覺得自己有功勞。且不說當初為什么走了，單說這種辦法是不是一般的辦法？同樣是職工意見，有一個企業(yè)經(jīng)營得一塌糊涂，上級派人來問職工誰擔任廠長最好，職工一致認為現(xiàn)在的廠長最好，因為只有他能保證企業(yè)在虧損的情況下給職工多發(fā)工資。這樣的人還能不能用？所以，這些年來，我們在某種情況下可能找到一個“好人”，但是始終沒有找到一個“好辦法”。第五，“經(jīng)營者激勵靠年薪制”。應該說，經(jīng)營者年薪制是對月薪制的否定，其方向是與股東利益相一致，這與“多勞多得”的原則也是一致的。記得改革開放初期，對經(jīng)營者的獎勵很不規(guī)范，隨意性太大。在后來的“年薪制”試點中也遇到許多問題，例如，不知道給誰——有的試點對象只有董事長，有的是董事長＋總經(jīng)理，有的是董事長＋總經(jīng)理＋黨委書記，還有的有董事長＋總經(jīng)理＋黨委書記＋工會主席；再就是不知道從哪里出，也不知道給多少。許多地方是與職工平均工資獎金相掛鉤，這就完全掛錯了。實際上，“年薪制”不是一個好概念，因為它忽視或掩蓋了結(jié)構(gòu)性問題。似乎是國營企業(yè)、國有企業(yè)、股份公司、上市公司任何企業(yè)都可以搞。各類企業(yè)好比不同的動物，雖然都是動物，但器官構(gòu)造不同，走獸有四肢，飛禽有翅膀，不要勉為其難。第六，“對經(jīng)營者要強化監(jiān)督機制”。不可以將監(jiān)督機制與約束機制完全割裂開來。這里所謂的“監(jiān)督”是一種直接的約束，而所謂的“約束”則為間接的監(jiān)督。約束包括股東約束、經(jīng)濟約束（持股）、市場約束（競爭環(huán)境）、破產(chǎn)約束等等。在這多項約束之中，特別要提出的是資本市場的約束。如果有潛在大股東時刻關(guān)注有獲利空間的企業(yè)，而且可能收購成功，就是對經(jīng)營者最大的威脅。傳統(tǒng)國有企業(yè)公開性太差，就是上市公司股東結(jié)構(gòu)也不合理，因而造成經(jīng)營者行為不合理。對經(jīng)營者監(jiān)督與約束不力不是因為改錯了，而是改革不到位、不徹底。在這個問題不能含糊不清?？傊?，不能片面夸大“監(jiān)督”的作用，從根本上講，“信息不對稱”是絕對存在的，監(jiān)督不是萬能的、有效的，必須有約束的力量起作用。監(jiān)督是直接的約束，約束是間接的監(jiān)督。離開各種的約束，監(jiān)督是沒有效果的。第七，“改善經(jīng)營環(huán)境”。當初“撥改貸”與現(xiàn)在的“貸改投”都是變換企業(yè)經(jīng)營條件。企業(yè)債務太高了不好，多低為好？越低越好？沒有最好？天津的“大無縫”有外債10億多美元，這樣的企業(yè)也搞“債轉(zhuǎn)股”？應該說，“債轉(zhuǎn)股”是債權(quán)人最不情愿的選擇。在確定對象的情況下改換交易條件不是市場經(jīng)濟的表現(xiàn)，而與計劃經(jīng)濟內(nèi)部交涉別無兩樣。市場經(jīng)濟的特點是根據(jù)條件改換交易對象，在企業(yè)就是出資者確定條件挑選經(jīng)營者，其他關(guān)于出口退稅等情況也很相似。特別是不同地方政府之間搞“優(yōu)惠政策大戰(zhàn)”，這與真正的市場經(jīng)濟相差甚遠。（作者系中國社會科學院工經(jīng)所研究員）《中國經(jīng)濟快訊周刊》2002年第三十六期

公司治理的核心原則黃一義

編譯什么是公司治理？

公司治理是調(diào)整公司企業(yè)各方參與者關(guān)系的規(guī)范，這些參與者主要包括三個方面：股東；（以CEO為首的）公司管理層；董事會及其成員。這些參與者決定著公司的發(fā)展方向和績效。公司治理結(jié)構(gòu)的目標是要在這三方面參與者之間建立起兩種有效的負責任（accountable）的關(guān)系，即董事會對管理層的有效監(jiān)督和股東對董事會的有效制約。經(jīng)驗表明，股東積極行使其所有者權(quán)力參與公司事務，會使公司管理層更加負責且更加關(guān)注公司的業(yè)績，因而對股東的投資帶來更多的回報。美國的一家大型信托機構(gòu)棗擁有1000多億美元資產(chǎn)的加州雇員退休系統(tǒng)1996年的一項研究表明，這種積極的參與使美國公司新增利潤達1.5億美元。公司治理的核心原則

公司治理的核心原則對維持一個公開、公平的資本市場是必須的，是資本市場吸引投資者的廣泛參與并保持其競爭力和吸引力的重要規(guī)范。它包含如下要點：可信賴性（Accountability）對股東的義務公司董事會和管理層必須對股東負責。尤其是公司董事在以下幾方面有特殊的責任：（1）樹立公司的戰(zhàn)略觀念，以確保股東長期價值的增加成為公司的首要考慮；（2）依據(jù)第一項要求，對其自身以及公司管理班子的績效進行持續(xù)的評估。對股東提出的關(guān)于公司狀況和管理層績效的問題，董事會和管理層應該保持開放性并使之易于得到解答，董事會應當向市場披露其做出一些重大決定的方式，這些決定涉及公司經(jīng)理的薪酬如何確定，公司的戰(zhàn)略規(guī)劃，新董事的提名和公司經(jīng)理人員的任命和考核等。新董事侯選人的背景，包括其與公司的經(jīng)濟關(guān)系也應向公司股東披露。監(jiān)督董事會應當具有對公司管理層進行有效監(jiān)督的能力，股東對董事會應具有同樣的能力。為此，股東應能通過適當?shù)耐镀背绦蛐惺蛊錂?quán)力。經(jīng)理的薪酬建立可信賴性的一種最有效的方法是使經(jīng)理人員的利益與股東的利益保持一致。管理層的薪酬應與公司的長期業(yè)績表現(xiàn)掛鉤。透明度公開性一個自由、有效的具有全球競爭力的資本市場必須建立在公開性的基礎(chǔ)上。如果一個市場不能使投資者對其公開性具有信心，投資者就會退出這一市場。會計準則目前不同的市場采用不同的會計準則，這使國際投資者的有效分析難以進行。公司應努力采用國際會計準則。一致性報告在某些市場一些機構(gòu)頒布“最佳行為準則”作為一種標準的公司治理規(guī)范。在采納這些準則的市場，公司應向股東報告其是否遵守這些準則，并說明其不遵守的理由。公平公平對待在所有的市場對所有的股東均應以公平相待的方式一視同仁，包括外國股東在內(nèi)。公司應特別注意尊重少數(shù)股東的利益，并且不采取對投資者具有實質(zhì)性損害的行為。一股一票一般說來，每一股應使其持有者在股東大會上享有其相應的一份投票權(quán)。選舉方法代理資料代理資料應當簡潔、明確，并包含有能使股東對有關(guān)問題做出知情決定的適當信息。此外，代理資料的發(fā)放應采取鼓勵而不是抑制股東參與的方式進行，這一要求包括對會議和投票日期的適當選擇。計票所有的股東選票，不論是以本人投票或通過代理的方式投票，均應正規(guī)地予以統(tǒng)計，并將其結(jié)果正式地宣布。相反的做法意味著對一部分股東授予特權(quán)，并且不利于公司管理層準確地了解全體股東的愿望和要求。技術(shù)只要有可能，各公司均應采用新技術(shù)以使代理投票的過程更方便、更有效且更節(jié)省。最佳行為準則建立準則各國資本市場均應建立適當?shù)摹白罴研袨闇蕜t”，使公司的董事和經(jīng)理人員能據(jù)此對自身的行為進行規(guī)范，并使其明確其與股東的關(guān)系及其對股東負有的責任。這一準則體現(xiàn)了一種標準，它來自于最優(yōu)秀的公司治理的實踐。一旦“最佳公司行為準則”建立起來，公司應當遵守這一準則并向股東報告其對這一規(guī)則的任何違反行為。評估和改進市場的各方參與者是應對這一準則進行評估以確保其具有全球競爭力。長期觀點

公司董事和管理層應具備長期的戰(zhàn)略設(shè)想，以保證股東價值的增加。盡管不同的投資者采用不同的投資策略，并具有不同的投資強度，投資者仍應鼓勵公司管理者抵御短期行為，在關(guān)鍵的時刻對管理者提供支持，并對其使公司成功地產(chǎn)生長期超額回報的業(yè)績予以獎賞。附1首席獨立董事的職務責任·首席執(zhí)行官（CEO）是公司的最高行政負責人，其職責為：*對公司的日常事務進行管理；*制定和提出公司政策和戰(zhàn)略方向的建議供董事會最終批準；*充當公司的發(fā)言人?！づc此相對照，首席獨立董事負責協(xié)調(diào)獨立董事們的各項活動，除了董事的一般職責以外，首席獨立董事的特殊職責包括：*就董事會的日程向董事長提出適當?shù)慕ㄗh，要求能夠確保獨立董事負責任地行使其職責，同時不因此而影響公司的日常運作的正常進行；·向董事長提出有關(guān)董事會及其各委員會的工作日程安排。*向董事長提出關(guān)于公司信息的質(zhì)量、數(shù)量和時效方面的要求，此種信息由公司經(jīng)理提供并為獨立董事有效而盡職地行使其職能所必需，盡