淺析德國商業(yè)賄賂的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制及其對我國的啟示

淺析德國商業(yè)賄賂的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制及其對我國的啟示

摘要：我國《反不正當(dāng)競爭法》與《刑法》均對商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件及其法律后果作出了調(diào)整，采用了綜合規(guī)制模式。相比之下，德國從原來的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制模式向現(xiàn)行的刑法規(guī)制模式變化，盡管在法律責(zé)任和保護(hù)法益上體現(xiàn)出側(cè)重點(diǎn)的不同，但規(guī)制對象和構(gòu)成要件仍保持統(tǒng)一性。對比我國和德國的規(guī)制模式可以發(fā)現(xiàn)，我國存在規(guī)制對象不統(tǒng)一、調(diào)整方法不銜接、保護(hù)法益不明晰、構(gòu)成要件不完備等問題，而上述問題均可在德國立法及其變動中找到相應(yīng)的解決方案。

關(guān)鍵詞：商業(yè)賄賂；規(guī)制；行賄；受賄

一、德國規(guī)制商業(yè)賄賂的立法概況

1.德國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制

德國《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定的是商業(yè)行賄和受賄的構(gòu)成要件和法律后果。第1款規(guī)定商業(yè)行賄及其法律后果，第2款規(guī)定商業(yè)受賄，其法律后果是通過參引第1款的法律后果來實(shí)現(xiàn)的。具體看來，無論是商業(yè)行賄還是受賄，共同的構(gòu)成要件都包括：

①發(fā)生的領(lǐng)域為商業(yè)交易過程，這個要件力圖把行政機(jī)關(guān)和相對人之間的行政關(guān)系與私人之間一次性、非職業(yè)性或者長期性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系區(qū)分開來，我國對“商業(yè)賄賂”的界定也是如此。

②給予賄賂的對象或者接受賄賂的主體是商業(yè)經(jīng)營企業(yè)的雇員或受托人。之所以強(qiáng)調(diào)是企業(yè)的雇員或受托人而不是企業(yè)本身，主要是因為立法者認(rèn)為企業(yè)本身完全有權(quán)對自己的商業(yè)經(jīng)營作出特別安排，即以接受所謂的“商業(yè)賄賂”來給予特定交易對手相對于其他潛在的交易對手更加優(yōu)惠的交易條件，而企業(yè)本身的這種行為與其稱為商業(yè)受賄，不如說是以歧視性的交易條件對待交易對手。

③不管是商業(yè)受賄還是行賄，都體現(xiàn)在一個非法關(guān)系上，即行賄方提供一項利益，受賄方對應(yīng)地給予行賄方以優(yōu)待。對于“利益”的理解，德國立法和司法實(shí)踐上認(rèn)識得很寬泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方對此并無請求權(quán)的內(nèi)容。至于“優(yōu)待”，必須首先指向商品或者服務(wù)經(jīng)營，并且使得行賄方因此而獲得相對于其他經(jīng)營者更加有利的交易態(tài)勢。一項優(yōu)待能夠通過規(guī)避競爭中的公開規(guī)則并且切斷競爭機(jī)制，從而損害同業(yè)競爭者，即為不法。

從行為的具體方式來看，立法者給出了一個可供選擇的行為模式，以盡可能涵蓋各種行賄受賄。對于商業(yè)行賄而言，包括提供利益、允諾給予利益或者給予利益。對于商業(yè)受賄而言，包括向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益。從行為的后果來看，無論是行賄還是受賄，當(dāng)事人都將被處以一年以下自由刑或者罰金。

2.德國《刑法典》對商業(yè)賄賂的規(guī)制

1997年8月13日德國的《反腐敗法》得以通過，《德國刑法典》專門對此增加了第26章“違反競爭法的犯罪行為”，將原來處于《反不正當(dāng)競爭法》第12條的商業(yè)行賄與受賄納入其中作為《刑法典》的第299條(注：《德國刑法典》第299條規(guī)定了“商業(yè)活動中的受賄和行賄罪”條文在商業(yè)交易中，商業(yè)經(jīng)營的雇員或受托人為自己或第三人向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益，作為回報，在有關(guān)商品或商業(yè)服務(wù)的競爭中，以不法方式使他人獲得優(yōu)待的，處3年以下自由刑或罰金。)。與《反不正當(dāng)競爭法》原來的第12條相比，《刑法》第299條在商業(yè)賄賂行為的實(shí)體構(gòu)成要件而言，幾乎未作任何變動。變化之一是，將商業(yè)行賄和商業(yè)受賄的先后順序作了調(diào)整，即第1款規(guī)定商業(yè)受賄，第2款規(guī)定商業(yè)行賄；變化之二是提高了商業(yè)賄賂的法定刑，當(dāng)事人都將被處以三年以下的自由刑或者罰金(注：《德國刑法典》第300條規(guī)定：犯第299條之罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處以3個月以上5年以下的自由刑。具備下列情節(jié)之一的，一般認(rèn)為是情節(jié)特別嚴(yán)重：1、行為涉及重大利益的；2、行為人以此為職業(yè)或作為繼續(xù)實(shí)施此等犯罪而成立的犯罪集團(tuán)成員犯此罪的。)。

3.規(guī)制模式變動后的主要特點(diǎn)

從德國商業(yè)賄賂立法模式來看，它經(jīng)歷了一個從不正當(dāng)競爭法調(diào)整模式到刑法調(diào)整模式的變動過程。變動后的《刑法典》第299條較原來的立法，在商業(yè)賄賂立法規(guī)制上集中反映在如下特點(diǎn)：

①規(guī)制對象上，同時規(guī)制商業(yè)行賄與商業(yè)受賄。不論是德國《反不正當(dāng)競爭法》第12條，還是《刑法典》第299條，均同時規(guī)制商業(yè)行賄與受賄。立法者看到，行賄與受賄不能割裂開來規(guī)制，特別是不能出現(xiàn)法律對兩者做出不統(tǒng)一甚至完全相反的判斷，如行賄行為構(gòu)成犯罪而受賄行為不構(gòu)成。

②調(diào)整方法上，從民事救濟(jì)優(yōu)先轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌仑?zé)任優(yōu)先。原來對商業(yè)行賄與受賄的法律規(guī)制統(tǒng)一放在德國《反不正當(dāng)競爭法》體系下，側(cè)重的是對公平競爭權(quán)的保護(hù)，法律責(zé)任也以民事救濟(jì)優(yōu)先。1997年《反腐敗法》的通過，表明了立法者認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的腐敗問題應(yīng)當(dāng)通過更加有力的手段懲治，故側(cè)重的是對整個經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，法律責(zé)任調(diào)整為刑事責(zé)任優(yōu)先。特別是將原來一年以內(nèi)的自由刑改為三年以內(nèi)的自由刑，可見一斑。

③保護(hù)法益上，不局限于單一法益?！斗床徽?dāng)競爭法》第12條是將商業(yè)行賄放在第1款，而納入到《刑法典》中的第299條是將商業(yè)受賄放在第1款，商業(yè)行賄調(diào)整到第2款，足見立法者認(rèn)識到規(guī)制商業(yè)受賄對于企業(yè)經(jīng)營活動的正常運(yùn)作和企業(yè)主權(quán)益的保護(hù)作用。德國學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，禁止商業(yè)賄賂首先旨在保護(hù)誠實(shí)競爭者的權(quán)益，保護(hù)公眾利益，還保護(hù)公平、正當(dāng)?shù)母偁帣C(jī)制，但商業(yè)受賄者的雇主權(quán)益也受到刑法典的保護(hù)。

二、我國現(xiàn)行法對商業(yè)賄賂的立法規(guī)制模式

1.我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱我國《反不正當(dāng)競爭法》)第8條第1款第1句規(guī)定從原則上禁止經(jīng)營者的商業(yè)行賄行為，第2句規(guī)定經(jīng)濟(jì)生活中最為常見的商業(yè)行賄行為即回扣。國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)對商業(yè)行賄以及回扣都作了解釋性或者補(bǔ)充性的規(guī)定。

違反我國《反不正當(dāng)競爭法》第8條從事商業(yè)行賄的經(jīng)營者，如給其他經(jīng)營者造成損害，他們可以根據(jù)該法第20條請求民事?lián)p害賠償。該法第22條規(guī)定：構(gòu)成犯罪的，依法追究商業(yè)行賄者的刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，工商行政管理部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，同時可以沒收違法所得。從上述法律責(zé)任可以看出，我國《反不正當(dāng)競爭法》主要對商業(yè)行賄規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，而并未對商業(yè)受賄規(guī)定法律責(zé)任。究其原因，筆者認(rèn)為這極有可能與我國《反不正當(dāng)競爭法》本身的特質(zhì)有關(guān)。一方面，該法主要是保護(hù)公平競爭和制止不正當(dāng)競爭，而商業(yè)受賄本身并不直接損害公平競爭的法益；另一方面，該法主要是設(shè)置競爭者的法律責(zé)任(注：《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第9條第2款：有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機(jī)關(guān)按照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。盡管也對商業(yè)受賄設(shè)置了與商業(yè)行賄對稱性的法律責(zé)任，但本身已經(jīng)超出了《反不正當(dāng)競爭法》本身的立法框架。)，而商業(yè)受賄的主體可以是經(jīng)營者而不限于經(jīng)營者。

2.《刑法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第3章第3節(jié)“

妨害公司、企業(yè)管理秩序罪”中的第163、164條，經(jīng)《刑法修正案》(六)修正后，規(guī)定了兩個罪名，即公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪。一般認(rèn)為，對于這兩個罪名所侵犯的客體是復(fù)雜客體，既包括對正當(dāng)市場競爭秩序的破壞，也包括對公司、企業(yè)或者其他單位人員職務(wù)或者業(yè)務(wù)行為的廉潔性的破壞。可以看出，第163、164條具有規(guī)定商業(yè)賄賂行為刑事責(zé)任的功能，換言之，通過我國《反不正當(dāng)競爭法》第22條中的經(jīng)濟(jì)刑法指引規(guī)范，《刑法》第163、164條可以成為追究違反我國《反不正當(dāng)競爭法》第8條商業(yè)賄賂行為的刑事責(zé)任規(guī)范。

3.兩部法律規(guī)制商業(yè)賄賂的特點(diǎn)比較

比較我國《反不正當(dāng)競爭法》第8條與《刑法》第163條、164條中商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件，可以發(fā)現(xiàn)，我國《反不正當(dāng)競爭法》主要規(guī)制商業(yè)行賄，《刑法》分別規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪。兩者既有共性，也存在區(qū)別，具體表現(xiàn)在：

①兩者均可以對經(jīng)營者從事的商業(yè)行賄行為進(jìn)行規(guī)制，但《刑法》并不僅限于經(jīng)營者所為的行賄行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的對象是經(jīng)營者，經(jīng)濟(jì)法上的“經(jīng)營者”概念是開放性的，只要是以營利為目的從事經(jīng)營活動的個人或者組織均成為經(jīng)營者?！缎谭ā匪?guī)制的對象要寬泛一些，并不專指經(jīng)營者，而是指自然人或者單位。因為，該罪的客體之一是從公平競爭秩序的角度出發(fā)，不難看出，滿足經(jīng)濟(jì)法意義上的個人或者單位經(jīng)營者均可以成為犯罪的主體。該罪的第二客體是公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務(wù)行為的廉潔性，不僅經(jīng)營者給予賄賂可以構(gòu)成本罪，非經(jīng)營者同樣可以給予賄賂破壞單位內(nèi)部的廉潔性。②兩者均規(guī)定了行賄的構(gòu)成要件，但標(biāo)準(zhǔn)存在差異性。我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的商業(yè)行賄中發(fā)生的領(lǐng)域側(cè)重于商品購銷過程，對象是對方單位或者個人，而該“對方”的法律性質(zhì)并未明確界定。而《刑法》第164條第1款規(guī)制的行賄并不強(qiáng)調(diào)發(fā)生的領(lǐng)域，對象只能是對方個人，該“對方”具體是指公司、企業(yè)或者其他單位(注：《刑法》第164條原來只規(guī)定了“公司”與“企業(yè)”兩類，經(jīng)過《刑法修正案》(六)增加了“其他單位”，以涵蓋以非營利為目的的組織。當(dāng)然，《刑法》分則第8章將對國有公司、企業(yè)工作人員的行賄行為單獨(dú)建立“行賄罪”的罪名，以示與第164條的罪名區(qū)別。)。我國《反不正當(dāng)競爭法》對于商業(yè)行賄的手段可以是財物，但不限于財物，而《刑法》第164條的規(guī)定只能是財物。我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有對商業(yè)行賄者的主觀狀態(tài)作出特別規(guī)定，但是基于對一般不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件的分析，行賄人主觀上應(yīng)當(dāng)具有如下動機(jī)，即通過行賄使受賄者給予自己在商品購銷中的某種好處?！缎谭ā返?64條要求行賄必須有“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的。

③我國《反不正當(dāng)競爭法》在法律責(zé)任上并不強(qiáng)調(diào)對商業(yè)受賄的規(guī)制，但《刑法》同時規(guī)制行賄與受賄行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》本身并沒有對商業(yè)受賄以及接受回扣行為設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任。《刑法》第163條規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪，該罪是一個自然人犯罪，單位本身不能成立該罪?；诒Ｗo(hù)公司、企業(yè)或者其他單位工作職務(wù)行為的廉潔性，第1款特別強(qiáng)調(diào)了工作人員接受賄賂必須“利用職務(wù)上的便利”?！缎谭ā返?64條規(guī)定了對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪，主體既可以是自然人也可以是單位。

三、德國相關(guān)立法及其變動對我國商業(yè)賄賂法律規(guī)制的啟示

1.商業(yè)賄賂立法規(guī)制模式的啟示

德國立法及其變動一定程度上反映了立法者對商業(yè)賄賂性質(zhì)認(rèn)識的出發(fā)點(diǎn)有所改變，即由原來的競爭法調(diào)整模式轉(zhuǎn)向為刑法調(diào)整模式，這對處理我國《反不正當(dāng)競爭法》與《刑法》對商業(yè)賄賂規(guī)制的關(guān)系，具有比較和借鑒意義。我國現(xiàn)行法采用的是用綜合調(diào)整方法規(guī)制商業(yè)賄賂，這本身并無不妥。正如德國規(guī)制商業(yè)賄賂立法模式的變動，僅僅意味著商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件和主要的法律責(zé)任來源于《刑法典》，并不意味著該國《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款以及其他經(jīng)營者的停止侵害請求權(quán)和民事?lián)p害賠償請求權(quán)喪失作用。但問題是，我國的綜合規(guī)制模式存在三個缺陷，而這使得綜合調(diào)整模式不能很好地發(fā)揮應(yīng)有的配合功效。

①規(guī)制對象不統(tǒng)一。我國《反不正當(dāng)競爭法》第8條、22條本身并不調(diào)整商業(yè)受賄，而《刑法》第163、164條同時調(diào)整商業(yè)行賄與受賄。對于調(diào)整對象的認(rèn)識不統(tǒng)一，直接導(dǎo)致調(diào)整方法與保護(hù)法益的認(rèn)識不統(tǒng)一。這種不統(tǒng)一給法律適用帶來了極大的矛盾，如尚未構(gòu)成《刑法》第163條犯罪標(biāo)準(zhǔn)的一般商業(yè)受賄行為得不到《反不正當(dāng)競爭法》的制裁。

②調(diào)整方法不銜接。同樣是商業(yè)行賄行為，對于民事責(zé)任，主要考慮是否以及在多大程度上造成了其他經(jīng)營者的損害，對于行政責(zé)任和刑事責(zé)任則要綜合考慮對法益的侵害程度、情節(jié)和后果。我國《反不正當(dāng)競爭法》第22條將區(qū)分行政和刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)交給了相關(guān)刑事規(guī)范，而《刑法》第164條主要是把數(shù)額作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這顯然與上述綜合考慮不符。事實(shí)上，不論是德國《反不正當(dāng)競爭法》第12條還是《刑法典》第299條，均沒有把數(shù)額作為衡量承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

③保護(hù)法益不明晰。我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法者看到的主要是商業(yè)賄賂對于競爭制度的破壞作用，因此沒有對商業(yè)受賄設(shè)置相應(yīng)的民事和行政責(zé)任?！缎谭ā返牧⒎ㄕ呖吹降闹饕巧虡I(yè)賄賂對公司、企業(yè)或者其他單位內(nèi)部職務(wù)廉潔性的破壞作用，因此《刑法》第163、164條中的受賄主體只能是單位的個人而不能是單位本身。盡管刑法學(xué)界對《刑法》第163、164條侵犯客體的認(rèn)識有雙重客體說(注：我國刑法學(xué)界對于商業(yè)賄賂犯罪客體的認(rèn)識并不統(tǒng)一。其中的雙重法益侵害說認(rèn)為，商業(yè)賄賂不僅使得行賄方通過不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得相對于其他經(jīng)營者更加有利的競爭態(tài)勢，從而破壞了外部的正當(dāng)競爭關(guān)系，而且使得受賄方利用了其在企業(yè)中的職務(wù)接受了不正當(dāng)?shù)睦?，破壞了?nèi)部的工作廉潔性。)，但并未能引導(dǎo)我國立法者像德國立法者和學(xué)術(shù)界那樣，認(rèn)識到不管是觸犯我國《反不正當(dāng)競爭法》的一般商業(yè)賄賂違法行為，還是違反《刑法》的商業(yè)賄賂犯罪行為，都同時侵犯了公平競爭權(quán)和組織內(nèi)部職務(wù)的廉潔性(注：德國《反不正當(dāng)競爭法》12條所保護(hù)的法益是自由競爭，但也保護(hù)同業(yè)競爭者和企業(yè)主。具體參見：BGH31，211.)。

2.商業(yè)賄賂行為構(gòu)成要件的啟示

如果說規(guī)制商業(yè)賄賂的立法模式還是一個形式意義上的問題，那么對于如何認(rèn)定商業(yè)賄賂行為則絕對關(guān)乎實(shí)質(zhì)。不論是德國《反不正當(dāng)競爭法》第12條，還是后來納入到《刑法典》的第299條，對于商業(yè)行賄和受賄的構(gòu)成要件從來都是保持統(tǒng)一性和對稱性的。相比之下，我國《反不正當(dāng)競爭法》與《刑法》對于商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件的銜接性是不高的。具體表現(xiàn)在如下幾個方面：

①對于商業(yè)賄賂的主體，缺乏協(xié)調(diào)性。根據(jù)我國《刑法》第164條，排除了單位整體接受賄賂的情形。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》以及《暫行規(guī)定》對商業(yè)行賄對象的框定，商業(yè)受賄的主體是對方單位或者個人。如何理解“對方單位或者個人”?應(yīng)當(dāng)有兩種可能：一是單位和個人為并列關(guān)系，即“對方單位或者對方個人”；二是個人概念隸屬于單位概

念，即“對方單位或者對方單位中的個人”。換言之，只要商業(yè)受賄損及公平競爭，不管是單位以集體的名義受賄，還是單位內(nèi)部人員以個人的名義受賄，在我國《反不正當(dāng)競爭法》上的法律后果上并無差異。我國《反不正當(dāng)競爭法》本身沒有對商業(yè)受賄設(shè)置法律責(zé)任，加之《刑法》又不調(diào)整單位受賄(注：我國《刑法》第387條規(guī)定的“單位受賄罪”中的主體雖然是單位，但限于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，該罪又放置在分則第8章“貪污賄賂罪”之下。因此，與本文中探討的“公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪”拓展到單位受賄的可罰性問題，不能相提并論。)，勢必造成在經(jīng)濟(jì)生活中單位之間的行賄受賄得不到法律制裁。

②對于商業(yè)賄賂的手段，缺乏統(tǒng)攝性。無論是《刑法》第163還是第164條，對于商業(yè)受賄和行賄的手段均局限在財物，我國《反不正當(dāng)競爭法》雖然除了“財物”還規(guī)定了“其他手段”，但從《暫行規(guī)定》對“其他手段”的理解，即“提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”，恐怕主要還是指財產(chǎn)性利益。這與德國法中只要“利益”并不問究竟是財產(chǎn)性還是非財產(chǎn)性(注：“授予榮譽(yù)稱號或頭銜、性惠贈、私人機(jī)會支持等，均可被認(rèn)定為非物質(zhì)性的利益?！本唧w參見：RG64，291。)的認(rèn)識相比，還是有距離的。另外，對于商業(yè)賄賂的具體行為方式，我國立法基本沒有涉及。相比之下，德國法對商業(yè)行賄和受賄均給出了三種可能的方式，盡可能地涵蓋了從允諾提供(接受)到現(xiàn)實(shí)提供(接受)的行為狀態(tài)，方便了執(zhí)法和司法的認(rèn)定。

③對于商業(yè)賄賂的目的，缺乏完備性?！稌盒幸?guī)定》給商業(yè)行賄的定義其實(shí)是同義反