作品出租權探析

作品出租權探析

出租權作為著作權中財產權利的一種，已經得到許多國家的立法承認和國際條約的認可。我國《中華人民共和國著作權法》為了適應國際潮流，在2001年的修正案中增加了出租權這一獨立的權利。但是，由于在此之前我國學者對此重視不夠，導致我國知識產權界至今尚未建立起一套完整的出租權理論體系。沒有完善的理論為后盾的立法，也必然是有缺陷的。筆者希望通過本文的論述，引起大家對出租權的注意，以達拋磚引玉之目的。

一、出租權的概念及獨立性探討

什么是出租權

探討一個理論問題，首先要明白基本概念。我們對出租權的研究同樣也不能例外。出租權的概念是著作權出租權理論體系的基礎，直接影響到出租權的享有主體的范圍、內容等一系列重要的問題。由于相關理論的研究不足，筆者在《著作權法》修訂以前，在國內正式出版的法學教材上基本未看到對出租權的準確、權威的定義。而在立法上，唯一可見的是我國的《實施國際著作權條約的規(guī)定》第14條的規(guī)定：“外國作品的著作權人在授權他人發(fā)行其作品的復制品后，可以授權或禁止出租其作品的復制品。”我國新修訂的《著作權法》正式對出租權進行了定義，出租權就是“有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。”同時，該法第40條規(guī)定，錄音錄像制作者對其創(chuàng)作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租┅┅等權利。顯然這種列舉性的定義并沒有揭示出租權的本質。

那么到底我們應該怎樣來定義出租權呢？

有人將出租權定義為：“著作權人享有的使用或許可他人使用其作品并獲取報酬的權利?！币灿袑W者根據(jù)1992年11月29日由歐共體理事會通過的《歐共體出租權指令》中第1條第2款對出租的定義，“為了直接或間接的經濟利益而在有限期間內提供使用?！睂⒊鲎鈾嘟缍椤爸鳈嗳?、鄰接權人出租其作品或鄰接權客體的專有權利。筆者認為要想真正理解出租權，我們就得首先考察一下作品的出租。我們就拿最常見的錄影帶的出租來說。出租店將錄影帶出租給第三人，實際上行使了兩個出租權。第一個就是其基于自己對錄影帶的所有權而產生的出租權；第二個就是最終實現(xiàn)了作者或鄰接權人對其知識產品享有的財產權利之一的出租權。筆者在此處講的出租當然應該指后者。因此，筆者認為所謂出租權，是指著作權人或鄰接權人依法享有的許可他人有期限地使用其作品并獲得報酬的權利。

出租權是否是一項獨立的權利？

綜觀各國、各地區(qū)的立法例，有關著作權的立法例主要有二種：一是吸收式。即以發(fā)行權吸收出租權，將出租權視為作品發(fā)行的一種形式。如《美國注釋法典》第17編第106條款，對發(fā)行權作如下解釋，指“通過出售或所有權轉移等其他方式，或者通過出租或出借向公眾發(fā)行……復制品或錄音制品”的權利。我國原《著作權法實施條例》將發(fā)行解釋為“為滿足公眾的合理要求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復制件”的行為。二是獨立式，即將出租視為一項獨立的作品使用方式。出租權與發(fā)行權相互并列，沒有主從關系。如《俄羅斯聯(lián)邦著作權法》第38條規(guī)定了復制權、改制權、發(fā)行權、出租權、進口權等。法國著作權法第213-1條第2款規(guī)定。我國新修訂的著作權法以《與貿易有關的知識產權協(xié)議》、《世界知識產權組織版權公約》等國際公約都規(guī)定了獨立的出租權。這兩種立法例各有利弊。吸收式可以適應知識產權不斷變化的特點，能夠開放地吸收一切新產生的相關問題。但會引起相關理論問題的沖突。如在版權領域發(fā)行權適用的“一次用盡”原則就沒有辦法來解釋出租權的合理性。獨立式的特點是權利清晰明了，便于說明一些理論問題。不足之處就是有時難以適應不斷擴張的知識產權的要求.為了揚長避短，筆者認為對那些無論是在理論還是在法學實踐中都已明確的權利，應該采用獨立式，而對尚處于研究或不很成熟的權利，可采用吸收式立法例。鑒于此，筆者認為應將出租權作為一項獨立的權利列出。因為出租權在國際立法上早已有之，而且只有將其獨立出來以后才能避免相關的理論沖突并使出租權的制度更完善。

二、出租權的主體、客體探討

從法理學角度上說，我們探討一個權利必須要明確享有該權利的主體以及該權利所具體指向的對象即客體。那同樣讓我們來研究一下出租權的主、客體吧。

版權法中將所有權利依享有的主體不同可以劃分為著作權和鄰接權。享有者分別為作者和作品傳播者。出租權的享有主體同樣可以分為兩大類：作者和作品傳播者。但是否所有的作者和作品的傳播者都享有出租權呢？我國《實施國際著作權條約的規(guī)定》中對外國人的作品對了肯定的回答。也有學者認為，只要適合于出租，作品的任何物質表現(xiàn)形式，都可以成為出租權的對象。為了更好地回答這個問題，還是讓我們看一下相關的法律、國際條約的規(guī)定吧。我國新修訂的著作權法第10條將出租權明確規(guī)定為電影作品、以類似電影的方法創(chuàng)作的作品和計算機軟件的作者的權利，并在第40條將出租權授予錄音錄像制作者。臺灣著作權法第29條規(guī)定了著作權專有出租其著作之權利，但第60條規(guī)定：“合法著作重制物之所有人得出租該重制物。但錄音及電腦程式著作之重制物，不適用之。即在臺灣法中享有出租權的主體不但有著作權人還包括除錄音及電腦程式著作之重制物外的其他合法著作重制物的所有人。法國《知識產權法典》在L122-6條將出租權授予軟件作者，L213-1條，L215-1條，L216-1條分別賦予錄音錄像制品制作者和視聽傳播企業(yè)以出租權。1996年《世界知識產權組織版權條約》第7條規(guī)定：”計算機軟件、電影作品以及按締約各方國內法的規(guī)定，以錄音制品體現(xiàn)的作品的作者，應該享有授權將其作品的原件或復制品向公眾進行商業(yè)性出租的專有權。但該條第二款規(guī)定：本條第款的規(guī)定不得適用于：程序本身并非出租主要對象的計算機程序；電影作品，除非此種商業(yè)性出租已導致對此種作品的廣泛的復制，從而嚴重地損害了復制專有權；盡管有本條第款的規(guī)定，任何締約方如在1994年4月15日已有且現(xiàn)仍實行作者出租其以錄音制品體現(xiàn)的作品的復制品獲得公平報酬的制度，只要以錄音制品體現(xiàn)的作品的商業(yè)性出租沒有引起對作者復制專有權的嚴重損害，即可保留這一制度?！翱梢?，該條約只是有限制地授予計算機軟件、電影作品以及錄音制品的版權人以出租權?！杜c貿易有關的知識產權協(xié)議》中的第11條作出了類似的規(guī)定。從以上例舉的一些法律和國際公約，除了我國的《實施國際著作權條約的規(guī)定》外，極少數(shù)國家的法律或條約要求賦予所有的作者和作品的傳播者以出租權。

法律規(guī)定誰享有出租權雖然是個立法技術和立法政策的問題，但要想說明其的合理性，還必須借助法條背后的法理做支撐。在民法領域尤其是知識產權法領域，權利人的利益和公眾利益始終是一對永恒的矛盾。就版權法而言，其一方面要求保護作者權益，保證從事科學、文學、藝術作品創(chuàng)作的作者創(chuàng)作作品的投資及辛勤勞動得到公平合理的報酬

，以鼓勵其創(chuàng)作的激情。另一方面又要抑制作者等著作權人壟斷作品的專有權，保證作品傳播、流傳，以使整個社會受益。正所謂：“平衡是現(xiàn)代著作權法的基本精神”。平衡精神所追求的實質就是各種權利沖突因素處于相互協(xié)調之中的和諧狀態(tài)，包括著作權人權利義務的平衡；創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間關系的平衡；公共利益與個人利益的平衡。版權法對出租權的規(guī)制同樣體現(xiàn)了平衡精神。圖書很早就產生了出租的傳播方式，但為什么從著作權法誕生之日直到二十世紀初，始終沒有賦予著作權人以出租權呢？為什么當人類社會進入以通信技術、微電子技術和計算機技術為標志的數(shù)字技術時代以后，相關國家和國際條約才正式確定了出租權呢？筆者認為出租權是伴隨著信息社會利益平衡的需要而產生的，所以其的客體也必將只局限于與之相適應的信息產品上，即視聽作品和計算機軟件。理由有二：一、從產生成本看，視聽作品或軟件的產生成本動輒成百上千萬，遠甚于圖書等文學作品的創(chuàng)作，所以前者的權利人理應受到比后者權利人更周到的關懷，而且其的更新速度較快，如果不賦予權利人更多的財產權利，使其盡快收回投資并得到回報，必將會影響權利人的創(chuàng)作熱情。其二，現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，使復制視聽作品、軟件的成本低廉，技術簡單。如果一個承租人承租一個視聽作品或軟件作品后，很容易造成作品的非法復制和傳播，所以著作權法賦予視聽作品和軟件作品的著作權人以著作權，以期能更好地平衡創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間利益關系。其三、如果賦予一般圖書等作品的作者以出租權，將會阻礙人類優(yōu)秀文化成果的傳播，而視聽作品或軟件作品由于其數(shù)字化的特征，極易復制傳播，特別是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，更是雪上加霜。所以，賦予其權利人以出租權，對作品的傳播速度影響不大。為了更好地達到平衡作者和社會利益，出租權的客體應限于視聽作品和軟件作品。在此，筆者想強調一下，著作權法上講的出租權的客體與傳統(tǒng)民法所言之出租權不同。前者是無形之作品，而后者是作品有形之載體。除視聽作品和軟件作品的著作權人外，其他作品復制件所有人雖然可以自由出租該標的物，但這是其基于所有權而產生的出租權。

三、與出租權有關的權利沖突

權利云者，依法律之擔保，得貫徹主張某利益之可能性也。當兩個權利都指向同一客體時，其勢必會發(fā)生沖突。兩個都是受法律保護的權利，當其不能并存時，優(yōu)先保護誰的權利，就成為一個令人頭疼的問題了。下面，我們就來看一下有關與出租權的權利沖突吧。

發(fā)行權與出租權

所謂發(fā)行權，是指為滿足公眾對作品的需求，向公眾提供一定數(shù)量作品的復制件的權利。在著作權法修訂前，我國的《著作權法實施條例》中，將出租作為發(fā)行的一種方式，這樣，雖然從表面上看，發(fā)行權與出租權并不會發(fā)生沖突，但是其很難解釋著作權法中的一個基本理論：“權利窮竭”即“發(fā)行權一次用盡”。

德國《著作權法》第17條2款對此作了解釋：“如果著作原件或復制物經在本法適用范圍內傳播的權利人的同意的讓與方式進入流通領域，則允許對該著作的再次傳播。”也就是說，如果作品原件或復制件的出租、出售等方式發(fā)行后，他人可以自由傳播作品而不受著作權人的限制，即發(fā)行權只能行使一次。美國著作權法第109條第2款，奧地利著作權法第16條也作了類似規(guī)定。但是，目前在世界上許多國家中，作品的出租已有取代銷售，成為發(fā)行活動的主要形式的趨勢。如果認為發(fā)行權一旦用盡，導致出租權亦用盡，實為對著作權人的不公。為此，有些國家開始為“權利窮竭”理論設置例外。如美國1976年法令即確定“禁止音像作品所有權與出租權

當出租權和所有權都同屬于著作權人或鄰接權人時，兩者的行使自然不會產生沖突。當兩者分屬于不同的權利主體時，矛盾的產生就將不可避免。當著作權人出售自己的作品或復制品時，其基于自己利益的考慮，當然不愿意買受人將自己的作品或復制品出租；而事實上著作權法如果賦予了著作權人以出租權就等于允許他這樣做了；買受人從自己的角度出發(fā)，自然愿意使自己的利益達到最大化，而出租作品或其復制品又是買受人盈利的主要方式，且其根據(jù)傳統(tǒng)民法的所有權理論，所有權人當然有權對自己所有的標的物占有、使用、收益和處分。出租權和所有權都是法律所保護的權利，當兩者在行使中發(fā)生沖突時，我們該作出何種價值判斷呢？筆者認為出租權和所有權的沖突只可能產生于知識產權領域，而不可能產生于傳統(tǒng)民法領域中的主要原因就是，知識產權客體的無形性造成的。將一件作品或其復制品的所有權轉移時，其上所附載的著作權并沒有轉移，也就是說作品出賣后，買受人所擁有的知識作品的載體，即作品的“形”，而不是作品的“神”，即著作權卻仍然掌握在著作權人的手中。當作品或其復制品出租時，雖然從表面上看，買受人即出租人只是行使了其基于所有權而產生的出租權，但由于作品的“形”和“神”不可能分離而存在，所以其在出租作品的“形”的同時，也將其無權處分的作品的“神”一同出租了。筆者認為在處理這個問題時必須兼顧著作權法促進文化事業(yè)的發(fā)展和保護作者權益并重的立法目的，平衡好所有權人與著作權人之間的利益關系。因此，我們可以從立法上平衡兩者關系，即著作權人的出租權只能優(yōu)先于特定標的物所有人的所有權，而劣后于其他標的物所有權人的所有權。也就是說，除視聽作品及其復制品、計算機軟件外所有人基于所有權產生的出租權優(yōu)先于著作權人基于著作權法上的出租權。

四、出租權的行使和保護

如何有效的行使出租權

權利當然由權利人來行使，這似乎不應該成為一個問題，但在版權領域卻并非如此簡單。在版權領域中，一項附有著作權的作品可能被無數(shù)人所有。如果他們都想出租作品，都必須經過權利人許可的話，著作權人必定無精力應付之。同樣，如果所有權人擅自出租著作權人作

品，著作權人亦不可能將其一一“捉”住。那么，應該如何行使出租權才是高效的呢？

筆者認為，我們可以構建一個“兩個版本理論”。即版權人在發(fā)行自己視聽作品或軟件時，可以同時制作兩個版本，一個版本禁止出租，可以通過在作品中表明“不得出租”字樣，已達警示作用。另一個版本允許出租，同樣也在作品中標注“本品經權利人許可，允許出租?！碑斎辉诔鲑u的時候，后者的價格要明顯高于前者。如果權利人在出租店里發(fā)現(xiàn)了前一個版本的作品自然可以證明出租人非法出租作品，權利人可以依法提起侵權之訴。

侵犯出租權的法律責任

1.侵犯出租權的構成要件

民事主體的民事行為如果構成侵權，必須要符合侵權的構成要件，具體到侵犯出租權的法律責任，到底需要符合哪些構成要件呢？

有違法行為

構成侵權，當然必須得有侵權行為，即未經權利人許可，擅自商業(yè)性出租他人的視聽作品和軟件。筆者在這里強調侵權出租權的行為，必須是商業(yè)性出租行為，主要目的是想排除掉在西方有些國家認為的“公共借閱權”，即筆者認為國家公共圖書館未經許可出租權利人作品，不構成侵權。

主觀有過錯

現(xiàn)在理論界對知識產權的歸責原則的認識有一個趨勢，即認為構成侵權是無過錯責任，而要承擔賠償責任的話，應適用過錯責任。但是具體到出租權還是有些例外。依據(jù)《著作權法》第52條：復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)明者或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品有合法來源的，應當承擔法律責任。由此可見，在出租權侵權歸責原則，我國著作權法采取了過錯推定原則。這里的合法來源，應當擴張性解釋：不僅是指合法的銷售渠道，而且還是合法的授權。在這種體制下，只要在出租店里發(fā)現(xiàn)未經授權的視聽作品和軟件，就推定為侵權，除非其能證明自己的出租物有合法來源?？梢姽P者構建的“兩個版本理論”是符合現(xiàn)行法律規(guī)定的。

有財產損失

傳統(tǒng)侵權行為法理論認為“無損害就無損害”。按《著作權法》第48條，“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償：實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！鼻址赋鲎鈾嘟o權利人造成的損失到底如何計算？按“出租次數(shù)×售價”嗎？顯然不對，因為該公式是建立在出租人出租一份作品，就會影響權利人的一個銷售數(shù)的基礎上的，但事實上有許多人是在存在出租物的情況下，才使用視聽作品或軟件，如果沒有出租物，其根本就不會使用，也就談不上購買了，所以也就談不上影響權利人的銷售量。故此有關于出租權的損失賠償，還只能按照侵權人即出租人的違法所得計算。

違法行為與損失有因果關系

出租人擅自的商業(yè)性出租行為影響到了權利人的銷售量，從而造成了權利人財產上的損失，所以如果構成侵權必須要求這兩者具有因果關系。

2.侵犯出租權應該承擔的法律責任

侵犯出租權，侵權人到底要承擔什么責任？根據(jù)《著作權法》第46條，未經電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，應根據(jù)情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。而根據(jù)《計算機軟件保護條例》第24條規(guī)定，未經軟件著作權人許可，向公眾出租著作權人的軟件的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害社會公共利益的，由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，著作權行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。由此可見，根據(jù)現(xiàn)行法律，侵犯出租權，首先要求侵權人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。如果侵犯的是軟件著作權人的權利，并且損害公共利益的，應當承擔行政責任。觸犯刑律的，還可能承擔刑事責任。筆者認為這樣規(guī)定欠妥。按照《中華人民共和國刑法》第217條，只有具有以下四種情況之一的，才能構成侵犯著作權罪：未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件，及其他作品的；出版他人享有專有出版權的圖書的；未經錄音錄像的；制作、出售假冒他人署名的美術作品的。顯然未經許可擅自出租的行為并列入刑法調整的范圍。根據(jù)《立法法》第9條規(guī)定，有關犯罪與刑罰必須制定法律，所以作為《計算機軟件保護條例》顯然沒有理由創(chuàng)設《刑法》和《著作權法》都沒有規(guī)定為犯罪的罪名。另外，根據(jù)《行政處罰法》第10條，行政法規(guī)可以創(chuàng)設除限制人身自由以外的行政處罰。所以《計算機軟件保護條例》可以規(guī)定設定行政處罰。故筆者認為，侵犯出租權一般情況下，只能承擔民事責任。只有極少數(shù)損害公共利益情況下，承擔行政責任，但不應受到刑事處罰。這一做法與TRIPS的基本精神是吻合的。TRIPS在協(xié)議的第三部分“知識產權執(zhí)法”中詳細規(guī)定了對侵犯知識產權的民事和行政救濟的程序，雖然其也規(guī)定刑事程序，但它畢竟不是主要救濟措施，只規(guī)定了必須對于“有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標或對版權盜版的情況”提供刑事處罰。

五、出租權的限制

現(xiàn)代著作權法的觀念就是以保護作者權益為核心，以平衡作品創(chuàng)作人、作品傳播人與作品使用者的利益為目的。為了達到這一目的，著作權法以權利專有的形式確認了著作權人對作品所享有的權利，同時為了使公眾能接觸和利用作品，又通過著作權限制制度，對這種專有權，予以合理約束，從而實現(xiàn)三者利益的大致平衡。出租權作為著作權中的一項獨立的財產權利，其理應受到必要的限制。

時間的限制

知識產權與所有權的一個區(qū)別就是前者有時間性，后者無時間性。知識產權在時間上的有限性，是世界各國為了促進科學文化發(fā)展，鼓勵智力成果公開所普遍采用的原則。[12]作為著作權人財產權利之一的出租權亦應受到時間的限制，即出租權不能無限期的存在下去。出租權的期限應與其他財產權利相同。根據(jù)我國《著作權法》、《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品作者的出租權保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內未發(fā)表的，本法不再保護。自然人的軟件出租權的保護期為自然人終生及其死亡后，第50年的12月31日。軟件是合作開發(fā)的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他組織的軟件出租權，保護期為50年。截止于軟件首次發(fā)表后第50年的12月31日，但軟件自開發(fā)完成之日起50年內未發(fā)表的，本條例不再保護。錄音錄像

制作者對其制作的錄音錄像制品，享有的出租權的保護期為50年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

主體或客體的限制

出租權并不是一項傳統(tǒng)的著作權，其是隨著新技術的發(fā)展、新的作品形式的產生而產生的。所以并不是所有作品的作者都享有出租權。相關的國際條約，如TRIPS、《世界知識產權組織版權條約》也未要求如此，所以在現(xiàn)有法律體系下只有以下權利人享有出租權：電影作品和以