招標投標合同基礎知識

六、施工合同概述施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權利、義務關系的合同。施工合同是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。施工合同的特點：合同主體的嚴格性合同標的的特殊性合同履行期限的長期性合同監(jiān)督的嚴格性合同形式的特殊要求建設工程施工合同的組成：協(xié)議書、通用條款、專用條款。七、建筑工程施工合同操作實務（工程施工合同糾紛適用法律解釋）第二篇招標投標合同建筑工程施工合同操作實務【相關資料】1．《中華人民共和國合同法》；2．《中華人民共和國民法通則》；3．《中華人民共和國仲裁法》；4．《中華人民共和國民事訴訟法》；5．《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》發(fā)釋［2004］14號；6．其他有關合同的法律法規(guī)。一、建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題經(jīng)2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過的“發(fā)釋［2004］14號《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》”（以下簡稱《司法解釋》），自2005年1月1日起施行。1．對無效合同的認定和處理有何規(guī)定？合同效力問題始終是建設工程施工合同糾紛案件審理中的一個疑難復雜問題，要想準確地處理建設工程施工合同糾紛案件，就必須準確把握建設工程施工合同的效力認定界限，嚴格執(zhí)行《司法解釋》的相關規(guī)定。l．合同無效的認定（1）《合同法》第52條規(guī)定，有下列5種情形之一的，合同無效：（2）《司法解釋》確定合同無效有五種情形：1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；4）承包人非法轉包建設工程的：5）承包人違法分包建設工程的。1．對無效合同的認定和處理有何規(guī)定？2．無效合同的處理（1）《合同法》第58條規(guī)定。（2）《司法解釋》規(guī)定對合同無效的處理原則：1）合同無效，工程驗收合格的處理，按《司法解釋》第2條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。2）合同無效，工程驗收不合格的處理，按《司法解釋》第3條規(guī)定：建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：①修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格、發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；②修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。以上兩條強調了工程質量是至高的重要指標，是施工合同的生命線。承包人只有確保建設工程的質量，才能保證工程價款的正常結算。2．發(fā)包人和承包人應具備哪些條件可以解除合同？1．發(fā)包人的解除權《司法解釋》第8條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（2）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（3）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（4）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人出現(xiàn)的上述情況都屬于不履行合同主要義務的行為，導致發(fā)包人難以實現(xiàn)按期按質完成建設工程的合同目的，依法允許發(fā)包人解除合同。2．發(fā)包人和承包人應具備哪些條件可以解除合同？2．承包人的解除權《司法解釋》第9條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的。2．發(fā)包人和承包人應具備哪些條件可以解除合同？3．合同解除的后果《司法解釋》第10條規(guī)定：建設工程施工合同解除后、已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照《司法解釋》第3條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。4．合同解除與合同無效的關系解除的前提：合同有效；解除是解除權行使的結果：不行使則不解除。3．《司法解釋》［2004］14號對墊資和墊資利息有何規(guī)定？《司法解釋》第6條規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。4．我國《司法解釋》（簡稱）[2004]14號對工程質量、工期、工程價款、工程爭議及保修責任有何規(guī)定？（四）工程質量問題1．承包人拒絕修理、返工、改建的法律后果《司法解釋》第11條規(guī)定：因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。2．發(fā)包人造成工程質量缺陷的法律后果《司法解釋》第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（1）提供的設計有缺陷；（2）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構（配）件、設備不符合強制性標準；（3）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。3．工程未驗收即使用產(chǎn)生的法律后果《司法解釋》第13條規(guī)定：建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。4．我國《司法解釋》（簡稱）[2004]14號對工程質量、工期、工程價款、工程爭議及保修責任有何規(guī)定？（五）工程工期問題1．開工日期的確定開工日期由發(fā)包人與承包人在工程合同協(xié)議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期。2．竣工日期的確定竣工日期由發(fā)包人與承包人在工程合同協(xié)議書中約定，承包人完成承包范圍內工程的絕對或相對的日期。有關實際竣工日期發(fā)承包雙方意見不統(tǒng)一時．可根據(jù)《司法解釋》第14條規(guī)定：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的．按照以下情形分別處理：（1）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。（3）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！端痉ń忉尅返?5條規(guī)定：建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。4．我國《司法解釋》（簡稱）[2004]14號對工程質量、工期、工程價款、工程爭議及保修責任有何規(guī)定？（六）工程價款結算問題1．工程價款結算（1）《司法解釋》第16條規(guī)定：當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照《司法解釋》第3條規(guī)定處理。（2）《司法解釋》第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。（3）《司法解釋》第21條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過各案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。（4）《司法解釋》第22條規(guī)定：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。2．拖欠工程款的利息支付4．我國《司法解釋》（簡稱）[2004]14號對工程質量、工期、工程價款、工程爭議及保修責任有何規(guī)定？（七）工程爭議的解決｜（1）《司法解釋》第19條規(guī)定：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。（2）《司法解釋》第23條規(guī)定：當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。（3）《司法解釋》第24條規(guī)定：建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。（4）《司法解釋》第25條規(guī)定：因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。（5）《司法解釋》第26條規(guī)定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這一條體現(xiàn)了對農(nóng)民工的特殊保護，即便違法分包或轉包合同被確認無效，實際施工人可以分包人、轉包人、發(fā)包人作為共同被告，人民法院支持實際施工人要求共同被告負連帶責任的主張。4．我國《司法解釋》（簡稱）[2004]14號對工程質量、工期、工程價款、工程爭議及保修責任有何規(guī)定？（八）工程保修責任問題《司法解釋》第27條規(guī)定：困保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。5．建設工程施工合同的《通用條款》對工程現(xiàn)場簽證有哪些規(guī)定？

（一）工程簽證的概念及法律特征1．工程簽證的概念工程簽證是工程發(fā)承包雙方在施工過程中按合同約定，對額外費用補償、工期延長等賠償損失所達成的雙方意思表示一致的書面證明材料和補充協(xié)議。2．工程簽證的法律特征5．建設工程施工合同的《通用條款》對工程現(xiàn)場簽證有哪些規(guī)定？

（二）建設工程施工合同示范文本有關工程簽證的規(guī)定1，《通用條款》5．2款規(guī)定發(fā)承包雙方通訊的簽證2．《通用條款》15．2款規(guī)定更換承包人代表的簽證3．《通用條款》15．3款規(guī)定更換監(jiān)理工程師的簽證4．《通用條款》］7．4、17．5款規(guī)定監(jiān)理工程師的簽證5．《通用條款》18．4、18．5款規(guī)定造價工程師（或造價員）的簽證6．《通用條款》19．4款規(guī)定施工遇緊急情況的簽證7．《通用條款》第30條有關工期延誤的簽證8.《通用條款》44．3款規(guī)定有關隱蔽驗收的簽證9．《通用條款》46．3款規(guī)定有關工程試車的簽證10.《通用條款》54.2款規(guī)定有關零星工作的簽證11．《通用條款》第56條有關工程變更的簽證12.《通用條款》67．2款有關合同雙方爭議的簽證合同爭議發(fā)生后的14天內，合同雙方可進一步進行協(xié)商。協(xié)商達成一致的，雙方應簽訂書面協(xié)議，并將結果抄送監(jiān)理工程師或造價工程師（或造價員）；協(xié)商仍不能達成一致的，按第67．3款至第67．5款規(guī)定進行調解或認定、仲裁或訴訟。6．工程索賠的作用和程序有哪些？（—）工程索賠的基本原理1．索賠的概念工程索賠是指發(fā)承包雙方在工程合同履行過程中，合同當事人中的任何一方因非自身責任或對方不履行或未能正確履行合同而受到經(jīng)濟損失或權利損害時，通過一定的合法程序向對方提出的價款與工期補償?shù)囊蟆?．索賠的法律特征（l）是單方主張權利的要求，是單方法律行為。（2）是一種期待權益。（3）必須依賴于證據(jù)。3．工程索賠應遵循的原則（1）客觀性原則（2）合法性原則（3）合理性原則6．修工程宿索賠據(jù)的作農(nóng)用和胡程序憤有哪司些？4．盤工程令索賠張的作哭用（1補）索剛賠是勢落實珠和調再整合騙同雙房誠方經(jīng)恢濟責嚴、權踢、利寨關系敢的手剪段。（2向）索兩賠是嬸合同殊和法縣律賦辭予正打確履臘行合般同者針免受熊意外僚損失天的權鮮利。（3侍）索擺賠是妥合同朵實施楊的保摔證，挎是合贈同法請律效醉力的井具體駁體現(xiàn)悄。（4雄）索殘賠對替提高大企業(yè)檢和工農(nóng)程項談目管睬理水裳平起指著重暑要的尤促進搜作用椅。（5孩）索攤賠有性助于掙合同并當事指人雙默方依向據(jù)合記同和可實際艱情況嘩實事與求是國地協(xié)栽商工拆程造賓價和虹工期際，促倚進工姨程造障價趨徒于合艘理化（6某）索忌賠有瞞助于打發(fā)承恭包雙何方更美快地度熟悉尼國際撿慣例執(zhí)，有騙助于天對外席開放姥和對妻外工估程承混包的膽開展釀。5．府工程譽索賠爽的程節(jié)序.工翼程索略賠的盲程序婆是：爺書面況提出茫索賠袋請求查；報邪送索咱賠資爹料；世當事?lián)u人協(xié)咸商解河決；捐謀求宗中間帳人調續(xù)解；勵提交列仲裁輔或訴蝴訟。蚊另外銳，發(fā)議承包狼雙方碰應力蓋爭通惹過友麻好協(xié)暢商的常辦法態(tài)解決滲，不活要輕嘩易訴芬諸仲愛裁或困訴訟些。否谷則，啞極有遇可能壺既沒層達到己索賠羽的目餅的，回又因宏為持雪久的賢法律耽訴訟擺導致山兩敗城俱傷同。6．拆工程會索賠失的作脹用和押程序對有哪民些？（二氣）工寸程索孤賠的堅分類索賠爺有可炊能發(fā)島生在鉤工程某項目棚實施原的各缸個階彈段，閃由于鋤范圍疤比較千廣泛篇，其客分類附隨著棉劃分勿方法乳以及解標準暗的不握同而繼存在錘不同訊，大隸致有屢以下求幾類喚劃分倉。1．湊按索繪賠的腹主動柱性分舟類（1獄）索別賠失索賠賢是指餃承包耗商對況業(yè)主映提起概的索碑賠。（2?。┓椿笏髻r蹄反貴索賠艦是指階業(yè)主扒對承羞包商遠提起往的索痰賠。2．按按索間賠所烈依據(jù)讓的理申由分畝類（1丸）合餓同內姓索賠（2警）合丟同外吩索賠（3池）道造義索昆賠業(yè)主柿