公司治理、公司政治機制及股東、董事、經(jīng)理之間的權利

公司治理、公司政治機制及股東、董事、經(jīng)理之間的權利

內容提要：與其把公司治理理解為由外部力量強制“規(guī)定”的模式，還不如理解為一種保護弱勢利益人的利益的一套制度安排。公司治理是經(jīng)過博弈而形成的暫時均衡，各方利益人的博弈形成了公司政治機制，使得公司權力配置在動態(tài)中尋找平衡，而權力斗爭使公司看起來像一個政治舞臺。

關鍵詞：公司治理公司政治機制

隨著中國經(jīng)濟的持續(xù)繁榮，新企業(yè)不斷誕生，老企業(yè)處于快速變革之中，公司治理不但成為一個熾熱的理論課題，同時也成為一個現(xiàn)實問題。人們通常要碰到的問題就是：股東、董事、經(jīng)理各有什么權力？進一步，誰規(guī)定了這樣的權力配置？如果不遵循這樣的權力配置會出現(xiàn)什么樣的結果？從理論角度對公司治理作一些深層探討，并對國際主流的公司權力配置作一些剖析，有利于回答上述問題。

一、理論探討：公司治理模式可以被“規(guī)定”得一清二楚嗎

20世紀90年代以來，公司治理迅速成為一個全球性的研究課題，尤其是90年代末的東亞金融危機和近兩年美國的公司丑聞更加深了人們對公司治理的關注。在中國，國有企業(yè)的改制不斷蔓延、私人企業(yè)的外部融資不斷擴大、成長型企業(yè)的雇員分享股權計劃紛紛出籠，以及越來越多的企業(yè)公開募股和掛牌上市，也產(chǎn)生了前所未有的公司治理方面的問題。

但是，關于公司治理仍然有一些重要的含混不清之處。首先，公司治理的概念引起了不同的解讀。一般認為，公司治理與董事會的作用有關，并包括公司透明度和信息披露以及董事和經(jīng)理的薪酬。對公司治理概念作這樣的解讀，可能與英國的CADBURY報告、GREENBURY報告和HAMPEL報告有關，這三個報告被認為是90年代以來全球公司治理運動的奠基性文獻，它們的主要內容就是董事會的作用、董事和經(jīng)理的薪酬、透明度和信息披露。無論是在西方國家還是在中國，許多人都認為，改善公司治理主要就是要發(fā)揮董事會的作用，讓董事會“到位”，尤其是獨立董事的作用被提到了相當?shù)母叨龋坪醭蔀楦纳乒局卫淼谋仨毺幏剿?。其次，在實踐中有一種明顯的傾向，即相信公司治理是某種可以被“規(guī)定”的、比較固定的模式，簡而言之，可以由法律法規(guī)、證券交易所的規(guī)則等來“規(guī)定”一種公司治理模式，從而使股東利益、相關人利益得到保護。因此，法律、法規(guī)、規(guī)則等來自于公司外部的強制性“規(guī)定”，被異乎尋常地看重。例如，規(guī)定公司應該有多少獨立董事、規(guī)定董事會應該設什么委員會，等等。在美國，經(jīng)歷“安然公司丑聞”、“世界通訊公司丑聞”之后，法律要求公司首席執(zhí)行官要對公司財務報告的真實性簽字作保，這也是一種“規(guī)定”。中國的公司法規(guī)定了股份有限公司的股東大會行使11條職權、董事會行使10條職權、經(jīng)理行使9條職權、監(jiān)事會行使5條職權，則是這方面“規(guī)定”公司治理模式的典型。

無論是把公司治理的概念主要理解為發(fā)揮董事會的作用，還是認為公司治理是某種可以被“規(guī)定”的模式，都不能說有什么不對。事實上，目前改善公司治理的主要努力都體現(xiàn)在通過法律法規(guī)、交易所規(guī)則等形式來促使董事會“到位”和T&D程度的提高，特別在美國等西方國家更是如此。

問題在于，對于中國這樣的處于急劇轉變中、而且與西方國家有著不同商業(yè)文化土壤的國家而言，如果不從長程歷史、不從演變進化的角度來理解和認識公司治理，就有可能看不到目前西方國家改善公司治理措施背后的全幅圖景，就可能斷章取義地“規(guī)定”中國的公司治理模式。中國的情況非常有意思，公司治理由于也被翻譯成治理結構，望文生義地將公司治理理解成“組織結構”、特別是理解成中國公司法中的“組織機構”——即股東會、董事會、經(jīng)理——就毫不奇怪了。因此，股東會、董事會、經(jīng)理之間的權力配置自然成為焦點。的確，這種權力配置應該是公司治理的核心，但我們寧愿贅言指出，分清這種權力配置是來自于公司外部的強制性“規(guī)定”還是來自于演變進化的結果，而且演變進化在多大程度上受到公司內部力量的推動、在多大程度上受到外部影響，是非常重要的。如果不能作這種廓清，我們就會對一個簡單的問題束手無策：如果股東、董事、經(jīng)理不按“規(guī)定”行使權力怎么辦？因此，就會出現(xiàn)借鑒別國而“規(guī)定”的模式在中國不被“買帳”、陷入僵局的問題。近一兩年，已經(jīng)出現(xiàn)了質疑歐美公司治理模式是否適合東亞和中國的聲音，甚至質疑獨立董事等措施能否有效改善歐美公司治理的聲音，遺憾的是，在質疑的同時并沒有提供強有力的理論性辯論。在現(xiàn)實世界中，中國的公司到底有多少是按照公司法“規(guī)定”的治理模式在運轉？真實的答案肯定會令立法者灰心的。

我們知道，學術界當然也對公司治理作狹義的和廣義的兩種解釋。為了從長程歷史、演變進化的角度來理解和認識公司治理，廣義的解釋更有意義?，敻覃愄?。布萊爾認為，公司治理的實質就是在公司中建立規(guī)則以限定控制權、決策程序、責任、各種索取權等問題。張維迎認為，公司治理廣義地講就是指有關公司控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排。把公司治理理解成企業(yè)的制度安排是深刻的，但這也太過寬泛了。我們認為，可以將公司治理概括為用以保護公司弱勢利益人的利益的一套制度安排，這樣就更清楚一些。公司所有的利益人包括股東、董事、經(jīng)理、一般雇員、債權人等等。一般而言，公司的控制人——或者是職業(yè)經(jīng)理、或者是控制股東以及董事—是最強勢的利益人，而小股東、債權人和一般雇員是最弱勢的利益人。在多數(shù)情況下，強化董事會的作用是為了制衡強勢利益人從而保護弱勢利益人的利益。但是，董事會作用的真正實現(xiàn)，依賴的不僅僅是董事會這樣一個“機構”本身，而是通過長期演變進化而形成的一套正式的和非正式的制度安排，如成文法、在訴訟中產(chǎn)生的判例法、規(guī)制辦法、信托文化，等等。長期的演變進化在很大程度上是由這些利益人之間的互動而推動的。威廉森以及法瑪都認為，公司董事會是作為一個控制工具而內生形成的。真是異常精辟。

由于將公司治理看成是一種制度安排，那么，從新制度經(jīng)濟學的角度來看待公司治理，就能更好地把握其演變進化的實質，特別是能更好地把握公司治理作為“模式”是如何形成的、中國會形成什么樣的“模式”、什么樣的“模式”能夠適合于中國，等等。在諾斯看來，制度就是博弈規(guī)則，而且他把博弈規(guī)則分為兩類，一類是正式規(guī)則，如法律、正式的合約等，而另一類是非正式規(guī)則，如習俗慣例等。而青木昌彥進一步認為，制度是關于博弈如何進行的共有信念系統(tǒng)，是通過博弈參與者在博弈過程中的策略互動而內生形成的，因而是可以自我實施的。我們認為，從長程歷史來看，博弈過程中的策略互動實際上意味博弈參與者無休止的摩擦、沖突、平衡。極端地看，即使我們?yōu)榱吮苊饽Σ?、沖突，而從別國引入成熟的正式規(guī)則，但本土的非正式規(guī)則會多快、多大程度地與引入的正式規(guī)則實現(xiàn)融洽，是不可忽視的。把博弈規(guī)則理論用之于公司治理，可以認為公司治理是各種利益人相互摩擦、沖突而形成的相對穩(wěn)定均衡。

為了各自利益而產(chǎn)生摩擦、沖突和達成均衡，實際上就是所謂的公司政治機制，即各方利益人的力量相互作用，這種相互作用確定權力分布和改變權力分布。在約翰。龐德看來，公司治理圍繞權力而展開，他把權力集中于管理層的治理稱為“管理型公司”，而需要各種利益人的力量共同分享權力并形成均衡的治理稱為“治理型公司”。

約翰。龐德的觀點并非空穴來風，他所提出的公司治理的出路是建立在對美國公司治理實際動向作細致觀察的基礎上。所以，美國的公司治理也是在動態(tài)中面臨劇烈的變革，各種利益人應該如何分配權力、如何行使權力，已經(jīng)超越了過去已形成的規(guī)則所能處理的界限。為了使弱勢利益人的利益得到更好保護，需要對公司權力進行重新配置，而這種重新配置植根于各種利益人的較量之中。

二、股東、董事、經(jīng)理之間的權力配置

既然我們把公司治理作為一種制度安排和內生的博弈規(guī)則，需要各參與者通過反復博弈才能達到相對穩(wěn)定的均衡狀態(tài)，在達到某種相對穩(wěn)定的均衡狀態(tài)之前，各參與者都會有比較大的策略選擇空間，即使是已經(jīng)達到某種相對穩(wěn)定的均衡狀態(tài)，外在環(huán)境的變化也可能打破舊均衡而導致各方以新的博弈策略尋找新的均衡狀態(tài)。所以容易理解，公司治理中重要的博弈參與者——股東、董事、經(jīng)理——之間的權利配置不會是固定不變的。這意味著，股東、董事、經(jīng)理之間的權力分配存在靈活的空間。當然，這只是相對而言。美國公司需要通過政治機制對權力進行重新配置，而中國的情況更復雜。在中國，甚至連股東、董事、經(jīng)理這些身份都屬于新生事物，如何進行權力配置根本沒有傳承基礎和改進機會。如果中國的效仿出現(xiàn)了任何不適應，我們認為這并不可笑，因為在起步階段只有效仿。

這是否意味著要否定正式的公司法律為股東、董事、經(jīng)理之間的權利配置確立一個相對固定的基本框架呢？并不完全如此。重要的是，在了解權力配置的基本框架的同時，要分析為什么會有這樣的基本框架，否則，就會出現(xiàn)我們已經(jīng)指出過的情況，即借鑒別國而“規(guī)定”的模式在中國不被“買帳”、陷入僵局。

我們可以來分析一下以美國為代表的國際主流公司法律所確定的權力配置基本框架。在這種主流公司法律中，董事會擁有公司幾乎所有最重要的權力。但是，我們絕對應該注意的是，美國公司法律定義了至少兩種不同類型的公司，而它們的董事會所擁有的權力是大不一樣的。

美國幾乎所有的州都將商業(yè)性公司分為兩類，一類是公開型公，另一類是封閉型公司。有些州還允許設立有限責任公司。公開型公司可以向公眾公開募集股份，股東的人數(shù)沒有限制，股份也可以比較自由地流通。而封閉型公司不能向社會公眾公開募集股份，股東人數(shù)有限制，股份不能自由流通。在公開型公司中，法律對股東、董事、經(jīng)理之間的權力配置有大致的規(guī)定，即規(guī)定董事會是公司的最高權力機構，公司權力由董事會行使，或者由董事會授權行使，所以，董事會只要愿意，完全可以直接決定公司的任何事務。股東的權力是非常有限的，基本上只限于對董事的選擇權，以及當資本結構發(fā)生實質性變動時的表決權，如對增減股份、發(fā)行債券、兼并收購、合并分立等事項的表決權，而且是通過股東會行使選擇權和表決權，這與中國公司法律規(guī)定的股東會是公司權力機構、擁有巨大職權有著極大差別。美國公司法律基本上不對經(jīng)理權力作具體規(guī)定，經(jīng)理的權力是一種授權，來自于董事的酌情授予，所以經(jīng)理的權力可以很大也可以很小。

而對于封閉型公司而言，權力配置與公開型公司完全不一樣，股東的權力非常大，股東可以通過書面協(xié)議在任何方面限制董事會的權力，甚至可以不設董事會，由股東直接管理公司的事務。

為什么公開型公司和封閉型公司的治理模式會有天淵之別呢？最重要的原因在于各自股份的轉讓條件不一樣。美國法律對公開型公司的股份轉讓非常寬松，基本上奉行“披露主義”，美國的多層次證券市場也非常發(fā)達。因此，股東可以比較方便地行使“用腳投票”的權利，從而對掌握公司巨大權力的人進行有力制約，盡管這種制約方式對股東自己的利益有很大的傷害。這相當于中國人所說的“惹不起但躲得起”。還有一個重要的因素，即董事受托責任體系、股東針對董事違背受托責任的訴訟體系非常完備，也使得這種權力配置合情合理。而封閉型公司，股份不能自由轉讓，股東“躲不起”，所以必須要對董事會的權力進行直接限制，甚至取代董事會而直接管理公司事務。

仍然需要指出的是，美國公司的權力配置，特別是對于公司董事以及經(jīng)理的權力限制，也是隨著時間推移而變化的。一個主要的例子就是關于公司實際控制人的“越權”。以前，董事會讓公司為其他企業(yè)擔保、向董事或經(jīng)理提供貸款以及其他許多涉及自我交易的行為都屬于“越權”，是被嚴格禁止的，而現(xiàn)在，很少對“越權”簡單地進行禁止了。公開型公司董事與經(jīng)理之間的權力配置也有顯著的變化。以前，公司法規(guī)定，公司的經(jīng)營和事務由董事會管理，而現(xiàn)在，以特拉華州公司法和“標準公司法律”為代表，規(guī)定公司的經(jīng)營和事務在董事會的指示下進行管理。顯然，立法者認識到，盡管公司的最高權力機構是董事會，但由董事會來直接決定公司事務是脫離現(xiàn)實的，由職業(yè)經(jīng)理根據(jù)董事會的指示來決定公司事務才是現(xiàn)實選擇，而“在董事會的指示下”恰恰使公司權力配置充滿彈性也充滿不確定性，董事與經(jīng)理之間的摩擦、沖突、妥協(xié)將是一種常態(tài)，公司政治機制讓公司治理看起來與政治舞臺如出一轍謝利將公司廣告業(yè)務獨家授予英國WPP集團的合同違反了公司采購政策，因而推翻了該項合同。這項沖突導致福特公司股價大跌。）。

對美國公司權力配置的變化歷史進行考察，可以看出一個基本脈絡，即現(xiàn)代的公司法律越來越寬松和充滿彈性，無論是在公司組建時、還是在公司運營過程中，股東和董事都有著越來越大的選擇空間來決定公司的權力配置或改變某種權力配置。也就是說，公司治理由法律硬性“規(guī)定”的成分越來越少，而由當事人自己選擇的成分越來越多。進行選擇的一個重要方式就是股東在組建公司時通過公司章程、以及在經(jīng)營過程中隨時通過其他文件來限制董事會的權力，董事會也可以隨時通過文件來限制經(jīng)理的權利、糾正經(jīng)理所批準的交易。即使對于公開型公司，特拉華州公司法明確表述，公司業(yè)務和事務由董事會管理或在其指導下管理，除非在組成公司的文件中另有規(guī)定，這說明通過公司章程可以限制公開型董事會的權力。一個普遍的例子就是，公司法律并不限制所謂的“越權”和自我交易，而許多公司都會在公司章程中要求自我交易要經(jīng)過股東會的批準。股東通過合法程序和正式文件事先確定自己在公司的特殊地位和特殊利益，如與公司之間的長期穩(wěn)定的關聯(lián)交易關系、對于某些事項先于其他股東的知悉權和獨立否決權等，都屬于可以選擇的公司治理機制。這方面的一個例子是，AT&T公司在分拆出獨立的AT&TWIRELESS公司時，前者作為大股東通過招股書規(guī)定它與后者之間的長期穩(wěn)定的關聯(lián)交易關系，后者的董事會不能推翻這種事先確定的交易關系。在當事人自己的選擇成分越來越多的同時，上市公司所掛牌的證券交易所卻有著更嚴厲的公司治理“規(guī)定”，如比法律更嚴格的披露制度、獨立董事制度等等。當然，公司當事人也可以選擇不上市，或者到“規(guī)定”少一些的交易所上市。

三、董事權力的獨立性、經(jīng)理的默示權限

以董事會制度為基礎，是國際主流的公司治理機制。我們想強調的是，在這種機制中，董事的權力不是來自于股東的授予，而可以說是天生的，在理論上，董事可以不理睬股東的要求、意愿而獨立進行公司事務決策，也就是說，董事權力具有理論上的獨立性，相應地，也要以個人身份獨立承擔決策責任。學者們往往說，董事不是代表某些股東的利益而是代表整個公司利益、不受某些股東的影響而決策，就是這個意思。問題在于，這種獨立性真的存在于現(xiàn)實中嗎？如果董事可以不理睬股東的要求和意愿，股東除了“躲得起”以外還能如何制約董事？

首先，即使在美國，董事不顧股東意愿獨立行事的情況在實際中也很少存在。更普遍的情況是，股東能夠如愿地選擇自己推薦的人作董事，并讓這些董事替自己說話、按自己的意愿行事。在股東尤其是大股東的選舉董事投票權壓力下，董事很難真正做到行使權力的獨立性。在大股東的壓力下，董事甚至在重大決策上先請示大股東，然后再開董事會履行決策程序，這實質上等于大股東在董事會之前就決定了公司事務。按照中國的理解，叫“所有權干預經(jīng)營權”，或者叫“所有者”干預企業(yè)“內部事務”，但這種現(xiàn)象在西方法治國家的確是存在的。為了增加董事行使權力的獨立性，美國上市公司比較多地引入了獨立董事制度，但獨立董事行使權力的獨立性至今仍然受到了普遍質疑。這真是一個莫大的理論與實際的反差。事實上，法律授予了董事獨立行事的權力，但并沒有明確禁止董事不獨立行事。但是，以美國為典型，通過“內幕交易”和“自我交易”法律可以有效限制股東對董事行使權力的負面影響。如果董事在處理公司事務時失去獨立性而“偏袒”某些股東，導致股東的內幕交易，或者導致了不合理的自我交易，則會受到其他股東的訴訟和法律制裁。從西方的法律理論和法律實踐來看，所謂的“對小股東的公平性”并不是體現(xiàn)在泛泛的對大小股東“一視同仁”上，而主要體現(xiàn)在對自我交易的處理方面。

其次，除了“躲得起”以外，股東的確可以通過追究董事的受托責任來約束董事。受托責任包括盡職責任和忠誠責任。在現(xiàn)實當中，股東訴訟董事違背盡職責任的事例鮮有發(fā)生，

公司治理盡管可以在實踐中形成相對穩(wěn)定的“模式”，但是，把公司治理理解成一種經(jīng)過博弈形成的制度安排，有助于我們穿透歷史來觀察公司治理的演變進化脈絡，來考察股東、董事、經(jīng)理之間的權力配置。與其將權力配置看成是外在的“規(guī)定”，還不如看成是權力擁有者本身相互斗爭的結果。這樣的斗爭永遠不會結束，而且斗爭的解決方案與公司所處的環(huán)境和文化習俗有關，所以公司治理的多樣性也格外引人關注，盡管作為公司治理的基礎性制度安排是一樣的和不可動搖的。

毫無疑問，中國的獨特性將使公司治理更加異彩紛呈?，F(xiàn)在，沒有哪一個國家的企業(yè)像中國的企業(yè)那樣——無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)——正在發(fā)生如此劇烈的變化。國有企業(yè)即使是保持100%的國有獨資，仍然要面臨“政資分開”后的公共權力退出問題，而更多的企業(yè)要進行股權多元化，國有企業(yè)的出資人要嘗試與其他股東分