權利傾斜性配置研究

權利傾斜性配置研究

摘要：中國的公權機構近年來基于保護弱勢群體的考慮，往往通過權利傾斜性配置方式對交易一方的私權進行額外規(guī)制或過度保護，但卻帶來不少負面后果。而這多源于公權機構對自身能力的過度自信以及對私權主體行為復雜性的認識不足。木文認為公權機構只有在考慮到交易雙方特定情形下的利益關聯(lián)度、利益受損者的對策行為、受益人及潛在受益人的道德風險、對特定行業(yè)的影響、干預者的能力限度與干預困境等因素時，才能作出正確的權利傾斜性配置決策。

關鍵詞：權利傾斜性配置：公權干預：利益關聯(lián)度；對策行為

最近幾十年，權利配置一直為制度經(jīng)濟學和法學研究所關注?？扑乖?960年基于社會成本的分析對權利配置進行了開創(chuàng)性研究，其結論至今具有重大影響。蘇力在10年前也研究過中國當代社會的權利配置問題?？傮w而言，迄今對權利配置的研究主要關注因權利沖突而產(chǎn)生的問題。其中，對公權機構通過權利傾斜性配置方式額外規(guī)制或過度保護交易一方私權的現(xiàn)象，大多缺乏系統(tǒng)分析。絕大多數(shù)的權利傾斜性配置不僅不能達到預期效果，反而帶來更嚴重的問題。本文將分析權利傾斜性配置這一現(xiàn)象，考察在私權主體的交易過程中，哪些因素決定公權是否可以強制性地進行權利傾斜性配置，如何進行正確的權利傾斜性配置決策。文章第一部分考察權利傾斜性配置不當?shù)呢撁嬗绊懀ㄟ^個案，我們發(fā)現(xiàn)諸如受益人群擴大與受害人群擴大并存等現(xiàn)象在錯誤的權利傾斜性配置中具有相當?shù)钠毡樾裕坏诙糠址治鰴嗬麅A斜性配置不當?shù)脑?，并涉及正確的權利傾斜性配置的程序保障問題；第三部分從實體上分析各種影響權利傾斜性配置績效的因素及其關聯(lián)，并由此初步構建分析相關問題的理論框架和工具體系。

一、權利傾斜性配置不當?shù)挠绊懀阂越箞?zhí)行司法解釋為例

通觀權利傾斜性配置不當?shù)闹T多案例，在負面影響的廣度和深度方面，禁止執(zhí)行司法解釋具有相當?shù)湫托?，故本文選擇禁止執(zhí)行司法解釋為例，對權利傾斜性配置不當?shù)挠绊戇M行分析。

(一)負面影響的基本判斷

禁止執(zhí)行司法解釋產(chǎn)生的負面影響，有的已經(jīng)顯現(xiàn)，有的并不會在制度存續(xù)的一年內(nèi)顯露。根據(jù)觀察、分析和推導，其負面影響至少有以下四點：

1．誘發(fā)道德風險。禁止執(zhí)行司法解釋會誘發(fā)兩類行為主體的道德風險，導致某些被執(zhí)行人和潛在被執(zhí)行人的惡意行為。在這種制度之下，以購房為例，有多少按揭貸款者會不還款?根據(jù)貸款人的還款能力及還款意愿，可以把按揭貸款者分成四類，當然實際情形還會復雜些。第一類人有還款能力且還款意愿堅定，這類人占貸款人群的絕大部分。第二類人有還款能力但還款意愿搖擺不定，在禁止執(zhí)行司法解釋下，由于不還款法院不會對其生活必需住房強制執(zhí)行，因此其還款意愿從有趨向于無，最終進入不還款者行列。這類人是從第一類人中分化出來的，如果沒有禁止執(zhí)行司法解釋，則不還款對其不利，他們會按時還款。第三類人暫無還款能力但有還款意愿，可稱之為“誠信的窮人”。第四類人自借款時始既無還款能力也無還款意愿，其貸款買房的目的在于通過禁止執(zhí)行司法解釋獲利，但貸款時他們需要偽造還款能力等證明，否則銀行自然不會借款，這類人的行為可以初步定性為欺詐?？梢姡跊]有禁止執(zhí)行司法解釋的情形下，大體上只存在第一類和第三類人；而在禁止執(zhí)行司法解釋的情形下，可能產(chǎn)生第二類和第四類人。如果銀行不采取應對措施，則完全可能產(chǎn)生第四類人，而要杜絕該類人產(chǎn)生，銀行的應對措施往往高成本，且損害他人利益；而銀行對第二類人的產(chǎn)生沒有能力應對。這兩類不誠信的、善于與制度博弈的人之所以產(chǎn)生，緣于該司法解釋的存在，這種制度使原來誠信的人變得不誠信(如第二類人)，也使不誠信的人擁有施展技術的行為空間(如第四類人)。

2．損害誠信者的利益。禁止執(zhí)行司法解釋實施之前，沒有或少有“嫌貧愛富”的歧視行為，其主要原因有二：第一，房屋抵押的存在不僅使銀行債權有很高安全度，還使不同債務人之間的風險差異很小，這使差別對待沒有必要；第二，差別對待的實行直接涉及風險識別的信息成本，過高的信息成本構成差別對待的障礙。禁止執(zhí)行司法解釋實施之后，抵押降低整體風險及減少個人之間風險差異的功能消失，對銀行而言，不同客戶有不同的還貸風險，因此選擇交易對象成為其防范風險的重要對策，誠信的低收入者的利益首先受損。但問題的嚴重性并不限于此，由于信息不足，受害者的范圍必然會擴大。其作用機制只要存在損人利己者，交易者在交易前必須分辨交易對象是損人利己者還是利己不損人者，如不堪承受過大的辨認成本，交易者常會簡單地把交易對象視為損人利己者，而不顧及交易對象事實上是利己不損人者甚至是利他主義者。我們可以把現(xiàn)實中想向銀行借款買房的人分成群體A和群體B，其中群體A的還貸風險大，群體B的還貸風險小(見表1)。在情形1中，在沒有禁止執(zhí)行司法解釋下，由于房產(chǎn)抵押所導致的安全預期，群體A和群體B都會被銀行確認為小風險，因此就不存在差別對待現(xiàn)象，銀行決策時的信息總成本也很小。在禁止執(zhí)行司法解釋下，銀行就需要劃定不同風險的群體A和群體B，在情形2中，這種劃定比較成功，群體A和群體B就能各自獨立而互不影響，銀行的差別對待也是可能的，銀行的信息總成本則視社會的諸多因素可能是大的，也可能是小的；在情形3中，這種劃定不成功，其原因可能是能力的問題，也可能因過高的信息成本而被迫放棄，在此情形下，風險大的群體A就會影響風險小的群體B，使銀行無奈地認為事實上風險小的群體B的風險也是大的，從而使銀行作出無差別對待的減少交易量的決策，這也使銀行最終承受的信息總成本很小。受害者范圍由此而擴展。

表1個人風險、信息成本與歧視行為

各種情形銀行風險程度信息總成本銀行對客戶的行為說明及評價

1．市場正常+抵押A(小)+B(小)小無差別對待且正常交易抵押減少整體風險并降低信息成本

2．禁止執(zhí)行情形一A(大)+B(小)小或大差別對待：減少對A的交易量A對B無影響

3．禁止執(zhí)行情形二A(大)→B(大)小→大→小無差別對待：交易量大減，市場萎縮A對B有影響，小風險的B也成受害者

4．市場不正常(如房價有暴跌趨勢)A(大)+B(大)大→小無差別對待：交易量大減，市場萎縮

3．對交易成本、交易機會以及交易安全預期的消極影響。禁止執(zhí)行司法解釋實施后，提高貸款門檻等應對措施增加了銀行和借款者的交易成本，減少了銀行的交易機會。對銀行而言，由于需要審查并評估借款人的還款能力，這增加了銀行對借款人的最低信息獲取量，從而增大其交易成本；而銀行無奈采取的應對措施不僅減少交易機會，還會直接減少交易量。對潛在借款者而言，銀行應對措施當然會增加其交易成本，減少交易機會。如有銀行表示，個人有兩套住房抵押可優(yōu)先獲貸款。這對借款人的消極影響是顯然的。禁止執(zhí)行司法解釋還使銀行對部分群體的交易安全的預期減弱甚至喪失。對銀行而言，穩(wěn)定的交易安全預期在其交易決策時處于最大權重。銀行在交易決策時若無穩(wěn)定的安全預期，即使該交易事實上安全，銀行都不一定會作出交易決策；而若銀行在交易決策時有穩(wěn)定的安全預期，即使該交易事實上不安全，銀行都很可能會作出交易決策。禁止執(zhí)行司法解釋實施之前，抵押房屋的可執(zhí)行性使銀行有良好的交易安全預期，除非房價大跌，雖然這種從抵押而來的安全預期只是一種主觀測定，絕大部分不會對房屋本身產(chǎn)生影響，銀行行使抵押權只是極少的情形，但不能因為銀行本身不行使抵押權就認為抵押權不重要，并作出禁止執(zhí)行的規(guī)定。

4．實質(zhì)上降低個人房屋的價值。不當?shù)臋嗬麅A斜性配置具有極強的負面影響，這并不僅限于交易雙方。禁止執(zhí)行司法解釋的負面影響除了及于交易雙方，還會影響到其他更多的無辜群體。由于不能被強制執(zhí)行，無人會接受房屋這種抵押物，因此禁止執(zhí)行司法解釋從經(jīng)濟上宣告了個人房屋不能被抵押，雖然法律沒有禁止個人房屋作為抵押物，這事實上人為設置了個人融資障礙，其結果與在《擔保法》中寫入“自然人的房屋不能設定抵押”的條文相差無幾。值得關注的是，禁止執(zhí)行司法解釋在這方面的負面影響還會擴展，它會阻礙眾多沒有以房屋作抵押的交易并進而損害交易各方利益。因為雖然交易過程中的債權人基于各種考慮(如親戚／朋友關系等)而不想／不愿／不好意思提出抵押要求，但房屋的存在使債權人有債權安全的預期。而禁止執(zhí)行司法解釋可能使債權人對債權安全的預期喪失，這會促使債權人在債權形成前、形成中或形成后作出各種反應以提高債權安全預期，甚至取消交易。

(二)正面影響的初步調(diào)查

禁止執(zhí)行司法解釋想保護誰的利益?這種被保護的利益在量上有多大?最佳的數(shù)據(jù)應該是2004年度由全國各地法院執(zhí)行局執(zhí)行的執(zhí)行標的為涉案人員生活必需住房的案件數(shù)量。由于法院沒有這方面專門的數(shù)據(jù)，所以只能選擇部分法院進行調(diào)查(見表2)。由于法院在對個人住房執(zhí)行時，沒有執(zhí)行標的是否是生活必需住房的專門資料，下列數(shù)據(jù)僅表明：2004年在下列地區(qū)某個基層法院所在區(qū)域，因欠銀行按揭貸款而使其住房(并不僅是生活必需住房)被法院執(zhí)行的數(shù)量。因此，在調(diào)查地區(qū)，禁止執(zhí)行司法解釋想保護的利益在按揭貸款行業(yè)中比下列數(shù)據(jù)(即其中以拍賣房子終結的數(shù)量)要小，甚至可能小得多。

表2六個基層法院2004年接受的由銀行提出的執(zhí)行申請及實際執(zhí)行數(shù)

法院A

法院B

法院C

(珠海)法院D

法院E

法院F

2004－8

接受申請量111－6570080

執(zhí)行中止量22－－－003

實際執(zhí)行量89402754002

其中以拍賣房子終結的數(shù)量7540－－000

以繳現(xiàn)金等方式終結的數(shù)量140－－002

注：“一”表示數(shù)據(jù)沒有獲取到

從表2可知，禁止執(zhí)行司法解釋在按揭貸款行業(yè)想保護的利益并不大，它只保障了極少部分人的住房權利，但法律始料未及的后果往往蓋過了帶來的利益，法律預期不到的成本往往造成與法律的創(chuàng)造者和受益者的期望完全相反的結果。第一，從動態(tài)看，少部分人住房權的保障是以更多人不能購買或改善住房為代價。第二，它保護了想保護的利益的同時，也保護了眾多不該保護的利益，這是它自身很難克服的。第三，它增大了銀行和借款者的交易成本，降低了銀行的交易安全預期，使銀行陷人兩難。第四，它事實上很大程度剝奪了自然人對其房屋設定抵押的權利，這種負面影響還會擴展到眾多沒有以房屋作抵押的交易并進而損害交易各方的利益。因此，這是一種公權對私權的不當干預。它對市場、效率和法律的影響是深遠的。

二、權利傾斜性配置不當?shù)脑?/p>

禁止執(zhí)行司法解釋并非個案，近十多年來，中國存在較多這種公權不當干預私權的案例。信息獲取不足、經(jīng)濟分析缺乏、利益保護的簡單化處理等是導致類似制度失誤的主要原因。而在根本上，是源于公權機構對自身能力的過度自信以及對私權主體行為復雜性的認識不足。

(一)信息獲取不足

最高法院在制定禁止執(zhí)行的司法解釋時已了解該規(guī)定對按揭業(yè)的某些影響，但沒有深入調(diào)研可能的負面影響，而是較多考慮到中國目前社會保障制度的不完善。很明顯，在立法信息獲取問題上，最高法院存在著群體決策中的信息加工偏差傾向，即為了對最初的選擇找理由，更像一個律師，試圖找到支持自己一方的證據(jù)，而非像一個科學家追求真實和準確。這種傾向倒不一定源于自利，可能源于社會所認同、宣揚的價值和原則。社會心理學的研究成果表明，信息加工偏差傾向在群體決策中較普遍存在。公權機構應該克服這種危險傾向，在干預市場和私權的過程中，對市場和私權的狀況及私權主體各種可能的對策行為或道德風險有一個充分的信息把握。此外，公權機構應該設置有效保障信息充分獲取的程序，避免僅基于經(jīng)驗和直覺信息而作出對市場和私權進行干預的決策。因為只要公權規(guī)制涉及人，就必然涉及眾多人群的動態(tài)行為，必然高度復雜。另外，公權機構在于預私權的過程中，避免利益團體的影響是必要的，但也要防止極端化，當待制定的制度涉及某些團體的重要利益(如有關財產(chǎn)權等)時，尤其當公權機構的干預直接減少某些團體的正當利益時，聽取他們的主張并調(diào)查以充分獲取他們在兩種不同制度背景下的行為模式及其對行業(yè)、市場和制度績效影響的信息是必要的。

(二)經(jīng)濟分析缺乏

權利傾斜性配置的制度一般缺乏演進的歷史，制度的形成很少經(jīng)歷各利益主體的博弈，因此作為一種補救，要把經(jīng)濟分析作為權利傾斜性配置過程中的必經(jīng)程序，一個好的經(jīng)濟分析必然會評價社會的而不僅是私人的所得與收益，通過可能的制度對現(xiàn)實世界產(chǎn)生效果的測定，包括對目標群體或現(xiàn)狀的作用、對目標以外的群體或狀況的作用、對近期以及未來情況的作用以及短期的和遠期的直接成本和間接成本的估量，探尋法律通過后會發(fā)生什么。當然，“經(jīng)濟分析在量化成本和收益上存在觀念的和經(jīng)驗的障礙，……也不是作為針對政策選擇無可爭議的評估方式，并且經(jīng)濟效率也不是采取規(guī)制所擁有的惟一合理理由，而是作為應對那些沒有一點好處并且可能會帶來巨大損害的措施的一種常識性制動(acommonsensicalbrake)。”實踐中，不經(jīng)經(jīng)濟分析和績效測定而形成的權利傾斜配置制度常會犯幼稚錯誤。如最高法院1988年頒布的《關于貫徹執(zhí)行(民法通則若干問題的意見》第118條(以下簡稱第118條)規(guī)定，“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”這種對權利傾斜性配置的制度一直被認為是一種好制度而存在了十余年。這種制度的設立應該基于如下考慮：第一，承租人比同等交易條件下的其他購屋人對房屋可能有更大使用價值；第二，承租人對租賃房屋的一些改善性投資和基于個性的投資對同等交易條件下的其他購屋人可能無價值。因此從資源配置和資源價值最大化的角度看，該制度可能是有效率的。但這一制度事實上限制了房主即時賣房的權利，這對房主至少帶來兩大損失：第一，當房價開始下跌時，房主要承受三個月的房價下跌損失。第二，不能即時賣房減弱房主對房屋的變現(xiàn)能力。察看動態(tài)的交易，該制度實施較長時間后，房屋租賃市場的供求就會發(fā)生變化，供應曲線的左移或需求曲線的右移導致房屋租賃價格上漲，上漲程度視各影響因素而定，從而最終損害制度最初欲保護的承租人利益。

很顯然，該制度在形成過程和10年的實施過程中未經(jīng)嚴格、專業(yè)的經(jīng)濟分析和績效測定。筆者以為，在對該制度進行經(jīng)濟分析和績效測定時，有三大因索不容忽視：第一，第118條是否被人廣泛知曉。在1990年代初期，司法解釋的可獲得性比法律要差得多，很多司法解釋不被民眾知曉。而第118條被廣大民眾及特定交易雙方知曉的程度直接影響到整個租賃市場和特定交易雙方利益。第二，房地產(chǎn)市場的發(fā)達程度及其變化。最近十多年來，中國房地產(chǎn)市場發(fā)展迅猛，房屋供給強勁，房屋銷售和租賃的中介市場成熟。這一變遷使第118條對出租人和承租人的利益產(chǎn)生重大影響。如果說，這一制度在1980年代末和1990年代初可能是有效率的，那到1990年代中期以后就成為一種有待變遷的有問題的制度。第三，通知時間的設定。第118條產(chǎn)生負面影響的最大因素是其所規(guī)定的三個月的通知期。該期限不能憑想象而隨意確定，更多地應該借助社會調(diào)查和經(jīng)濟分析的工具。

利益保護的簡單化處理

市場中的交易自有其生態(tài)，“如果決策人更加清楚地了解市場是如何運轉(zhuǎn)的，那么所制定的政策會經(jīng)常受益”。因此，公權機構對交易一方利益的特別保護或權利的過度規(guī)制應該謹慎，切忌簡單化處理，否則可能會對被保護人、被規(guī)制人以及相關利益人產(chǎn)生不好的行為生態(tài)，從而導致對交易雙方及影響主體都不利的結局。對可以由法律規(guī)范的事而言，沒有絕對的大事，也投有絕對的小事。把某些問題絕對地看大或看小容易導致簡單化處理。簡單化處理還可能源于立法者的下述信念：立法決策首先應當建立在道德考慮基礎之上，而后才考慮伴隨而來的經(jīng)濟影響。在這種信念下，立法常會不顧社會成本地強制進行。中國在較長一段時間內(nèi)由于人口、資源、政府能力、民眾的道德水準等多種因素，對某些問題的處理會相當棘手，甚至某些問題可能不是法律和公權所能解決。因此實踐中極易產(chǎn)生快刀斬亂麻的簡單化處理方式，如禁止執(zhí)行司法解釋就是一種對人權保障的簡單化處理，它以侵犯交易對方正當財產(chǎn)權為基礎，這種簡單化處理需要防止，因為它往往不是解決問題，而更多地是轉(zhuǎn)化矛盾，或使問題更為復雜。

三、權利傾斜性配置機制的初步分析框架

權利傾斜性配置通過對交易一方利益的侵損、剝奪或限制而保護交易對方的利益，這種對交易的干預實質(zhì)上是損人而利人，正因如此，這種權利傾斜性配置不應也不能成為市場體制中的普遍現(xiàn)象，而只能在特定情形下作為例外而存在。下一步需要研究的是：哪些因素決定了公權可以或不可以強制性地進行權利傾斜性配置?如何建立一個初步的分析相關問題的理論框架和工具體系?研究中，應該遵循科斯在《社會成本問題》中所提倡的方法，即在設計和選擇社會格局時，必須考量各種社會格局的運行成本，應該考慮總的效果。這是因為通過權利傾斜性配置方式轉(zhuǎn)嫁給特定主體的負擔，實際上會歸屬于整個社會。

(一)利益關聯(lián)度

利益關聯(lián)是指交易雙方之間并非基于契約，而是因外在因素刺激而產(chǎn)生的利益上的關聯(lián)

任何人之間都存在著間接或直接的利益關聯(lián)，而此處所界定的利益關聯(lián)具有絕對的直接性，利益影響具有可計算性。如在銀行與欠按揭貸款者之間，欠錢者因房屋被拍賣而無處可住對銀行不會產(chǎn)生任何損失，他們之間的利益關聯(lián)度也為零，在該問題上，政府與因欠錢而無房可住者之間存在較強的利益關聯(lián)，固為無房可住涉及人道與人權。利益關聯(lián)度分析對以救濟為目的的傾斜性配置決策尤為必要。被干預者與被保護者之間在特定情形下是否存在直接的利益關聯(lián)，利益上的關聯(lián)度有多大?這些問題的回答是正確進行救濟性干預的前提。

1．交易模式、利益關聯(lián)與行為選擇。交易模式影響利益關聯(lián)及其程度，并進而影響交易雙方的行為選擇。中國歷史上出現(xiàn)過的“田主賑佃戶”現(xiàn)象及其消亡是一個很好的例證。地主與佃戶之間是一種交易關系，雖然千余年來其性質(zhì)有異。那地主對其佃戶在特定情形下是否有救濟責任?政府是否能夠強制地主救濟佃戶？據(jù)日本學者森正夫考證，在17世紀前期以前的中國江南地方，即使對于不被置于奴仆般身份隸屬關系上的一般佃戶，田主在平時也以相對的低利息，貸與工本米(松江府)、隨田米(嘉興府)，在災害發(fā)生時貸與性命米(松江府)或白米(嘉興府)；這樣的慣常行為或者作為離當時較近的過去的東西(情形——作者注)(松江府)，或者作為當時現(xiàn)實的地主的政策(嘉興府)，出現(xiàn)在記錄之上。但在中國江南直到17世紀前半期殘存的個別地主對個別佃戶的救濟的慣常行為，在18世紀中期前后逐漸消亡。這是什么原因?森正夫認為，18世紀中期前后的江南地主之所以不救濟佃戶，是因為當時的主佃關系，可能具有不同于16、17世紀以前的主佃關系的特征。以個別性的保護依存為原則的所謂以往的主佃關系，可以認為已經(jīng)清楚地成為過去的東西(情形)，佃戶不得不被放置在更自由的狀態(tài)下進行生產(chǎn)活動。法國漢學家魏丕信對該問題的研究認為：從性質(zhì)上看，大約自16世紀中葉開始，中國的主佃關系逐漸發(fā)生變化，這種變化在各地雖不一致，但卻是無疑的，表現(xiàn)為人身隸屬關系與等級關系的日益松懈，契約關系與經(jīng)濟關系的日益增強。在這樣一種關系之下，人們不可能期望佃戶的“權利”中還能包括災荒救濟。黃宗智也考察過中國華北20世紀前后社會情勢變遷而引致雇主一雇工關系演變，從而導致雇主雇工行為模式的變化。眾多研究及史實表明，千余年來，地主對佃戶的救濟從基本義務演變成附隨義務，再演變到無義務，這完全由于租佃關系的演變，即從佃戶對地主存有相當人身隸屬性的租佃關系，到人身隸屬性變?nèi)醯珒烧叩睦骊P聯(lián)度超強的租佃關系，再到相對較典型的商品交易關系。租佃關系演變的實質(zhì)是利益關系的變化，正是這種變化導致租佃雙方行為模式的變遷。由此可見，利益關聯(lián)度的分析在涉及救濟問題時不可或缺。在禁止執(zhí)行司法解釋中，銀行的救與不救、公權的強制與不強制首先需要進行交易雙方利益度的分析和測定。類似救濟問題在現(xiàn)代具有相當?shù)钠毡樾?。自然災害、?jīng)濟危機、瘟疫、戰(zhàn)爭等諸多因素都會導致交易一方陷入困境，從而可能涉及到交易對方的救濟問題。

2．利益關聯(lián)度與公權強制。對交易雙方及相關主體之間利益關聯(lián)度的研究有助于分析下列問題：是否需要公權強制確立交易一方的“救濟”義務?公權是否應該強制？是否能夠強制?一般而言，若交易雙方?jīng)]有利益關聯(lián)或關聯(lián)度很弱，公權機構的強制是不應該的；若交易雙方的利益關聯(lián)度很強，則公權機構的強制就不需要，因為交易一方出于自身利益的考慮自然會進行“救濟”；若交易雙方利益關聯(lián)度較強，則公權機構可以考慮強制t但還應綜合考慮其他因素。如SARS時期，出租車的業(yè)務量大減}近年來汽油價格大幅上漲導致出租車經(jīng)營成本大幅提升。這類損失由誰承擔?這種系統(tǒng)性風險長期由出租車司機承受是不合理的。而由于出租車收費屬于政府定價，市場沒有對價格作出反應的能力；又由于出租車行業(yè)屬于公用事業(yè)，也將損害大眾利益。因此，在SARS或油價等外在因素的刺激下，政府、公司與司機之間產(chǎn)生了非基于契約的較強的利益關聯(lián)。這種利益關聯(lián)使諸主體共同承擔系統(tǒng)風險成為可能。實踐中可能出現(xiàn)的情形主要通過利益給予或承包費削減的方式有政府或公司單獨承擔、政府與公司共同承擔、公司與司機共同承擔、政府與司機共同承擔等模式。具體視利益關聯(lián)度、公司與司機原契約的利益內(nèi)容、政府的財政能力、現(xiàn)實風險的大小等而定。其中決定性因素是利益關聯(lián)及其程度。

（二)利益受摜者的對策行為

權利傾斜性配置一般會遭致利益受損者的對策行為，這會使制度績效大大下降，并可能使制度的實施結果走向干預者預期的反面。因此對利益受損者對策行為的研究應該成為權利傾斜性配置時的必經(jīng)程序。

1．對策行為產(chǎn)生的可能性。影響對策行為產(chǎn)生的因素很多。人的經(jīng)濟人特性是對策行為產(chǎn)生的人性前提；對交易一方的不當干預是對策行為產(chǎn)生的制度前提?；诖?，我們可以把對策行為分為常規(guī)性的和制度性的。制度性對策行為主要指因制度的不當而導致的對策行為，具有普遍性、必然性。常規(guī)性對策行為是指非因制度激勵產(chǎn)生的對策行為，具有個別性、或然性。因此對對策行為可能性的測定首先需要基于制度性對策行為的角度進行分析。必然產(chǎn)生普遍性對策行為的權利傾斜性配置不應為之。至于是否必然會產(chǎn)生普遍性對策行為，則需分析公權干預是否導致交易一方正當利益的損失，還需分析因此而獲得利益的交易另一方獲取該利益的正當性。影響常規(guī)性對策行為產(chǎn)生的或然性大小的因素則更多。除了制度本身的因素外，還需分析制度環(huán)境以及人的經(jīng)濟人特性的差異等。

2．對策行為的影響。對策行為產(chǎn)生的目的在于對公權干預的對抗和抵消，但它的影響并不僅限于此，考察它的作用機制就可發(fā)現(xiàn)，它還會對行為者自身、交易對方以及民眾對法律的評價等產(chǎn)生消極影響。第一，對制度的影響。對策行為對制度的影響可能是即時的，也可能是近期或遠期的，可能是顯性的，也可能是隱性的；可能是即時影響并即時顯現(xiàn)，也可能是即時影響而近期或遠期顯現(xiàn)；在程度上可能是致命的，也可能僅是致病的。制度性對策行為對制度的消極影響是徹底的、致命的。如為了保障租戶的利益，舊金山政府針對1946年出現(xiàn)的住房緊張情況，設定了房屋租金的上限。但房主的對策行為使更多的人無房可租，無房可住。西方國家的最低工資法旨在保護低收入者的利益，實施后由于雇主的對策行為反而產(chǎn)生了有害于窮人的后果。禁止執(zhí)行司法解釋由于銀行的對策行為而使制度保護弱者的功能不能實現(xiàn)，這一影響是即時的，同步的；上述承租人優(yōu)先購買權制度的功能也經(jīng)由出租人的對策行為通過市場機制的作用而不能很好實現(xiàn)，這一消極影響是隱性的。就影響程度而言，常規(guī)性對策行為對制度的影響視具體案件而定，可能只是部分地抵消制度功能，也可能使制度功能徹底喪失。在實踐中，公權機構可能更重視對策行為即時的、顯性的、致命的影響，而不重視甚至忽視對策行為對制度的遠期影響和隱性影響，這不利于公權機構作出正確的權利傾斜性配置決策。第二，對自身的影響。對策行為對行為人自身的影響不害忽視。實踐中，對策行為可以有消極和積極之分。消極對策行為以交易機會的喪失為代價，如房租管制政策使房主把原本打算出租的房屋空置或自用。積極對策行為以巨大的行為成本或交易機會的喪失為代價，如因禁止執(zhí)行司法解釋而導致的銀行提高首付率的措施就使其交易機會大減，而銀行更嚴格的資信審查措施則會增加銀行的交易成本。第三，對交易對方的影響。對策行為對交易對方的影響主要表現(xiàn)在交易機會的喪失或交易成本的增加等方面。這在下文會作進一步研究。第四，對民眾法律評價的影響。經(jīng)濟分析應該對所有收益和成本進行評價，而不單是那些能直接用貨幣衡量的收益和成本。對策行為及其規(guī)制對民眾法律評價的變化雖難量化，但應納入公權機構的決策視野。這種常規(guī)性對策行為在社會上的較差影響往往會及于公權機構與法律，最終導致民眾對公權、法律產(chǎn)生不良評價。社會對制度性對策行為的行為人往往持以同情的態(tài)度，更多地是對公權機構與法律的消極評價，進而影響民眾對法律的信心和信仰。當權利傾斜性配置在激勵人為不道德甚或違法的事之時，法律和公權機構在民眾心中的地位還會大降。此外，對對策行為的法律處置無非放任或宣告非法兩種，這兩種處理方式都會降低民眾對法律的評價。因為放任將使民眾認為法律無用；而宣告非法則可能會使民眾認為法律是惡的，因為對交易雙方都有利的者如高于最低房租的房屋租賃合同宣告非法缺乏民眾的認同基礎。

3．對策行為被宣告違法的可能性。一般而言，常規(guī)性對策行為可能可以被壓制或引導，制度性對策行為不可能被壓制。導致制度性對策行為的干預具有不可修正性，其惟一的解決路徑是取消不當?shù)母深A制度。米爾頓?弗里德曼曾經(jīng)指出：“國家能夠通過立法制訂一個最低工資率，但它很難要求雇主按照最低工資雇用所有以前在最低工資率以下被雇用的人。”同樣的是，在禁止執(zhí)行司法解釋框架下，法律如果要求銀行必須向所有低收入者開放住房貸款，這是不理智的。因此公權機構在進行權利傾斜性配置前，應該對利益受損者對策行為的法律規(guī)制的可行性進行研究，研究法律在阻擋較多市場力量時的能力，研究“堵漏”的可能性。一般而言，政府的能力、對策行為本身是否正當、是否存在消除對策行為的市場力量等，是影響對對策行為進行規(guī)制的可行性的重要因素。如SARS時期對板蘭根、金銀花等中藥原料的最高限價就不具有可行性。因為如果政府對這類商品進行限價，而限定的價格又遠遠低于市場供求形成的價格，則原料批發(fā)企業(yè)會停止銷售這類商品；如果政府發(fā)布“禁止企業(yè)囤積居奇”的禁令并迫使其遵循的話，必然產(chǎn)生更多問題：第一，企業(yè)把低價的板蘭根等中藥原料賣給眾多購買者中的誰；第二，如何防止一系列的低價購買者的高價轉(zhuǎn)賣行為?這決定了宣布消極對策行為為非法不具有可行性。在該案中，市場力量是影響其不具有可行性的主要因素之一，因為板蘭根等中藥原料的生產(chǎn)受制于氣候，其擴大供給最少需要一年或數(shù)年，市場力量時刻沖擊著限價制度，且持續(xù)時間越長，限價制度的壓力就越大。與此不同的是，當時對醋、口罩、消毒用品等設定最高限價則是具有較大的可行性，因為短期內(nèi)擴大這類商品的供給并不難，面對限價，流通企業(yè)很少會作出停止銷售這一消極對策行為，而政府的強制力在短期內(nèi)也可能具有逆市場的能力。

對制度欲保護的交易方的影響

權利傾斜性配置確實能保護部分人利益，如在房租管制政策下，以管制的房租租得房屋的人；在經(jīng)營者的信息提供義務下經(jīng)由經(jīng)營者提供交易信息而獲取信息的消費者等。這些人確實享受到了制度的利益，但不同制度下，享受到利益的主體數(shù)量差異很大，一般而言，受益主體數(shù)量越太，制度越容易獲得正當性；主體數(shù)量越小，越不容易有正當性。此外，在評價制度的正當性時，權利傾斜性配置對受益人的負面影響也不容忽視。

1．受益人和潛在受益人的道德風險。權利傾斜性配置使交易一方在正常的交易框架之外無對價或低對價地獲取了一些利益，這會產(chǎn)生以下不良后果：第一，當事人對無對價或低對價獲取的利益往往低效率使用。第二，當事人會作出不利于社會的選擇。第三，因正常獲取利益的努力的消減而導致自身能力的不足。第四，由于利益的保障而導致其更易作出不謹慎的行為選擇。如果考慮到制度的執(zhí)行，問題會更復雜。因為無對價或少對價地獲取利益猶如天上掉餡餅，這是很多人所欲的，因此在這種權利傾斜性配置的制度下，必定存在受益人擴大現(xiàn)象，從而使假設的受益者不同于實際的受益者。如2005年8月初河北任丘華北石油管理局出臺下崗職工重新上崗的新政策，其中規(guī)定“雙職工都買斷工齡的，有一方可以上崗；離婚后的下崗職工等同于單職工，可以上崗?！蔽募唤?jīng)發(fā)出，4天內(nèi)竟有近70對華油職工辦理離婚手續(xù)。這種為獲取利益而創(chuàng)造資格條件的各種付出應該納入對權利傾斜性配置進行經(jīng)濟學分析時的視野。當然在該事件中，較易劃定有資格享有利益的群體，但在禁止執(zhí)行司法解釋的框架下，面對受益群體的擴大，相關部門很難進行有效人群的界定，這會使制度有效實施的難度大增。

2．對策行為對其的影響。對策行為導致制度給予受益者的利益直接減少、消亡甚至得不償失，對這種影響需要進行全面的分析、考量。第一，交易機會的減少或喪失。在權利傾斜性配置的制度下，利益受損者消極對策行為使交易對方的交易機會減少甚至喪失。如最低工資制使剛參加工作的學徒工更難找到工作。第二，成本的增加。利益受損者的積極對策行為可能使交易程序更為復雜，從而使其承受相對更多的交易成本；利益受損者的消極對策行為也能使其交易成本大增。如在房租管制政策下，可供出租的房屋數(shù)量大大減少，租房者為找到合適的房子而必須花費更多的時間和其他支出(如廣告支出)等。第三，因交易標的質(zhì)量惡化而導致利益的減損。交易標的質(zhì)量的惡化是一個成功的對策行為。因為對價格的規(guī)制操作上非常容易，而對質(zhì)量的規(guī)制在操作上很難，有的情形下甚至不可能。如在房租管制政策下，質(zhì)量低而價格不變。等于質(zhì)量不變時價格上升，因此房屋質(zhì)量惡化是房主對抗房租管制的一種隱蔽方法。政府對住房的最低裝修標準(即質(zhì)量控制)雖可能減少房主的這種對策行為，但在美國長期實施房租管制的城市里普遍存在貧民窟這一現(xiàn)象表明，這種堵漏行為沒有完全湊效。這種惡化質(zhì)量的對策行為損害了制度欲保護者的利益。

3．制度之外的交易行為被法律處置而產(chǎn)生的成本。交易雙方在利益傾斜性制度之外進行的市場化交易雖然對雙方都有利，但公權機構出于維護法律尊嚴等考慮而“棒打鴛鴦”，交易雙方因此會承受相應的成本，這一成本也應予以充分考量。

(四)對特定行業(yè)的彩響

在現(xiàn)代市場體制下，經(jīng)濟社會化程度非常高。市場主體的個體行為積聚到一定數(shù)量會對行業(yè)產(chǎn)生影響，并可能及與其他行業(yè)，進而影響整體經(jīng)濟的效率與安全。這種個體行為的高度社會化是導致立法社會化的主要因素，對現(xiàn)代法律產(chǎn)生重大影響。因此決策者還須關注這種制度經(jīng)由微觀影響積聚可能導致的宏觀影響，評估對行業(yè)產(chǎn)生消極影響的可能性、程度及擴展效應。

1．評估對行業(yè)產(chǎn)生影響的可能性。權利傾斜性配置可能使交易一方的經(jīng)營成本增加或收益減少，從而減少其交易利益，若這種利益減少到一定程度，且不能經(jīng)由經(jīng)營者正常努力而消化，則會增大經(jīng)營者的經(jīng)營風險}若這種影響涉及行業(yè)內(nèi)所有或絕大部分經(jīng)營者，則必然增大行業(yè)風險?！断M者權益保護法》第7條規(guī)定，“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權利?！边@被稱為消費者的安全權利或經(jīng)營者的安全義務。十多年來，全國各地法院對涉及此條文的案例作出過很多結果不同的判決。這說明經(jīng)營者并非如條文文字所確定的有百分之百的安全責任，在有的安全因素是經(jīng)營者不能控制及安全投資可能巨大的情形下，讓經(jīng)營者承擔全部安全責任不合適、不合理。如對停車場中的車被盜的責任問題就相當復雜。法律學者可以從保管合同和租用合同區(qū)分其責任，但這種從法律視角作出的責任區(qū)分價值不大，它回避了根本問題，即全部責任都歸集于經(jīng)營者會從兩方面影響其收益：第一，巨額賠償；第二，巨額安全投資，如采用高科技設備、增加保安等。法律的功能當然在于促使經(jīng)營者進行安全投資以消除案件的發(fā)生。但如果絕大部分經(jīng)營者都因這種投資或賠償處于虧損狀態(tài)，那就會影響行業(yè)生存。為評估由停車場承擔全部責任對停車場行業(yè)產(chǎn)生消極影響的可能性，就必須調(diào)研以下問題：為保障車的絕對安全進行的安全投資有多大?有沒有一種技術或開發(fā)出一種技術可以相對低成本地實現(xiàn)安全保障?在社會治安相對較差的區(qū)域，各種嚴密的安全設施保障安全的功能有多大?車的安全保障與經(jīng)營者的安全投資和努力是否必然百分之百的關聯(lián)？通過對這些問題的研究，決策者可以了解全責制度對行業(yè)內(nèi)正常經(jīng)營者收益率的影響及其程度，進而可以大致判斷全責制度對行業(yè)產(chǎn)生影響的可能性。

2．評估對行業(yè)的影響及其擴展效應。若評估結果顯示，干預制度對行業(yè)會產(chǎn)生消極影響，那就需要進一步評估對行業(yè)產(chǎn)生影響的程度以及擴展效應及其程度。一般而盲，對行業(yè)的負面影響主要表現(xiàn)有二。其一，行業(yè)規(guī)?？s小，甚至行業(yè)趨于消亡。如禁止執(zhí)行司法解釋使銀行按揭貸款行業(yè)的業(yè)務量減少。其二，行業(yè)質(zhì)量降低。如房租管制政策使租賃房屋的質(zhì)量下降。當然這種評估需要專業(yè)知識。至于是否產(chǎn)生擴展效應以及產(chǎn)生擴展效應對相關行業(yè)、整體