國際私法的概念

國際私法的概念第一頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五本教材體系與授課安排第一編總論第一章國際私法概述第二章國際私法淵源第三章國際私法的歷史第四章國際私法主體第二編沖突法一、沖突法總論（第5—8章）——

二、沖突法分論（第9—19章）——第四編國際程序法一、國際民事訴訟（25—29章）二、國際商事仲裁（30—36章）第三編統(tǒng)一實體規(guī)范8課時14課時16課時4課時4課時第二頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

沖突法領域是一片暗淡的沼澤地，到處充滿著搖顫的泥潭。

好像站在山腳仰視山巔，一眼望去，只見濃霧層疊，木石隱隱，雖知山名，卻難見其風景何如。

第三頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五國際私法司法考試真題分析

10年三國法試題分值、題型統(tǒng)計：總計44分國際私法——11道題，15分(7道單選題，7分，3道多選題，6分，1道任選題，2分）國際法——8道題，12分（4道單選題，4分，3道多選題，6分，1道任選題，2分）國際經(jīng)濟法——12道題，17分(7道單選題，7分，4道多選題，8分，1道任選題，2分)10年國際私法考查范圍分值分布國際民商事法律關系的方法、系屬公式、準據(jù)法的概念1分合同的法律適用、仲裁機構1分票據(jù)當事人能力法律適用、外國法的查明的規(guī)定1分域外取證1分海事關系的法律適用1分內(nèi)地與香港民商事案件判決的認可與執(zhí)行1分外國仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行1分法律規(guī)避2分法定繼承的法律適用2分內(nèi)地與澳門相互認可和執(zhí)行仲裁裁決2分侵權行為的法律適用、合同的法律適用2分第四頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

國際私法分值位居第二，但其顯著特點是試題難度不大，當年新增法條為考試重點，重點突出。主要考點集中于三塊：一是總論部分的基礎知識點（自然人和法人的住所、國籍、沖突規(guī)范、準據(jù)法）和五大制度（識別、反致、外國法查明、公共秩序保留和法律規(guī)避）二是分論部分的涉外民商事法律關系的法律適用問題（當事人的行為能力、法律行為與時效、物權、債權、商事關系、家庭關系、繼承關系）三是程序部分（國際民事訴訟和國際商事仲裁）第五頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五第一章國際私法的概念國際私法的調(diào)整對象國際私法的范圍國際私法的性質(zhì)（了解）國際私法的名稱（了解）國際私法的定義（了解）國際私法的體系（了解）第六頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象一、國際民商事關系（涉外民商事關系，簡稱國際或涉外民事關系）二、國際民商事法律關系的調(diào)整方法第七頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象一、國際民商事法律關系是國際私法的調(diào)整對象（掌握）1、主體、客體、和內(nèi)容至少一個或一個以上的因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關系2、是廣義的民商事關系3、“外國”也做廣義理解往往包含“其他法域”

（legalunit）的意思第八頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條對“涉外民事關系”的解釋：

凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內(nèi)的，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。對“涉外因素”的理解：

1、一個營業(yè)所設在北京的中外合資企業(yè)與中國公司之間在中國境內(nèi)簽訂并履行的房屋租賃合同。

2、兩個中國人在去泰國旅游途中在飛機上簽訂的一項在中國旅行的合同。評價：簡單化

第九頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五問題：如果法律關系中的三要素都不涉外，這類法律關系是否一定不受國際私法調(diào)整？三要素涉外，此類法律關系是否一定受國際私法調(diào)整？1、實例：a.世行貸款建設調(diào)整公路案

b.吳某繼承案2、結(jié)論：三要素的判斷標準是受前蘇聯(lián)國際私法學的影響。是一個基本的判斷標準，但并不周嚴。一種新的觀點：拋開三要素說，主張判斷的標準是某一民商事關系是否與外國法（或外域法）有實質(zhì)聯(lián)系。

第十頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

世界銀行給中國政府一筆貸款，用以建筑一條高速公路。為此，有關方面還專門成立了一個法人組織——高速公路建設指揮部，負責具體的建設工作。工程項目采用國際招標方式，中標者中有幾家中國公司。后來一中國公司與公路建設指揮部之間發(fā)生了經(jīng)濟糾紛，根據(jù)合同規(guī)定，糾紛應提交中國某涉外仲裁機構仲裁。本案的主體是兩個中國法人，客體（公路）位于中國，合同的簽定和履行等相關因素均在中國。判斷是否國際私法案件第十一頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

課后思考我國公民山西省吳某在日本東京出差期間發(fā)生交通事故，死亡。事故發(fā)生后，根據(jù)日本的民事法律，吳某的妻子與肇事方（日本人）協(xié)商一致，由肇事者賠償吳妻和其父母100萬日元，并在日本東京交付完畢。吳妻把這筆錢帶回國內(nèi)分割遺產(chǎn)時發(fā)生爭議，并起訴至山西一基層法院。此案件中包含一些涉外相關性，即民事侵權行為地在國外，肇事者是外國人日本人，作為國內(nèi)繼承案件的法律事實發(fā)生在國外，而且繼承財產(chǎn)是100萬日元。但是，這個案件含有國際私法意義的涉外因素嗎？是不是一個國際私法案件呢？第十二頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

2002，59.下列在我國法院提起的訴訟中，構成涉外民事法律關系的有哪些

a.發(fā)生在美國的犯罪行為因在我國發(fā)生結(jié)果而對犯罪嫌疑人追究刑事責任

b.中國公民和美國公民之間的婚姻關系

c.中國公民和德國公民之間的繼承關系的

d.因發(fā)生在印度的交通事故而產(chǎn)生的侵權行為關系第十三頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

二調(diào)整涉外民商事法律關系的方法（掌握）1、間接調(diào)整：沖突法調(diào)整規(guī)定某類涉外關系受何種法支配，卻不規(guī)定當事人的實體權利義務關系——只做管轄權選擇。（國內(nèi)立法、國際條約、少量國際慣例）2、直接調(diào)整：實體法調(diào)整用直接規(guī)定當事人的權利與義務的“實體規(guī)范”來直接調(diào)整涉外當事人之間的權利與義務關系。（國內(nèi)立法、國際條約、國際慣例）如80公約：“如果買方?jīng)]有義務在任何其他特定地點支付價款，他必須在以下地點向賣方支付價款：a，賣方的營業(yè)地；b，如憑移交貨物或單據(jù)支付價款，則為移交貨物或單據(jù)的地方。”

第十四頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

舉例：國內(nèi)實體法直接調(diào)整涉外民商事法律關系涉及國家、社會重大利益的合同第八條在中華人民共和國領域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；第十五頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五兩種調(diào)整方式的比較

1、沖突法調(diào)整方式是國際私法最主要的調(diào)整方式，只要各國法律沒有完全統(tǒng)一，就還需要這種調(diào)整方法。2、沖突法方式的局限性及實體法方式的優(yōu)勢3、實體法方式的局限性4、結(jié)論：兩種方式優(yōu)劣互補，在解決法律沖突方面相輔相成。第十六頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

沖突法方式的局限性1、缺乏確定性與可預見性：（1）沖突規(guī)范指引的只是某國的法律，它可能根本不存在或者無法查明。（2）當事人在爭議訴諸法院之前，不知道會適用什麼樣的法律來決定他們之間的權利義務，或者在知道這種命運到來之前去挑選法院（forumshopping）。2、由于各國沖突規(guī)范不同或者適用沖突規(guī)范的制度不同，可能導致判決結(jié)果的不一致。沖突法方式的局限性恰是實體法方式的優(yōu)勢。第十七頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

實體法方式的局限性

1、并不是所有的民商事領域都存在統(tǒng)一實體規(guī)范。

2、并非所有的國家都參加統(tǒng)一實體法公約，在參加國中有的國家還提出保留，在保留的問題上還是存在法律沖突。

3、統(tǒng)一實體法公約并非都能做出全面、明確的規(guī)定。

4、有些實體國際條約允許當事人排除適用，國際慣例更是需要當事人選擇。第十八頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五第二節(jié)國際私法的范圍一、國際私法的范圍有兩種含義：

——國際私法規(guī)范的范圍。即國際私法由哪些規(guī)范所組成。

1、沖突規(guī)范，或者稱為法律適用規(guī)范，或者稱為法律選擇規(guī)范，是國際私法最基本的規(guī)范。

2、沖突規(guī)范以外的，但與調(diào)整國際民商事法律關系和解決民商事法律沖突有關的規(guī)范納入國際私法范圍。國籍法規(guī)范、外國人法律地位規(guī)范、民商事案件的訴訟程序規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范等。

——調(diào)整對象的范圍。即涉外民事關系中的哪些問題由國際私法來調(diào)整。第十九頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

二、國際私法的規(guī)范（重點）外國人的民事法律地位規(guī)范——實體、直接規(guī)范（前提）沖突規(guī)范：各國國內(nèi)沖突法；國際統(tǒng)一沖突法——間接規(guī)范國際統(tǒng)一實體規(guī)范：——直接規(guī)范國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范——程序規(guī)范（各國涉外的和國際統(tǒng)一的）第二十頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五哪些是國際私法的特有問題？

（中國某進出口公司A訴美國機械公司B案）

A（營業(yè)地在中國）——B（營業(yè)地在美國）

↓買賣機床合同（約定）（1）美方在中方公司所在地交貨；（2）中方明確告知機床將轉(zhuǎn)口至土耳其；（3）若發(fā)生糾紛由美國法院管轄。履行：中方轉(zhuǎn)口到意大利，意大利廠商發(fā)現(xiàn)該批機床的制造工藝侵犯其兩項專利（一項在意大利注冊，另一項同時在中國注冊），要求賠償。中方向我國法院起訴，要求美方承擔違約責任。第二十一頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

美方在中國是否有交易的權利（外國人的民事法律地位規(guī)范）

↑管轄權————>

法律適用——>沖突規(guī)范

↓

↓

國際民事訴訟國際條約的運用（統(tǒng)一實體規(guī)范）（國際商事仲裁）↓

程序規(guī)范

←判決的承認與執(zhí)行

第二十二頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五韓德培教授的“一機兩翼”的理論沖突法、統(tǒng)一實體法、國家直接適用的法國籍及外國人法律地位

國際民事訴訟及仲裁程序第二十三頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五國際私法的性質(zhì)國際私法的性質(zhì)主要包括：國際私法是公法還是私法？實體法還是程序法？國內(nèi)法還是國際法？關于第三個問題的不同看法：

——國際法論（國際法學派）

——國內(nèi)法論（國內(nèi)法學派）

——二元論或綜合論

結(jié)論：是程序法與實體法的融合體；既有國際法性質(zhì)的一面，又有國內(nèi)法性質(zhì)一面，具有二元性質(zhì)。第二十四頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五國際私法的定義

國際私法是以涉外民事關系為調(diào)整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，以司法保護為目的，包括規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。

書上的概念：國際私法是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國際民商事關系并解決